Sentencia Social Nº 10013/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 23/2016 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 10013/2016

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2016 0004460

Modelo: N02700

IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000023 /2016

Procedimiento origen: /

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

DEMANDANTE/S D/ña:FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UGT

ABOGADO/A:DAVID DIEGO RUIZ

DEMANDADO/S D/ña:DIRECCION GENERAL DE ORDENACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A: ABOGADO DEL ESTADO

ILMOS/ILMAS MAGISTRADOS/AS:

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

Sentencia nº 13/16

En OVIEDO, a veinte de octubre de dos mil dieciséis.

Habiendo visto esta SALA SOCIAL compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados, el procedimiento IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000023/16, siendo Magistrada-PonenteDª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

EN NOMBRE DEL REY, han pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-La FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UGT presentó demanda sobre impugnación de acto administrativo contra la DIRECCION GENERAL DE ORDENACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, hacía alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizaba con la súplica de que, tras su legal tramitación se dicte sentencia en la que se acceda a lo solicitado en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se ha celebrado el juicio con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

PRIMERO.-Don Donato en su condición de Secretario General de la Federación de Transportes - Comunicaciones y Mar de UGT Asturias, el 11 de mayo de 2012 presentó escrito ante la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social -reiterado y nuevamente presentado el 26 de febrero de 2013 por extravío- para solicitar al amparo del RD 1698/2011, el inicio de procedimiento para el reconocimiento de coeficientes reductores de la edad de jubilación al personal que presta sus servicios en el Centro de Seguridad Marítima Jovellanos, perteneciente a la Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima, dependiente del Ministerio de Fomento.

SEGUNDO.-Una vez que el solicitante aportó los documentos acreditativos de la legitimación y representación de la organización sindical y suya propia, en julio de 2013 la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social dio traslado de solicitud y documentación a la Secretaría de Estado de Empleo para que esta llevara a cabo las actuaciones previstas en el artículo 11 del citado Real Decreto, lo que al propio tiempo comunicó a la organización sindical accionante.

TERCERO.-El Sr. Donato -en la representación que ostentaba- presentó escrito de 'recurso de alzada' contra la 'desestimación presunta de lo solicitado el 11 de mayo de 2012' aduciendo inactividad de la administración e invocando lo declarado en sentencia de 2 de junio de 2003 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada . El recurso fue remitido, con informe y copia del expediente, a la Subdirección General de Recursos del Departamento.

CUARTO.-El 18 de julio de 2014, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social dio traslado a la Secretaría de Estado de Empleo del informe que había requerido a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Asturias y se emitió el 6 de junio, a fin de que dicha Secretaría de Estado pudiera elaborar el estudio preceptivo previsto en el art. 11.2 del RD 1698/2011 , por el que se regula el régimen jurídico y el procedimiento general para establecer coeficientes reductores y anticipar la edad de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

QUINTO.-El 27 de enero de 2015, Don Donato presentó nuevo escrito ante la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social reiterando la solicitud formulada el día 11 de mayo de 2012.

SEXTO.-El 17 de marzo de 2015 desde el gabinete de la Secretaría de Estado de Empleo se solicitó información sobre determinados datos del colectivo de trabajadores del Centro de Seguridad Marítima 'Jovellanos' a fin de poder realizar el informe de siniestralidad del sector, la determinación de las condiciones de trabajo, morbilidad y mortalidad, así como los requisitos físicos o psíquicos exigidos para el desarrollo de su actividad. La Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social elaboró el informe en fecha 25 de marzo de 2015 poniendo de manifiesto la necesidad de recabar del sindicato solicitante los datos de los trabajadores afectados, lo que efectivamente hizo el 6 de abril solicitando la identificación actualizada de todos los trabajadores que quedarían incluidos en la asignación de coeficientes reductores. El sindicato remitió los datos requeridos en tiempo y forma acompañando certificación expedida por el director del centro de fecha 17 de abril.

SEPTIMO.-El 3 de marzo de 2016, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social emitió su informe previo y solicitó al Instituto Social de la Marina que informara, de un lado, por el motivo del cambio de Régimen de Seguridad Social del colectivo de trabajadores a partir del 1 de mayo de 2013 desde el Régimen General de la Seguridad Social al Especial de los Trabajadores del Mar y, de otro, si dicho cambio conllevaba o no la aplicación de coeficientes reductores de la edad de jubilación conforme a la normativa de dicho Régimen Especial. El 16 de marzo, el Instituto Social de la Marina aclaró los motivos del cambio de encuadramiento y certificó que la actividad de dichos trabajadores no daba lugar a la aplicación de los coeficientes reductores del régimen especial.

OCTAVO.-El 18 de mayo la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social dio traslado a la Secretaría de Estado de Empleo de la información recibida sobre los trabajadores afectados y del informe previo elaborado a fin de que pudiera continuar la tramitación del procedimiento.

NOVENO.-El 9 de mayo de 2016, Don Jesús , en calidad de 'Secretario General del sector Marítimo-Portuario de SMC- UGT Asturias' presentó escrito de 'recurso de alzada' contra la 'desestimación presunta del escrito por el que se interesaba la iniciación del procedimiento para el reconocimiento de coeficientes reductores de la edad de jubilación al personal que presta sus servicios en el Centro de Seguridad Marítima Jovellanos, perteneciente a la Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima, dependiente del Ministerio de Fomento 'reiterando literal e íntegramente las alegaciones deducidas en el recurso presentado el 26 de febrero de 2014 por Don Donato '. Dada la conexión e identidad sustancial entre ambos recursos, la Subdirección general de Recursos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social acordó su acumulación para su resolución conjunta que se llevó a cabo el 23 de junio del año en curso, en sentido desestimatorio.

Fundamentos

PRIMERO.-La Federación de Transportes, Comunicaciones y Mar de UGT Asturias interpone demanda de impugnación de acto administrativo en materia laboral frente a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, y mas concretamente, contra la resolución dictada el 23 de junio del presente año desestimando los recursos de alzada formulados por aquella el 26 de febrero de 2014 y 9 de mayo de 2016, respectivamente, contra la desestimación presunta de inicio de procedimiento para el reconocimiento de coeficientes reductores de la edad de jubilación al personal que presta sus servicios en el Centro de Seguridad Marítima Jovellanos, perteneciente a la Sociedad de Salvamento y Seguridad marítima, dependiente del Ministerio de Fomento.

Denuncia la organización sindical promovente la inactividad de la administración en la tramitación del procedimiento cuya iniciación se solicitó hace mas de cuatro años, sin que durante todo ese tiempo la demandada haya puesto en su conocimiento informe alguno sobre el expediente, ni exista constancia de que se haya efectuado el traslado al Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, al Ministerio de Sanidad, Política e Igualdad y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a fin de que elaboren el estudio preceptivo en los términos descritos en la norma. Solicita se condene a la demandada a instruir el procedimiento interesado conforme al artículo 10 y siguientes del Real Decreto 1698/2011 , y proceda a dar traslado a dichos organismos para la elaboración del estudio preceptivo.

El Abogado del Estado se opone a lo solicitado alegando en primer lugar, falta de acción para demandar y carencia de objeto en la demanda habida cuenta que el expediente fue remitido a la Secretaría de Estado de la Seguridad Social que es el órgano competente para la tramitación. A lo anterior añade que no ha existido la inactividad que se denuncia, pues la administración ha realizado numerosos trámites dentro del complejo procedimiento de elaboración de una disposición de carácter general y que no se han vulnerado plazos perentorios. Considera que el régimen de la inactividad 'ex' art. 29 LJCA es empleado por quien demanda de forma analógica e incorrecta, confundiendo desestimación presunta con inactividad y se opone al reconocimiento de los coeficientes reductores señalando que no concurren en los solicitantes los presupuestos normativos exigidos por cuanto: a) ya existe un RD sobre coeficientes reductores para los trabajadores del mar; b) el procedimiento está previsto para el establecimiento de dichos coeficientes por sectores de actividad, no para empresas o grupos de trabajadores concretos; c) los solicitantes no justifican las condiciones excepcionales necesarias para el reconocimiento ni la imposibilidad de modificar las condiciones de trabajo.

SEGUNDO.-Para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , es preciso señalar que los datos consignados en el relato de hechos probados se obtienen del contraste entre las alegaciones de las partes comparecientes y su confrontación con el resultado de las pruebas documentales aportadas por las partes que no fueron cuestionadas por la contraria.

TERCERO.-El Real Decreto 1698/2011, de 18 de noviembre, que regula el régimen jurídico y el procedimiento general para establecer coeficientes reductores y anticipar la edad de jubilación en el sistema de la Seguridad Social se ocupa del procedimiento general en el capítulo III que contiene tres artículos.

Comienza con el artículo 10 que se refiere a la iniciación del procedimiento de oficio o a instancia de parte, mediante solicitudes que deberán dirigirse a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social.

Bajo el epígrafe procedimiento previo, el artículo 11 describe los siguientes trámites:

'1. La Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social comunicará a la Secretaría de Estado de Empleo las peticiones o solicitudes a que se refiere el artículo anterior, a fin de que por ésta se lleven a cabo las actuaciones previstas en los apartados siguientes.

2. La Secretaría de Estado de Empleo, en colaboración con la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, a través del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, con la participación de la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, de acuerdo con las funciones atribuidas a uno y otra, respectivamente, en los artículos 8 y 13 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , así como del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad, en función de las respectivas competencias, llevará a cabo un estudio preceptivo, en el que se analizarán las características indicadas en el artículo 2, pronunciándose expresamente sobre cada uno de los siguientes extremos:

. Siniestralidad en el sector, distinguiendo entre índice de accidentes de trabajo e índice de enfermedades profesionales.

. Morbilidad y mortalidad por enfermedad y su relación directa con el trabajo, y la incapacidad permanente derivada de enfermedad en los términos indicados en el artículo 115.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social , que se produzcan en grado superior a la media.

. Condiciones de trabajo, en las que se tendrá en cuenta a estos efectos la peligrosidad, insalubridad y toxicidad, la turnicidad, el trabajo nocturno y el sometimiento a ritmos de producción. Relación con la edad del trabajador y el tiempo de exposición al riesgo.

. Requerimientos físicos y/o psíquicos exigidos para el desarrollo de la actividad.

. Edad aproximada a partir de la cual no es aconsejable el ingreso en el sector o colectivo, o desde la que no puede razonablemente desarrollarse la actividad.

Dicho estudio contendrá, asimismo, las posibilidades de modificación de las condiciones de trabajo en el sector o actividad, en base al informe emitido al efecto por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

3. La Secretaría de Estado de Empleo podrá solicitar la emisión de otros informes o estudios complementarios, tanto a los organismos indicados como a otras administraciones públicas, cuando lo considere conveniente, antes de formalizar su propuesta definitiva.

4. La Secretaría de Estado de Empleo, asimismo, pondrá en conocimiento de las organizaciones sindicales y empresariales más representativas a nivel estatal y de quienes hayan instado la iniciación del procedimiento, los resultados de todos los estudios e informes llevados a cabo, a fin de que formulen cuantas alegaciones estimen precisas o aporten cuantos informes técnicos consideren de interés, antes de formalizar su propuesta definitiva. A tal efecto, dicho centro directivo facilitará a las organizaciones sindicales y empresariales anteriormente citadas y a quienes hayan instado la iniciación del procedimiento, los datos que hayan dado soporte técnico para la realización de dichos estudios e informes.

5. Cuando de los estudios e informes preceptivos se desprenda que existen, en el desarrollo de la actividad laboral o profesional, condiciones de trabajo que supongan excepcional penosidad, toxicidad, peligrosidad o insalubridad, y elevados índices de morbilidad o mortalidad, pero que es posible evitarlos mediante la modificación de las condiciones de trabajo, la Secretaría de Estado de Empleo lo comunicará a las organizaciones empresariales y sindicales más representativas a nivel estatal y a quienes hayan instado la iniciación del procedimiento, para que, conforme a la normativa vigente, se proceda a realizar dicha modificación dentro del sector o actividad, con indicación de si el cambio tiene carácter temporal o definitivo. Se dará traslado de una copia de la comunicación, a los efectos previstos en la legislación vigente, a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.'

El último precepto del capítulo se ocupa de la terminación del procedimiento señalando:

'1. Finalizado el procedimiento previo, cuando de los estudios e informes se deduzca la necesidad de aplicar coeficientes reductores o de anticipar la edad de jubilación, debido a la imposibilidad de modificación de las condiciones de trabajo, la Secretaría de Estado de Empleo efectuará comunicación en tal sentido a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social.

2. El mencionado centro directivo llevará a cabo los estudios e informes que considere necesarios, entre los que deberán constar, de forma expresa, los correspondientes estudios sobre los costes que, para el sistema de la Seguridad Social, tendría la aplicación de los coeficientes reductores, o la aplicación de una edad mínima de acceso a la jubilación, así como un análisis de derecho comparado que ponga de manifiesto el tratamiento de la reducción de edad en el sector o actividad de que se trata en otras legislaciones de Seguridad Social, preferentemente en el ámbito de la Unión Europea.

3. En base a los estudios e informes realizados y a las conclusiones que se deduzcan de los mismos, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social podrá iniciar los trámites, siguiendo al efecto lo previsto en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , para que mediante real decreto, dictado a propuesta del Ministro de Trabajo e Inmigración, la edad mínima exigida en cada caso pueda ser rebajada, en un determinado sector o actividad, con indicación de las escalas, categorías o especialidades que resulten afectadas.'

CUARTO.-La puesta en relación de los extremos que se declaran probados en el relato fáctico con el marco normativo que se acaba de exponer, determina el rechazo de lo solicitado en la demanda.

En efecto, ha resultado acreditado que la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social donde se presentó la solicitud, dio traslado de la misma y de la documentación adjunta a la Secretaría de Estado de Empleo para la tramitación del procedimiento previo, remitiendo con posterioridad a dicho organismo el contenido del informe emitido por la Inspección de Trabajo.

Está igualmente probado que desde la Secretaría de Estado de Empleo se recabó información sobre determinados datos del colectivo solicitante, que fue cumplimentada por aquella Dirección General mediante informe previo, solicitando al Instituto Social de la Marina información adicional que, una vez recibida, puso en conocimiento de la Secretaría de Estado de Empleo.

Resulta pues evidente que no existe la inactividad de la administración que se denuncia en el escrito rector del procedimiento.

Es cierto que desde la solicitud inicial que además se extravió, hasta el momento de presentación de la demanda transcurrió un prolongado periodo de tiempo, pero no lo es menos que el reconocimiento de lo solicitado exige un procedimiento complejo cuyos trámites requieren la intervención de diversos organismos. De otro lado, el Real Decreto 1698/2011, de 18 de noviembre, no establece plazos perentorios y, según dispone su artículo 11.4 , la Secretaría de Estado de Empleo está obligada a poner en conocimiento de las organizaciones sindicales y empresariales más representativas a nivel estatal y de quienes hayan instado la iniciación del procedimiento, los resultados de todos los estudios e informes llevados a cabo, a fin de que formulen cuantas alegaciones estimen precisas o aporten cuantos informes técnicos consideren de interés, antes de formalizar su propuesta definitiva, formalización que aún no se ha producido.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando la demanda de interpuesta por la FEDERACIÓN DE TRANSPORTES, COMUNICACIONES Y MAR DE UGT Asturias sobre impugnación de acto administrativo en materia laboral frente a la DIRECCIÓN GENERAL DE ORDENACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a dicha demandada de las pretensiones frente a ella deducidas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, uniendo su original el Libro de Sentencias, llevando testimonio al rollo de sala.

Medios de impugnación

Caberecurso de Casación ordinariaante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse en esta Sala del TSJ Asturias en el plazo de 5 días desde la notificación, mediante comparecencia o escrito de las partes, su abogado o representante, bastando la mera manifestación de los anteriores al ser notificados.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación ordinaria en el orden Social exige elingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, modificada por el RDL 1/2015, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones), 5 (devengo), 6 (base imponible), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentos de esta tasa: a) las personas físicas; b) las personas jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora; c) el Ministerio Fiscal; d) la Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; e) las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Asimismo los Sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social.

Depósito para recurrir

El recurrente que no tenga condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario de la Seguridad Social, debe, al tiempo de preparar el recurso, acreditar la realización de undepósito de 600 € en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Consignación del importe de condena

Si la sentencia impugnada hubiere condenado al pago de cantidad, el recurrente condenado que no goce de justicia debeconsignarla cantidad de condena en la citada cuenta, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento del órgano judicial. Dicha consignación debe acreditarse con la preparación del recurso.

Cuando el ingreso del depósito o de la condena se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso, y el concepto, como quedó dicho.

De efectuarsediversos pagoso ingresosen el mismo nº de cuenta se especificará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Secretaria para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.