Sentencia SOCIAL Nº 1001/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2069/2018 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 1.001/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a once de Abril de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2069/18 , interpuesto por D. Maximiliano contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERIA, en fecha 22/2/18 , en Autos núm. 738/17, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Maximiliano en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra COOPERATIVA PROVINCIAL AGRICOLA Y GANADERA SAN ISIDRO SCA, FREMAP -MUTUA COLABORADORA Nº 61, INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22/2/18 , que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Don Maximiliano frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua FREMAP y COOPERATIVA AGRÍCOLA SAN ISIDRO SCA, CONDENO a la Mutua FREMAP, responsable al efecto con carácter principal, a abonar al actor una indemnización a tanto alzado en la cantidad de 46.085 €, sin perjuicio de los descuentos a que hubiera lugar por lo abonado en concepto de LPNI, condenando al INSS y la TGSS a estar y pasar por dicha declaración sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria y absolviendo a COOPERATIVA AGRÍCOLA SAN ISIDRO SCA de las pretensiones ejercitadas en su contra.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1.- El actor Don Maximiliano nacido el NUM000 962 se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social bajo el núm NUM001 siendo su profesión habitual la de mozo especialista. , , 2 - Que el actor el 24-12-2 015 cuando prestaba sus servicios para la empresa Cooperativa provincial Agraria y Ganadera , San Isidro S C A (CASI) que tenía cubiertos los riesgos derivados de accidente de trabajo con la Mutua FREMAP sufrió un accidente laboral siendo diagnosticado de fractura de escalfoides carpiano . , 2 - Que el actor como consecuencia de ese accidente laboral permaneció en situación de IT desde el 28-12-2.015 a 25-4-16, cursando baja el 26-4-16 siendo dada la alta médica en fecha 28-11-16, habido necesitado tratameto farmacológico, rehabilitador y por último quirúrgico, realizado en la unidad de la mano del Hospital Fremap de Mahadahonda.

3.-Que tras la comunicación de la mutua al INSS de fecha 29-11-16, se abre la via administrativa, siendo el actor reconocido por el EVI, en fecha 19-12-16, y en sus conclusiones se establecen en cuanto al Juicio diagnostico y valoración: Fractura escafoides de probable carácter crónico, artrodesis total izquierda de muñeca con osteosintesis con placa AO, , y como Limitaciones orgánicas o funcionales: Muñeca izquierda: Artrodesis de muñeca izquierda (paciente diestro), realiza puño sin dificultad, oposición a FP de 5º dedo.

FD: 5º, FP: 5º; DCº; DRº.Cicatriz de 13,5 cm., BM:5/5 E Daniels No cambios algoditroficos y tras analizar las secuelas descritas y las tareas realizables por el trabajador declaran al trabajador como afecto de lesión permanente no invalidante y a propuesta del EVI de fecha 22-12-16, se dicta Resolución de fecha 16-1-17 por la que se aprueba la prestación a favor del actor en concepto de lesiones permannetes no invalidantes por importe de 2 530 € por las secuelas (48 ) anquilosis de la muñeca izquierda y (110) cicatrices no incluidas en el epígrafe anterior,.

4.- El actor en fecha 13-2-17 presenta ante la mutua FREMAP reclamación previa en solicitud de incapacidad permanente total o parcial que es remitido al INSS siendo desestimada en fecha 4-4-17.

5.- La base reguladora asciende al tanto alzado para la incapacidad permanente parcial al importe de 46.085 €, y para la permanente total 25.488,18 € anuales.

6.- Que la empresa a la que presta sus servicios el actor CASI es una cooperativa agrícola que se dedica a la subasta manipulado y comercialización de tomate y las funciones que realizaba el actor en su puesto de trabajo como mozo especialista y que la empresadenomina 'colla', consisten en: Descargar los camiones de los socios que traen género a la instalaciones (entrada) Transporte de los palet o pies de gébnero a los puntos donde otros operarios realizan las tareas de remonte (confección de palet normales) Preparación de pedidos en el caso que no sea necesario el remonte (confección de palet sueltos) Carga de los palet ya sean confeccionado o sueltos en los camiones de los transportistas (salida.

7.- Que en el análisis del puesto de trabajo del actor realizado por la Mutua FREMAP concluye que para la realización de sus tareas debe ser capaz de: *Manipular los mandos de la traspaleta eléctrica mandos que pronando el antebreazo en 90 grados y utilizando los pulgares y la flexo extensión de la muñeca para la operación de dichos mandos *Utilizar la carretilla manual que normalmente obliga a la desviación radial y cubital de la muñeca.

*Tirar del gancho que supone la realización de flexo extensión de muñeca.

*Manipular cajas, mediante el agarre por las asas que éstas tienen o sujetánolas por la base.

En ambos casos también se realizan flexo extensiones y desviaciones de muñecas.

8 - Que el actor tras incorporarse a su trabajo el servicio de vigilancia de la salud de la empresa CASI lo consideró no apto como mozo especialista y en consecuencia desde el 1 de enero hasta el 27 de mayo de 2017 llevó a cabo tareas de basculista consistente en pesado de mercancía descargada en báscula y realización de albarán , de entrada de mercancía 9.- Que el actor tras pasar reconocimiento médico de tipo periódico efectuado por la empresa CASI, en fecha 12-10-17, resultó no ser apto para el desempeño del puesto de trabajo de mozo especialista/carretillero/ traspaletero.

10.- Que las dolencias que sufre el actor son: Artrodesis de muñeca izquierda (paciente diestro), realiza puño sin dificultad, oposición a FP de 5º dedo. FD: 5º, FP: 5º; DCº; DRº.Cicatriz de 13,5 cm., BM:5/5 E.Daniels, No cambios algoditroficos.'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Maximiliano , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO .- Contra la Sentencia de instancia, que ha estimado en parte la demanda interpuesta por el actor al declararlo afecto de incapacidad permanente parcial con cargo a la Mutua FREMAP, como consecuencia de las residuales con las que quedo en la muñeca y mano izquierda tras el accidente de trabajo que tuvo el 24 de diciembre de 2015 cuando prestaba sus servicios como mozo especialista para la empresa Cooperativa provincial Agraria y Ganadera San Isidro S.C.A., (CASI) que tenía cubiertos los riesgos derivados de accidente de trabajo con dicha Mutua, se alza en suplicación el demandante en reclamación del grado de total, habiendo sido el recurso impugnado de contrario por dicha Mutua, que utiliza ademas la impugnación, como resulta del desarrollo de su escrito no solo para para pedir que se confirme la sentencia de instancia, sino para obtener el dictado de una sentencia absolutoria incluso del grado de parcial. Ello obliga a señalar, en relación al trámite de impugnación del recurso, que el art. 197.1 LRJS dispone que '(...) En los escritos de impugnación,...

podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hechos o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior'. Sobre esta posibilidad ofrecida por vez primera en la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social, se pronunció el Tribunal Supremo por vez primera en la STS/4ª de 15 octubre 2013 (rcud. 1195/2013 ), a propósito de un recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Ministerio Fiscal, en la que, fijó de modo expreso doctrina, siendo ésta la siguiente: 'a) En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia. b) Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso en el artículo 196 LRJS . c) En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial. d) la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación'. Con posterioridad se pronunció en las STS/4ª de16 diciembre 2014 (rec.

263/2013 ) y 22 julio 2015 (rec. 130/2014 ), así como en la STS/4ª/ Pleno de 18 febrero 2014 (rec. 42/2013 ) y 20 abril 2015 (rec. 354/2014 ) -todas ellas a propósito de recursos de casación ordinaria-. De ellas se extraen las siguientes conclusiones doctrinales: a) La regulación de la impugnación en este punto es análoga a los recursos de suplicación y de casación, aunque lógicamente haya que atender a las características propias de cada uno de los recursos, con la diferencia de que el art. 197.1 LRJS permite a la parte recurrida al impugnar el recurso, con análogos requisitos a los requeridos para la formalización de los motivos de suplicación homólogos, alegar ' eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la Sentencia '.

b) En el escrito de impugnación del recurso se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia; siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso.

c) Ahora bien, en el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso o la confirmación de la sentencia recurrida, y, por tanto, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial. Aunque tenga algunos elementos en común o responda a finalidades similares, no sustituye al recurso que las partes deben interponer si interesa a su derecho.

Y es que la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso específico. Por ello, la impugnación eventual no puede sustituir al propio recurso ni puede agravar por sí misma la condena inicial, y en consecuencia no es posible la reformatio in peius por la sola circunstancia de haberse formulado una impugnación eventual a cargo de la parte recurrida.

d) Pretende evitar que sean necesarias sucesivas instancias o procesos ulteriores, obteniendo, en instancia o en recurso según sea el caso, una respuesta judicial única, pronta, cierta y eficaz. Y tiene también como finalidad asegurar que no se vea empeorada la situación del litigante que ha obtenido éxito en su pretensión por el hecho de que algunos de los motivos de defensa no fueran estimados en la instancia, de modo que pueda reproducir su alegato aun sin ser recurrente, porque de lo contrario sería una cuestión nueva no admisible en recursos de configuración restrictiva como la casación o la suplicación y que, de ser aplicada por la Sala ad quem sin previo planteamiento por las partes, excedería del margen del principio iuranovit curia.

e) El Tribunal Constitucional se ha referido reiteradamente a los resultados irregulares o paradójicos de la estimación de recurso dejando en peor situación a la parte ( SSTC 200/1987 , 91/2010 , 186/2002 , 227/2002 , 218/2003 y 4/2006 ).

En consecuencia, únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar ni su nulidad, ni su revocación total o parcial, pues la naturaleza de la impugnación no es la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación.' En el presente caso, como hemos dicho la Sentencia ha estimado en parte la demanda interpuesta por el actor al declararle afecto de incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo, y no meramente como se consideró en la resolución del INSS de fecha 16-1-17 de reconocerle con derecho a lesiones permanentes no invalidantes por importe de 2.530 € por las secuelas, (baremo 48) anquilosis de la muñeca izquierda y (110) cicatrices no incluidas en el epígrafe anterior, pero la ha desestimado en la petición principal de reclamación del grado de incapacidad permanente total, pretendiendo la Mutua en el motivo previo, al amparo del art 193 b) de la LRJS , la supresión de los hechos probados octavo y noveno, como motivo instrumental para dejar sin efecto incluso el grado de parcial, por lo que es claro que no está legitimada la Mutua sin necesidad de la interposición del recurso de suplicación, al exceder los límites de la impugnación conforme a la interpretación jurisprudencial que hemos referido, para plantear por la vía de la impugnación la censura de hecho conducente a dejar sin efecto dicho grado de incapacidad permanente parcial, lo que se erige como obstáculo insalvable para que esta Sala analice el motivo previo.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, en el único motivo de su recurso, que formaliza el trabajador al amparo del art 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción o incorrecta aplicación del art 194 de la LGSS en relación con el articulo 135.4 de la LGSS de 1974 . Se evidencia que quiere referirse el recurrente al articulo 194.

4 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre en vigor desde hasta el 2 de enero de 2016, aunque esta Sala también tiene que estudiar el articulo 194.3 de la LGSS al incluirse de forma expresa en el suplico del mismo, de manera subsidiaria la pretensión de incapacidad permanente parcial, que es la que ha sido reconocida, al cuestionarse por el demandante que se encuentre solo en este grado.

Pues bien, el grado de incapacidad permanente total se configura en nuestro ordenamiento de la Seguridad Social en relación con el impedimento de la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siendo criterio jurisprudencial consolidado el de la necesidad de tomar en consideración para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física del trabajador. Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, puesto que el precepto que se denuncia como infringido respecto del grado de incapacidad permanente ahora debatido lo relaciona con la profesión habitual, debiendo en consecuencia predicarse que tal grado sólo debe ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desarrollo de las tareas propias de la actividad laboral, impedimento que no se refiere sólo al aspecto de imposibilidad física, sino también a la ausencia de aptitudes para llevarla a cabo con la profesionalidad, dedicación, constancia y rentabilidad que toda relación laboral exige. Mientras que el de parcial que se ha reconocido es el que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Pues bien el actor, que es diestro, como se desprende de los inmodificados hechos probados tercero y décimo, presenta a resultas del accidente de trabajo secuelas que afectan de forma total a la movilidad de la muñeca izquierda lo que no le impide hacer puño sin dificultad, por lo que, puesta en relación esta situación con los quehaceres propios de su trabajo habitual al accidentarse de mozo especialista de almacén, conforme a las competencias y tareas que se han descrito en los incólumes hechos probados sexto y séptimo en relación con lo dispuesto Convenio Colectivo de Trabajo del sector de Manipulado y Envasado de Frutas, Hortalizas y Flores de Almeria, con ámbito temporal de septiembre de 2015 a agosto de 2.018 (BOP 10-11-16) en el que se establece como razona con acierto la Magistrada de instancia que el especialista es el que se dedica a trabajos concretos y determinados que, sin constituir propiamente su oficio, exigen, sin embargo, cierta práctica en la ejecución de aquellos. Entre dichos trabajos puede comprenderse el de enfardar y embalar o paletizar los productos, pesar los productos elaborados o en recepción, conducir y cuidar carretillas elevadoras y transportadoras, pudiendo realizar asimismo trabajos de carga de los productos en los camiones transportadores, confeccionar cajas de madera, realizar funciones de muestreo y control. Al estar afectada la movilidad de la muñeca de la mano izquierda o auxiliar, conservando incólume la funcionalidad del miembro superior derecho, no puede seguir realizando alguna de sus funciones de su profesión habitual, dado que no puede levantar mas de 10 kg con la mano izquierda, pero no todas, sino las relacionadas con la manipulación de los mandos de la traspaleta eléctrica, pues tiene que rotar el antebrazo en 90º, utilizando los pulgares y la flexo extensión de la muñeca para la operación de dichos mandos, con el uso de las carretillas manuales al obligarle a la desviación radial y cubital de la muñeca, con el tirar de los ganchos al suponer también la realización del movimiento de flexoextension de la muñeca, desviaciones y flexoextensiones que también se producen en la manipulación de cajas al hacerse mediante el agarre de las asas que estas tienen o al sujetarlas por la base. Pero siguen estando a su alcance pues puede seguir haciendo puño con la mano izquierda sin dificultad, y no presenta ninguna limitación con la mano rectora, otras funciones que también conforman su profesión habitual, como son las de basculista a las que ha sido destinado tras el accidente o las relacionadas con el muestreo o control. Por lo que al ser encuadrables conforme a lo que hemos razonado, las residuales del demandante en un menoscabo al 33 % del rendimiento normal profesional, es por lo que debe concluirse que se obró con acierto en la sentencia recurrida cuando estimó que no concurrían los supuestos de hecho que tipifican la Incapacidad Permanente Total, pero si de la Parcial. Por lo tanto procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y consiguientemente, la confirmación de la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Maximiliano , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Almería, en fecha 22 de febrero de 2018 , en Autos núm 738/17 seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre pensión de incapacidad permanente, contra COOPERATIVA PROVINCIAL AGRICOLA Y GANADERA SAN ISIDRO SCA, FREMAP -MUTUA COLABORADORA Nº 61, INSS Y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida, todo ello sin que quepa entrar en el motivo previo planteado por la Mutua en su escrito de impugnación por las razones expuestas en el fundamento de derecho primero de esta sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2069.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2069.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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