Sentencia SOCIAL Nº 1001/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1344/2017 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34001360
NIG: 28.079.00.4-2017/0006295
Procedimiento Recurso de Suplicación 1344/2017 -B
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid Procedimiento Ordinario 195/2017
Materia: Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 1001/2019
Ilmos. Sres
D. MANUEL RUIZ PONTONES
D. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ
En Madrid a treinta de octubre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1344/2017, formalizado por el LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA en nombre
y representación de CONSEJERIA DE EDUCACION, JUVENTUD Y DEPORTE, contra la sentencia de fecha
05.07.2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario
195/2017, seguidos a instancia de D. Pablo frente a CONSEJERIA DE EDUCACION, JUVENTUD Y DEPORTE, en
reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose
de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El acto DON Pablo ha prestado servicios para la Consejería de Educación Juventud y Deporte de la Comunidad de Madrid con categoría de auxiliar de obras y servicios, con antigüedad desde el 1.07.1999, carácter fijo discontinuo, percibiendo un salario de 1.902,28 euros mensuales (63,40€ día), incluido el prorrateo de pagas extras, en los periodos y condiciones que constan en la vida laboral obrante al folio 30 y 31, siendo la jornada ordinaria anual de 495 horas máximas (y por tanto 31% de la jornada).

Presta servicios para la consejería demandada, desde el 15.05.2000 en virtud de contrato de interinidad para cobertura de vacante fijo discontinuo vinculado a la OPE 1999 para el puesto NUM000 en la Instituto de Deporte del Canal de Isabel II (contrato obrante como doc .3 de la actora y 1 de la demandada que se da por íntegramente reproducido), con categoría de auxiliar de hostelería y retribución bruta mensual de 1.622,78 euros (nóminas obrantes a los folios 26 a 38 y 43 a 46). Se dan por reproducidos los llamamientos para las distintas campañas que obran al folio 45 a 55

SEGUNDO.- Por resolución de 27.09.2016 la Dirección General de función Pública, publica cada en el BOCAM el 29.09.2016 se adjudicaron los destinos del proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de auxiliar de obras y servicios (Grupo V, Nivel 1, Área C), convocado por Orden de 23.05.2009, de la entonces Consejería de presidencia Justicia Interior (BOCAM 29.06.2006), resultando adjudicataria de la plaza que venía ocupando la actora Doña Ángela con la que se formalizó contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo en fecha 30.09.2016 que obrante a los folios 98 vuelto a 90 vuelto de la demandada se da por íntegramente reproducido.

La demandada notificó al actor la extinción de su contrato con echa de efectos de 30.11.2016 (folio 35).



TERCERO.- Prosternada demanda por despido se dictó sentencia pro el Juzgado de lo Social 38 de Madrid en los autos 1262/2016 de fecha 6.06.2016 que aportada como doc 1 por el actor se da por íntegramente reproducida.



CUARTO.- Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el Convenio colectivo del personal laboral de la CCAA de Madrid 2004-07.



QUINTO.- Para el caso de estimar la demanda, la indemnización correspondiente a veinte días por año de antigüedad partiendo del 31% de jornada ascendería a un total de 6.484,50 euros, si la jornada fuera del 100% dicha cifra ascendería a 20.922 euros.



SEXTO.- La parte actora no ostenta cargo sindical ni representativo alguno.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda de cantidad interpuesta por DON Pablo frente a CONSEJERIA DE EDUCACIÓN JUVENTUD Y DEPORTE DE LA COMUNIDAD DE MADRID debo CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a abonar la indemnización de 6484,50 euros netos.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSEJERIA DE EDUCACION, JUVENTUD Y DEPORTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima la pretensión de la demandante que se condene a la Comunidad de Madrid a que le abone la indemnización de 20 días por año trabajado por la extinción del contrato de trabajo como consecuencia de haberse cubierto plaza que ocupaba interinamente, en el proceso de consolidación de empleo, la representación letrada de la Comunidad de Madrid interpone recurso de suplicación formulando cuatro motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.



SEGUNDO.-En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, interesa la revisión del hecho probado primero proponiendo la siguiente redacción: ' El actor DON Pablo , con categoría de auxiliar de obras y servicios prestó servicios en primer lugar con un contrato de relevo a tiempo parcial, celebrado el 1/7/1999 para cubrir la jornada restante de otro trabajador en situación de jubilación parcial, en las Instalaciones Deportivas del Canal de Isabel II.

En fecha 15.05.2000, en virtud de contrato de interinidad para cobertura de vacante fijo discontinuo vinculado a la OPE 1999 para el puesto NUM000 en la Instituto de Deporte del Canal de Isabel II (contrato obrante como doc. 3 de la actora y 1 de la demandada que se da por íntegramente reproducido), con categoría de auxiliar de hostelería y retribución de 1536,72 euros (nóminas obrantes a los folios 26 a 38 y 43 a 46). Se dan por reproducidos los llamamientos para las distintas campañas que obran al folio 15 a 55.' El motivo se desestima porque al ser distinta la retribución percibida cada mes, debió indicar la retribución mensual percibida en el último año para, posteriormente, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS postular cual es el salario diario a efectos del cálculo de la indemnización.

En el segundo motivo interesa la revisión del hecho probado tercero que se desestima porque debe estarse al contenido de la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 38 de Madrid, de fecha 06/06/2016, autos nº 1262/2016, que la juzgadora da por reproducido.



TERCERO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción del artículo 222.4 de la LEC.

El motivo se desestima al no existir cosa juzgada con lo resuelto en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid, de fecha 06/06/2016, autos nº 1262/2016, seguidos entre las mismas partes, pues en el mismo se declara que no existe despido ' sin perjuicio del derecho que tiene el demandante de reclamar a través de una demanda de cantidad su derecho a la indemnización por cese en la prestación de servicios por la cobertura de la plaza que ocupaba, por el procedimiento reglamentario.' Y en el presente procedimiento se reclama una cantidad en concepto de indemnización por la extinción del contrato de trabajo, a razón de 20 días por año de servicio.



CUARTO.-En el cuarto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega vulneración del artículo 70 del EBEP, en relación con los artículos 7 y 83 de dicha ley, y del artículo 1091 del Código Civil por vulneración del artículo 15 del ET, en relación con el artículo 70 del EBEP. En síntesis expone que se concede la indemnización solicita al considerarse que el contrato es indefinido no fijo cuando no reúne los requisitos para ello, sin que el transcurso del plazo de tres años convierta el contrato en indefinido no fijo.

En el quinto motivo, bajo el mismo amparo procesal, alega infracción de los artículos 49.1.c) y Disposición Transitoria 8ª del ET, 14 de la CE y 1101 del Código Civil. En síntesis expone que la extinción de los contratos de interinidad no tiene reconocido el derecho a indemnización.

En cuanto a la petición de 20 días por año de servicio al haberse extinguido el contrato de trabajo debemos tener en cuenta que la jurisprudencia unificadora en STS, dictada por el Pleno, de 13 de marzo de 2019, recurso nº 3870/2016, en el caso de una trabajadora, con contrato de interinidad por sustitución, que fue extinguido a la reincorporación de la sustituida, niega que quepa considerar contraria a la Directiva 1999/70/CE, en relación con la indemnización por finalización del contrato, la norma que permite que la extinción regular del contrato de trabajo de interinidad no dé lugar a la indemnización de los despidos por causas objetivas, sin que ello suponga discriminación, señalando: 'En suma, de un lado, no es admisible sostener que la indemnización establecida para los despidos objetivos solo se contempla respecto de los trabajadores indefinidos. Si ello fuera así, ciertamente cabría afirmar que la norma contenía un trato discriminatorio respecto de los temporales. Mas, como venimos reiterando, la concurrencia de los supuestos de despido objetivo da lugar al mismo tratamiento para todas las modalidades de contratación sin distinción en razón de la duración del contrato, en plena consonancia con lo que establece el art. 15.6 ET : 'Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos y con el contrato de inserción (...)'.

Por otra parte, no es posible confundir entre distintas causas de extinción contractual y transformar la finalización regular del contrato temporal en un supuesto de despido objetivo que el legislador no ha contemplado como tal. El régimen indemnizatorio del fin de los contratos temporales posee su propia identidad, configurada legalmente de forma separada, sin menoscabo alguno del obligado respeto al derecho a no discriminación de los trabajadores temporales.'.

También la jurisprudencia unificadora ha dicho en la STS, dictada por el Pleno, de 4/07/2019, recurso nº 2357/2018, en el caso de una interinidad por vacante que el mero transcurso de tres años establecido en el artículo 70 del EBEP no convierte en indefinido no fijo el contrato de interinidad; que el fraude o abuso en la contratación temporal deben alegarse en instancia siendo cuestión que no puede plantearse de oficio porque se incurriría en incongruencia extra-petita.

El recurso debe prosperar ya que a la luz de la jurisprudencia expuesta el mero transcurso del plazo de 3 años no determina la adquisición de la condición de trabajadora indefinida no fija; la superación del plazo de 3 años contemplado en el artículo 70 del EBEPLegislación citadaEBEP art. 70 va referido a la ejecución de la oferta de empleo público. En cuanto a la duración inusualmente larga del contrato de interinidad iniciado el 15/05/2000, no existe la misma pues de los hechos probados no se desprende que la vacante NUM000 vinculada a la OPE de 1999 (hecho probado primero) pudo haberse sacado a OPE y no se efectuó por causa imputable a la administración autonómica. Lo expuesto lleva a estimar el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la COMUNIDAD DE MADRID contra la sentencia de 5 de julio 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid, en autos nº 195/2017, seguidos a instancia de D. Pablo contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, JUVENTUD Y DEPORTE DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación de CANTIDAD, revocando la misma y absolviendo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1344-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-1344-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.