Sentencia SOCIAL Nº 1000/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 545/2018 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01000/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0003927
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000545 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000655 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Jorge
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 1000/18
En OVIEDO, a veinticuatro de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZALEZ GONZALEZ, D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000545/2018, formalizado por el Letrado D. INDALECIO TALAVERA
SALOMON, en nombre y representación de Jorge , contra la sentencia número 35/2018 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000655/2017, seguidos a instancia
de Jorge frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Jorge presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 35/2018, de fecha veintidós de febrero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Jorge , nacido el NUM000 -1962, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen General y siendo su profesión habitual la de peón limpieza viaria (FCC).

Se autopropuso el 5-06-17 acreditando 9.770 días de cotización real.

2º) Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 15-06-17 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la parte interesada no está afectada de incapacidad permanente, al no estar agotadas las posibilidades terapéuticas no siendo las lesiones que padece previsiblemente definitivas ni susceptibles de determinación objetiva. La reclamación previa fue desestimada el 4-8-17.

3º) El demandante presenta: Lumbalgia mecánica por pinzamiento L5-S1. Epilepsia. Hidrocefalia (estenosis de acueducto) y alteración del desarrollo cortical (displasia, heteropatía, agenesia).

A la exploración: Colaborador, no inhibición. Conversación fluida, coherente en tono y contenido, cierta simplicidad verbal.

Altura 1,66 para 95 kgs. de peso. IMC: 35,56. Estática con severa hipercifosis dorsal. Deambulación autónoma no claudicante, puede realizar P/T y monopodal bilateral. Dinámica activa hasta mitad de pierna. Espinopresión negativa. MMII: Lasségue y Bragard negativos. ROTs presentes, simétricos. BM 5/5. Exploración vestibular: no se aprecia claro nistagmus. Leve alteración en pruebas de índices. Romberg negativo.

Conclusiones del facultativo evaluador: Proceso actual de lumbalgia mecánica, apreciando en RMN pinzamiento de L5-S1 con pequeña hernia paramediana. Valorado el 30/05/2017 por COT, se pauta ortesis lumbosacra y analgesia e demanda.

Exploración actual sin significativa limitación funcional. Expediente previo por epilepsia, hidrocefalia congénita (estenosis de acueducto) y alteración del desarrollo cortical (displasia, heterotopía, agenesia). Empeoramiento clínico desde 11/2014 (se pasa del 37,5 al 75% en gradación de minusvalía a 01/09/16). En informes de Neurología se comenta posible causa de empeoramiento niveles de toxicidad de fenitoína por lo que se ha ido disminuyendo la misma. En revisión de 02/2017 se suspende definitivamente fenitoína. A valorar prórroga para evaluar si la supresión de dicha antiepiléptico revierte la inestabilidad manifestada y/o nuevas crisis epileptógenas.

4º) Fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 13-06-17.

5º) La base reguladora de prestaciones es de 1.385,42 € mensuales por 14 pagas al año, y con eventual fecha de eficacia económica inicial de 13-06-2017.

6º) Se le denegó antes su calificación por sentencia de este mismo Juzgado de fecha 29-11-2016 (firme) dictada en Autos 254-16, valorándose que presentaba: 'Hidrocefalia congénita y crisis parciales complejas. Déficit visual.

A la exploración: Orientado y colaborador. Aspecto adecuado. Facies inexpresiva. No ansiedad en consulta. Discurso fluido, coherente y espontáneo. No trastornos sensoperceptivos. No retardo psicomotor. Buena funcionalidad osteoarticular sin radiculopatías. Marcha, sin precisar ayudas técnicas (acude con un bastón de mano por seguridad), con aumento de la base de sustentación. Pruebas de equilibrio negativas. No dismetrías'.

7º) Estuvo en IT hasta 5-5-16 por inestabilidad y el 6-06-16 inicia proceso de baja médica por lumbalgia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por don Jorge contra el INSS, debo absolver y ABSUELVO a dicho demandado de la pretensión en ella deducida'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jorge formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el trabajador demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, de fecha 22 de enero de 2018 , que desestima íntegramente su demanda de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para la profesión de peón de limpieza viaria.

La entidad gestora no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) de la LRJS , por el trabajador recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 de la LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, -en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, Rec. 251/2013 , 14-mayo- 2013, Rec. 285/2011 y 5-junio-2011, Rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -Rec. 79/05 ; y 20/06/06 -Rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes: Se pretende añadir a la sentencia un hecho probado octavo para incluir el contenido de dos resoluciones de la Consejería de Servicios Sociales, en las que se reconoce el actor un grado de discapacidad y la necesidad de ayuda de tercera persona.

Esta pretensión debe rechazarse, puesto que los criterios y parámetros empleados por la Consejería en sus resoluciones administrativas son diferentes a los que son objeto de valoración judicial en el procedimientos que nos ocupa. Por consiguiente, la propuesta de ampliación fáctica resulta estéril, pues no trasciende al fallo.

Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.



TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS , se denuncia por el trabajador recurrente infracción del artículo 194.5 del TRLGSS, por considerar que presenta lesiones previsiblemente definitivas que le incapacitan absolutamente para cualquier profesión u oficio, o subsidiariamente para el normal desempeño de su profesión habitual de peón de limpieza viaria.



CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados las pretensiones del recurrente deben ser rechazadas, por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- La incapacidad permanente absoluta consiste en aquella situación del trabajador que como consecuencia de las patologías que sufre le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio ( artículo 194.1 c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre).

La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de su profesión u oficio ( artículo 194.1 b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social ).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona.

El TS ha declarado, que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88 , 22-9-88 , 27-7-89 , 22-1-90 , 23-2-90 ), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

B.- En el caso que nos ocupa el trabajador sufre el cuadro descrito en el HP tercero. Se trata de la exploración y las conclusiones alcanzadas por el informe del EVI, obrante a los folios 68 y 69 de las actuaciones, que han sido asumidas por la Magistrada de instancia.

El actor sufre, básicamente, una lumbalgia mecánica por pinzamiento y una epilepsia conocida desde la infancia, -FD segundo, con valor fáctico-.

La dolencia lumbar no tiene la trascendencia suficiente para impedir al actor el normal desempeño de su profesión habitual, tal y como se ha resuelto en la sentencia recurrida. La exploración que asume la juzgadora, -HP tercero-, no describe una limitación significativa este nivel. Frente a lo que se afirma en el escrito de recurso, no existe problema para la deambulación del trabajador, (a tenor de lo que describe el informe del EVI que toma la sentencia), la cual es esencial para su profesión. Además, no constan radiculopatías, y el lassegue y bragard son negativos, -HP 3º-, lo que evidencia que no estamos ante una patología totalmente incapacitante.

Por lo que respecta a la epilepsia. Como sostiene la parte recurrente, se trata de una dolencia previsiblemente definitiva, por lo que sí que se cumple el requisito del artículo 193 del TRLGSS. La enfermedad arranca en la infancia, y el propio informe del EVI habla de un trastorno mental persistente, -folio 67-, lo que evidencia la cronicidad de esta patología.

Ahora bien, la trascendencia funcional de la enfermedad no impide al actor el normal desempeño de su profesión de peón de limpieza viaria, y menos aún el ejercicio de cualquier profesión u oficio. La dolencia se mantiene estable desde el año 2014, y no constan recaídas en las crisis. Así lo afirma la juzgadora con valor fáctico en el FD segundo de su sentencia, apoyándose en distintos informes del servicio de neurología del HUCA. Añade la Magistrada que la inestabilidad presenta ya mucha menor entidad o intensidad. Por consiguiente, debemos afirmar que no está acreditada una repercusión funcional de las dolencias que pudieran considerarse ni siquiera totalmente invalidantes.

Nuestro Tribunal Supremo ha considerado que procede el reconocimiento de IPA en supuestos de crisis generalizadas frecuentes e imprevisibles de Gran Mal, porque en tales circunstancias no cabe asumir la responsabilidad de ejercer cualquier género de actividad laboral y que es impensable que el afectado por tal dolencia pueda dedicarse a cualquier trabajo con la continuidad y eficacia normalmente exigibles, y que muy contrariamente había de reservarse la calificación de IPT para los supuestos en los que las crisis no resulten tan graves, o de episodios convulsivos esporádicos o mínimos en su número, o se trate de crisis de Pequeño Mal, muy particularmente tratándose de trabajos que impliquen riesgo propio y/o ajeno ( SSTS 03/03/87 , 27/03/89 y 21/07/89 ), o incluso el rechazo de toda IP en los supuestos de meras ausencias sin pérdida de conciencia, sobre todo si son aisladas y sin necesidad de tratamiento.

En nuestro caso, no existen episodios o crisis reiteradas y la profesión del actor no conlleva riesgo para sí o para tercero.

En consecuencia, el demandante no acreditó en la litis encontrarse, por el momento, imposibilitado para desarrollar las tareas esenciales de su profesión habitual, de ahí el pronunciamiento de la Magistrada de instancia, que es plenamente coherente con lo que ella consideró acreditado, tal y como le habilita el artículo 97.2 de la LRJS .

Al día del dictamen propuesta, el trabajador conservaba aptitud para realizar su profesión habitual de peón de limpieza viaria, y, con más motivo, profesiones de tipo liviano o sedentario.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Jorge , y confirmamos en su integridad la sentencia de fecha 22 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo ; sin costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.