Sentencia Social Nº 1001/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 370/2014 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01001/2014

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2014 0103660

N08450

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000370 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001156 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de TALAVERA DE LA REINA

Recurrente/s:INSS - TGSS, Benigno

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), MARIA LOURDES ARRIERO ENCINAS

Procurador/a:, PILAR GONZALEZ VELASCO

Recurrido/s: Benigno

Abogado/a:MARIA LOURDES ARRIERO ENCINAS

Procurador/a:PILAR GONZALEZ VELASCO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. Pedro Libran Sainz de Baranda

Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Iltma. Sra. Dª. Ascensión Olmeda Fernández

Iltma. Sra. Dª. Carmen Piqueras Piqueras

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En Albacete, a veinticinco de septiembre de dos mil catorce.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NO MBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1001

en el RECURSO DE SUPLICACION número 370/14, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, formalizado por la representación de Benigno y por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina, de fecha 28-6-2012 , en los autos número 1156/12 y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Libran Sainz de Baranda, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Benigno frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE debo de declarar y declaro que el actor se encuentra afecto de una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, condenando a la entidad gestora a que reconozca y abone al actor una prestación económica consistente en una indemnización a tanto alzado de veinticuatro mensualidades de la base reguladora de 1.263,60 euros mensuales.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

PRIMERO.- D. Benigno , nacido el NUM000 -1986, está afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 . Se encuentra en situación de desempleo. Mientras trabajaba para la empresa MERCADONA SA, como repartidor, sufre el día 5.9.2009, un accidente laboral, del que fue atendido por la MUTUA FREMAP, siendo intervenido por luxación de la articulación del hombro izquierdo, causando alta el día 23.4.2010.

Al sufrir una nueva luxación en el mismo hombro causa baja por enfermedad común emitida por el servicio público de salud dependiente de la Seguridad Social, causando alta el 29.8.2011.

SEGUNDO.- Tramitado el expediente de determinación de incapacidad, previo dictamen propuesta del EVI, con fecha de 5.5.2012, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictó resolución en la que acordaba denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 137 LGSS , aprobada por RDL 1/1994 de 20 de junio en relación con el artículo 136.1 de la misma disposición en la redacción dada por la ley 42/1994 de 30 de diciembre.

TERCERO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada.

CUARTO.- Las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales que se han objetivado que presenta el demandante son las siguientes:

LUXACIÓN RECIDIVANTE (15 OCASIONES) DE HOMBRO IZQUIERDO, INTERVENIDO EN 2009 Y 2011.

BALANCE ARTICULAR DISMINUIDO HOMBRO IZQUIERDO BAA:ANTEPULSIÓN 90º, AB 60º RE A NUCA Y RE A L5, CON PASIVOS AUMENTA RANGO DE MOVILIDAD, AUNQUE CON ACTITUD TEMEROSA POR DOLOR Y MIEDO A NUEVA LUXACIÓN.

BM: 4/5. MINIMA ATROFIA MUSCULAR CON RESPECTO CONTALATERAL

LIMITADO PARA ACTVIDADES QUE REQUEIRAN ELEVACIÓN DE MMSS POR ENCIMA DE LA HORIZONTAL Y MOVILIZACIÓN DE PESOS.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación solicitada de incapacidad permanente total asciende a 1.043,78 euros y a 1.263,60 euros en el caso de estimarse la incapacidad permanente parcial, siendo la fecha de efectos de su reconocimiento el 22 de mayo de 2012.

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la parte demandante y por la representación del INSS y TGSS, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición de la Magistrada Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se interpone frente a la sentencia de instancia que en demanda de invalidez declaro: Estimando la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Benigno frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE debo de declarar y declaro que el actor se encuentra afecto de una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, condenando a la entidad gestora a que reconozca y abone al actor una prestación económica consistente en una indemnización a tanto alzado de veinticuatro mensualidades de la base reguladora de 1.263,60 euros mensuales'.

SEGUNDO.- Se interpone recurso por ambas partes.

TERCERO.- Pasando a analizar el recurso del trabajador hemos de decir:

A) Frente a la Sentencia de instancia que desestimó la pretensión de la parte actora, en solicitud de que se declarara que se encuentra afectada de lesiones constitutivas de invalidez permanente total, se alza el presente recurso, el cual, con correcto amparo procesal en el art. 193.b ) y c) de la LRJS , solicita revisión de hechos y denuncia infracción de normas sustantivas.

B) Entrando a conocer del recurso, el mismo debe ser desestimado en base a las siguientes consideraciones:

a) El Juez puede formar su libre convicción sobre la pericial practicada, y en todo caso el error judicial ha de ser de demostración irrefutable y manifiesto según Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 24 de noviembre de 1986 (A 6500 ) y 18 de julio de 1989 (A 5876) para que pueda ser objeto de revisión fáctica, habiendo expresado la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-La Mancha en Sentencia de fecha 26 de mayo de 1993 (A 2470) que el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse a los dictámenes de los peritos; de lo que se colige que la valoración de los dictámenes periciales médicos corresponde en cada caso particular al Juez o Tribunal que conoce del caso, sin que puedan sostenerse criterios generales que, sin apoyatura legal alguna y en contra del principio general de igualdad de las partes en el proceso, otorguen mayor valor a una prueba sobre otra, pues la exigencia de una indebida carga de la prueba puede vulnerar los derechos reconocidos en el art. 24 de la Constitución como ha declarado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 227/1991 , ya que ello produce indefensión ( SSTC 14/1992 y 26/1993 ).

b) Partiendo de los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia, al no estimarse su revisión, el Juzgador 'a quo' en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia aplica con total y absoluta nitidez y claridad la relación entre dolencias y profesión habitual de la actora, que es el proceso que se debe seguir para calificar una situación de invalidez total, ya que conforme al artículo 135.4 de la LSS, actual 137.4, es: 'la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.' El texto de 1966, igual en general, terminaba así: 'aunque pueda dedicarse a otra distinta.' Se insiste en el nuevo texto en un dato conceptual importante, que el inválido pueda realizar otro trabajo distinto al suyo. Ya que de no ser así, se está en una invalidez absoluta.

Se sigue refiriendo la invalidez a la profesión habitual, exclusivamente. El concepto se integra por dos elementos

-suponiendo ya de antemano cumplidos los requisitos generales de toda invalidez permanente-: a) Impotencia laboral para las tareas fundamentales de la profesión habitual. No es preciso esté impedido para todas las tareas, bastando lo esté para las esenciales, por lo que se ha de rastrear la profesión habitual y las tareas fundamentales de la misma. Y en este plano estamos lindando con el límite o frontera mínima de este grado de invalidez, que es el de la invalidez parcial. En la parcial, el interesado puede hacer su trabajo habitual; en la total, no puede hacerlo. No tiene capacidad para realizar lo esencial de su trabajo habitual. b) Capacidad laboral para otras tareas, ajenas a su profesión habitual; lo que la separa de la invalidez absoluta, en el límite máximo de este grado total. El inválido total no puede desarrollar su trabajo habitual, pero sí puede trabajar en otra actividad distinta. Esta posibilidad no ha de ser una mera utopía o posibilidad teórica, como la jurisprudencia ha reiterado (por ejemplo, Sentencias del Tribunal Supremo de 26-II y 11-VI-1973 , entre muchas). Pero tampoco es esencial el simple dato de la dificultad de encontrar otro trabajo (esto puede influir en el incremento); lo relevante es la situación objetiva de capacidad laboral resultante. En el caso de autos, de los ordinales probados no se puede determinar que el trabajador esté incapacitado para la realización de los trabajos propios de su profesión habitual, y al haberlo entendido así el Juzgador de instancia no se ha infringido precepto alguno.

CUARTO.- Pasando a analizar el recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social, hemos de decir, en un único motivo al amparo del art. 193 c) de la LJS se denuncia infracción por aplicación indebida del apartado 3 del art. 137 de la LGS , censura jurídica que no merece favorable acogida, ya que partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al no solicitarse la revisión, el Juzgado a que en el fundamento de derecho único de la Sentencia plica con total y absoluta nitidez y claridad, la relación entre dolencias y profesión habitual del actor, que es el proceso que debe seguirse para calificar una situación de invalidez, y en cuanto a la incapacidad permanente que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

El texto de 1966 distinguía entre riesgos profesionales y comunes; en los primeros exigía una disminución 'sensible', en los segundos una disminución de un 66% de la capacidad de ganancia. El texto vigente reduce al 33% la exigencia de la pérdida de capacidad, en todo caso, con lo que amplía el concepto de invalidez parcial (e incluso de invalidez permanente, en general) y aclara el concepto en los casos de causas profesionales.

Este es el primer grado de invalidez permanente; antes de él no existe grado alguno, es decir, no hay invalidez permanente. Esto es importante. No cabe pensar en una invalidez permanente que impida al trabajador las tareas de su profesión habitual solamente en un 10 ó 20 por 100, por ejemplo: no sería invalidez permanente. El trabajador ha de estar impedido para su trabajo, en parte (por definición), ya que si lo está por completo la invalidez es la total. Y esa incapacidad parcial ha de superar el 33 por 100 (o al menos llegar al 33 por 100 de capacidad ordinaria): quiere decirse que la pérdida de aptitud laboral sufrida por el trabajador ha de ser al menos del 33 por 100 de su aptitud total. Esta cifra no se refiere, pues, a la capacidad restante, que le queda al beneficiario, sino a la que pierde. Si al trabajador le queda como resultancia invalidante una capacidad de trabajo de un 33%, es que ha perdido una capacidad de un 70%, y hay invalidez, si9 le queda una capacidad del 80%, es que ha perdido un 20%, y no hay invalidez.

Ha de hacerse hincapié en la idea de que este grado de invalidez permanente es el primero, y la entrada a la contingencia, de modo que si no se alcanza este grado no existe invalidez permanente alguna.

Este grado de invalidez se computa sobre el trabajo habitual del beneficiario y sobre el rendimiento que era normal antes de la contingencia. Y es fundamental alcanzar un mínimo de pérdida laboral, un mínimo de incapacidad, que se fija en el 33% de la capacidad normal del sujeto: sin llegar a este de invalidez, no existe invalidez parcial y no existe invalidez permanente, de ningún tipo.

Por debajo -y como soporte al concepto de invalidez parcial- está el concepto mismo de invalidez permanente, límite inferior o frontera de este grado de invalidez permanente: el sujeto ha de encontrarse en la situación definida legalmente como invalidez permanente (art. 132 LSS). Esta calificación es indispensable. Y el límite máximo lo constituye la situación de invalidez permanente total, en torno al concepto de tareas fundamentales de la profesión habitual (de ahí la importancia de fijar ésta, como se vió).

En efecto, la invalidez parcial está limitada -por arriba- por la invalidez permanente total, de manera que en la misma definición se señala una nota negativa para el concepto de invalidez parcial: que no alcance el grado de total. Y como la invalidez total impide las tareas fundamentales, se añade en la definición de la parcial una nota positiva: que pueda realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual. En el caso concreto, es necesario descubrir -ante todo- la profesión habitual del presunto inválido (para conocerla se parte del tipo de riesgo causal generador de la contingencia: art. 135,2, LSS), teniendo en cuenta la categoría profesional, el trabajo real en la empresa, etc., y llegar así a concretar las tareas fundamentales, el grado de invalidez permanente será el parcial.

La fijación del límite mínimo entraña determinar la situación de invalidez permanente -in genere- y concretar el porcentaje de incapacidad resultante (más del 33%, incluso exactamente el 33%.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de de Benigno y por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina, de fecha 28-6-2012 , en los autos número 1156/12, debemos confirmar y confirmamos en todos sus aspectos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0370 14, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo.

Quedan exentos los trabajadores, Sindicatos y beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día treinta de septiembre de dos mil catorce. Doy fe.