Sentencia Social Nº 1002/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 786/2012 de 03 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO Nº:786/12

N.I.G. 48.04.4-11/006801

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 3 DE ABRIL DE 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Modesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de Bilbao de fecha veintitrés de Noviembre de dos mil once , dictada en proceso sobre RDE, y entablado por Modesto frente aSERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- El actor D. Modesto , DNI NUM000 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social.

Segundo.- El actor ha venido prestando sus servicios para la empresa Zuritze S.L., Montenoble Gestión S.L. y Montbeaus Inmobiliaria S.L., con una antigüedad de 14-11-05, con la categoría profesional de director comercial, contrato indefinido, grupo de cotización 01 y base de cotización día de 107,09, cesando de forma voluntaria con fecha 11-5-11.

Tercero.- El actor con fecha 12-5-11 suscribió contrato de trabajo indefinido con la empresa Restaura Gestión S.L con la categoría profesional de subdirector financiero, cotización diaria de 107,69, estableciendo el reconocimiento de antigüedad de 14- 11-05 y pactando un periodo de prueba de 2 meses. Con fecha 13-5-11 se le notificó al demandante la rescisión del contrato reconociendo la improcedencia del despido y con una indemnización de 55.190,33 euros además de un complemento de indemnización por despido improcedente de 27.857 euros.

Cuarto.- El actor interesó prestaciones por desempleo siendo las mismas desestimadas por resolución de 6 de junio de 2.011. Interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda formulada por D. Modesto frente al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO debo absolver y absuelvo al demandado confirmando lo resuelto en vía administrativa'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.-El 14 de marzo de 2012 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 3 de abril siguiente, interviniendo el Magistrado de la Sala Sr. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI en lugar del magistrado Sr. Benito-Butrón Ochoa (previamente designado al efecto), por la ausencia justificada de éste en dicha fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Modesto recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, de 23 de noviembre de 2011 , que ha desestimado la demanda que interpuso el 29 de julio de ese año pretendiendo que se reconociera su derecho a percibir prestación contributiva por desempleo, con la que impugnaba la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), de 6 de junio de 2011 (y la de 19 de julio siguiente que la ratificaba), que le denegaron dicha prestación por estimar que había concertado en fraude de ley el contrato indefinido cuya finalización invocaba como situación legal de desempleo, ya que se concertó al día siguiente de cesar voluntariamente en otro, con un período de prueba de dos meses, pese a lo cual se le despide a los días de vigencia del mismo.

Pronunciamiento que el Juzgado realiza tras declarar probado, como datos relevantes: a) que el demandante mantuvo contrato de trabajo indefinido con tres sucesivas sociedades desde el 14 de noviembre de 2005 hasta su cese voluntario, el 11 de mayo de 2011, como director comercial y base de cotización ultima de 107,09 euros/día; b) al día siguiente de dicho cese suscribe un contrato de trabajo indefinido con Restaura Gestión SL, como subdirector financiero, misma base de cotización, período de prueba de dos meses y reconocimiento de su antigüedad en la empresa anterior a efectos indemnizatorios; c) al día siguiente (13 de mayo de 2011) es despedido de ésta, reconociendo la empresa la improcedencia del despido, abonándole una indemnización de 55.190,33 euros, junto a un complemento indemnizatorio de 27.857 euros; d) seguidamente pidió la prestación por desempleo con el resultado expuesto. Razona el Juzgado, en esencia, que el segundo contrato se concertó en fraude de ley, con la única finalidad de acceder a la prestación por desempleo a la que no tenía derecho por su cese voluntario en el primer contrato, para lo que toma en consideración: a) que cesa voluntariamente en un primer contrato; b) que al día siguiente concierta otro con igual base de cotización, en la que se le reconoce la antigüedad del primero y se fija un período de prueba de dos meses, pero que se extingue por despido al día siguiente, reconociendo su improcedencia y abonándole una indemnización como la satisfecha; c) que existe información periodística en la que el director general financiero de la segunda empresa resulta ser el administrador societario de la última sociedad titular de la primera y que aquélla ha sido declarada en concurso.

El recurso de D. Modesto denuncia que ese pronunciamiento no se ajusta a derecho, infringiendo lo dispuesto en los arts. 203 , 207 y 208.1.c) del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) y la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo negando que exista fraude de ley por el mero hecho de concertarse un contrato tras causar baja voluntaria en un contrato de trabajo indefinido, con cita de sus sentencias de 6 de febrero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 25 de mayo de 2000 , no existiendo razones fundadas para haber deducido su existencia, ya que mejoraba profesionalmente y le daba estabilidad económica, ante la delicada situación económica de su empresario anterior, a la vista de la oferta que se le hizo, dada la buena relación entre las empresas y que la segunda conocía su buen hacer profesional en su cargo de director del departamento económico-administrativo que durante dos años y hasta febrero de 2011 simultaneó con el de administrador único de la sociedad, debiendo ser la razón de su despido que desde el más alto nivel de la nueva empresa se debió decidir no incrementar la plantilla por la gravísima crisis existente y que, finalmente, la ha llevado a la situación concursal en octubre de 2011.

Recurso impugnado por el SPEE, que asume las razones de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- A) La pérdida del empleo como consecuencia de la denuncia empresarial del despido de un trabajador constituye, con arreglo a lo dispuesto en el art. 208.1.1).c) LGSS , una de las situaciones contempladas en nuestras leyes como merecedoras de protección económica, mediante la oportuna prestación, si se reúnen los requisitos de aseguramiento, cotización y edad señalados en el art. 207 LGSS (cuya concurrencia, en el caso del demandante, está tácitamente reconocida por el SPEE).

B) Nuestro ordenamiento jurídico en cambio, según resulta de lo dispuesto en el art. 208.2.1) LGSS en relación con el art. 203.1 LGSS , no reconoce derecho a cobrar la prestación por desempleo al asalariado que causa baja en un empleo por su propia voluntad, salvo en casos específicos, perfectamente delimitados, en que ésta viene 'provocada' por la previa actitud empresarial (modificación sustancial de condiciones, traslados o incumplimientos graves que dan lugar a sentencia accediendo a la petición de extinción contractual) o de un tercero (víctimasviolencia de género), según resulta del art. 208.1.1.e) LGSS .

Otro caso en que tampoco se tiene derecho a cobrar la prestación es cuando un contrato de trabajo se extingue por desistimiento empresarial durante el período de prueba, cuando el contrato de trabajo anterior se extinguió por causa no constitutiva de situación legal de desempleo (por ejemplo, cese voluntario), si no han transcurrido tres meses desde entonces ( art. 208.1.g LGSS ).

Igualmente, tampoco se tiene derecho a la prestación cuando un trabajador incurre en fraude de ley para obtenerlo

C) La esencia de este concepto jurídico, distinto del fraude o engaño de hecho (que se da, por ejemplo, si se aparenta un trabajo que, en realidad, no se presta), radica en que, sin disonancia entre las apariencias y la realidad, ésta se crea con el deliberado propósito de eludir lo dispuesto en una norma. Nuestro ordenamiento jurídico reprueba ese tipo de conducta humana, sancionándolo con un remedio sumamente eficaz: se ha de aplicar la norma que se quiso eludir ( art. 6.4 CC ).

Fraude de ley que, en casos como éste, requiere, por tanto, que la contratación laboral se hubiera concertado por el trabajador con la única finalidad de acceder a una prestación por desempleo a la que no se tiene derecho en razón a su cese voluntario en el empleo anterior.

Es preciso señalar que ese fraude está exclusivamente en la actitud del trabajador, con independencia de si, para lograr su propósito, se puso de acuerdo con el empresario de su segundo contrato o éste fue ajeno al fin que perseguía, cooperando involuntariamente en sus planes.

No hay impedimento alguno en que la evidencia de la intención constitutiva del fraude de ley se obtenga por vía de presunción humana, dado que es un medio tan lícito de obtener convicción como cualquier otro. Es más, precisamente el elemento de engaño que hay en el fraude legal hace que sea el medio por el que normalmente se podrá demostrar el perverso fin de la persona que lo comete, ya que ésta difícilmente lo confesará, lo hará partícipe a otras personas o lo dejará plasmado en algún documento. Tan sólo se precisa, conforme a lo ordenado en el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), que esa conclusión se asiente sobre hechos debidamente admitidos o acreditados y derive de ellos en forma directa y precisa según las reglas del criterio humano.

A este respecto, la sentencia dictada el 6 de febrero de 2003 por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (RCUD 1207/2002 ) fija doctrina en la materia, señalando que esa intención defraudadora no cabe extraerla únicamente del hecho de que un trabajador extinga voluntariamente su contrato de trabajo indefinido y, poco después, concierte uno de carácter temporal, de breve duración, a cuya extinción por denuncia empresarial se solicita la prestación. Intención perversa que, en el caso que ahí se enjuiciaba, sí había deducido el Tribunal Superior de Justicia en la sentencia que se recurría con esos únicos mimbres y, por ello, fue revocada, reconociendo derecho a la prestación a quien ahí demandaba. Sentencia que admitía que sí podría obtenerse esa conclusión con la concurrencia de otros elementos. Fue esto último lo que llevó a la propia Sala en su sentencia de 24 de febrero de 2003 (RCUD 4369/2001 ), a confirmar la falta de derecho a la prestación en quien cesa voluntariamente en un contrato indefinido y a los dos días suscribe con otra empresa uno de carácter temporal, a media jornada y con menor salario, de dos meses de duración, que se extingue a denuncia empresarial, concluyendo el Tribunal Supremo que la sentencia ahí recurrida había apreciado adecuadamente la existencia de fraude de ley. Finalmente, existe un tercer pronunciamiento del Tribunal Supremo en la materia, de 21 de junio de 2004 (RCUD 3143/2003), que revoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que apreció fraude de ley en el caso de una trabajadora que cesa voluntariamente en un contrato indefinido para atender a su hija recién nacida y, dos meses después, concierta un contrato temporal por circunstancias de la producción con retribución similar, que se extingue a la fecha de vencimiento prevista, a los cien días; según el Tribunal Supremo se apreció indebidamente el fraude de ley.

Esa doctrina del Tribunal Supremo hunde sus raíces en una circunstancia legislativa a la que da relevancia, como es la específica corrección legislativa que se produjo con la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, destinada precisamente a prevenir situaciones de fraude de ley en el acceso a la prestación por desempleo generando situaciones legales de desempleo a quienes habían dejado voluntariamente otro, para lo que modificó como situación legal la de extinción de la relación laboral a instancias del empresario durante el período de prueba, exigiéndose desde el 1 de enero de 1994 que la extinción del contrato inmediato precedente lo hubiera sido por causa ajena a la voluntad del trabajador o hubiera mediado un plazo superior a tres meses, en redacción que se mantiene en el art. 208.1.g) LGSS desde su inicio, sin que esa previsión antifraude -que evita ya la prueba de esa finalidad perversa- se haya querido contemplar por nuestro legislador para los casos en que la situación legal de desempleo que se invoca no es la extinción de un contrato de trabajo por desistimiento empresarial durante el período de prueba y, en concreto, para los casos en que la extinción provenga de denuncia empresarial de vencimiento de un contrato de trabajo temporal o por despido del trabajador. Resulta bien significativo tanto el concreto alcance de ese cambio normativo como su falta de modificación durante más de dieciocho años. En estos casos, por tanto, se requiere la prueba de ese ánimo defraudador en el uso del contrato de trabajo.

D) El curso de los acontecimientos sucedidos ha llevado al magistrado de instancia a deducir, con amparo en esa posibilidad, que esa última contratación del recurrente sólo tuvo por finalidad acceder a una prestación a la que, en principio, no tenía derecho.

Conviene indicar, con carácter previo, que su conclusión no ha sido la de estimar que el segundo contrato fue ficticio o simulado, sin efectiva prestación de servicios, sino que siendo real, se concertó únicamente con el objeto de acceder a una prestación a la que D. Modesto no podía acceder por el modo en que iba a perder su anterior empleo.

En el caso de autos, no se han impugnado los hechos declarados probados en la sentencia, por lo que debemos estar a ellos, incluida la mención que en los fundamentos de derecho de la misma se hace a las informaciones periodísticas sobre la coincidencia de una persona en cargos relevantes de ambas empresas y situación concursal sobrevenida de la segunda de ellas.

El recurrente no se atiene a ese relato y en lo que denomina antecedentes, da una versión de lo sucedido y una explicación de ello, que lejos de favorecer su tesis, no viene sino a confirmar el acierto jurídico de la sentencia impugnada por resultar conclusión razonable que el contrato concertado el 12 de mayo de 2011 por D. Modesto ha tenido, como única razón de ser, que éste pudiera acceder a la prestación por desempleo que no le correspondía por el modo en que perdió el día anterior su contrato, dado el cúmulo de circunstancias anómalas y contradictorias que concurren: a) el contrato último se concierta al día siguiente del cese voluntario en una empresa en la que se han prestado servicios durante cinco años y medio como director comercial y durante la cual el propio recurrente nos admite que durante dos años fue administrador societario, lo cual revela la conexión de las dos actuaciones, reforzada cuando se advierten la relaciones existentes entre ambas (fluidas, según nos dice el demandante en su recurso; el administrador societario de la última sociedad titular de la primera era director general financiero en la segunda, según las informaciones periodísticas, y aunque en el recurso se dice que no era administrador sino apoderado, no se plantea la revisión en forma y, en todo caso, no elimina la doble vinculación relevante de esa persona); b) doble operación que, según el demandante, realiza para mejorar profesionalmente y estabilizar su empleo por la mala situación de su empresa, pero resulta que el nuevo contrato se concierta con otra que, según esas mismas informaciones y corrobora D. Modesto , entra en concurso meses después, con una base de cotización similar y un puesto que, al menos por rango, parece de menor categoría (deja un puesto de director comercial para ser subdirector financiero); c) el contrato en cuestión tiene sus paradojas, visto desde el lado del trabajador, porque no se entiende bien que si lo hace para estabilizar su empleo y mejorar profesionalmente: 1) logre una cláusula de reconocimiento de la antigüedad que tenía en su empresa anterior, pero sólo para indemnización (y no para otros efectos, como complemento económico, etc); 2) se convenga un período de prueba de dos meses, lo que constituye un auténtico torpedo en la línea de flotación de esa estabilidad si en verdad se quisiera ésta; d) resulta incoherente, a más no poder, desde la vertiente de un empresario próximo a entrar en concurso, que éste asuma un reconocimiento de antigüedad de esos cinco años y medio, disponga de facultad para desistir de la relación laboral sin indemnización y, al día siguiente de un contrato que se concierta por esa fluida relación y conocimiento de su valía profesional, se le despida, abonando una indemnización de más de ochenta mil euros. Esa actuación de ambas partes con un contrato, como el segundo, sin más vigencia que un día, se revela absurda desde la perspectiva de los cánones de racionalidad de un trabajador y de un empresario, dejando al contrato en cuestión sin la causa que le es propia (la voluntad común de ambos para que uno trabaje por cuenta del otro). Si, como sucede, ello acontece justo al día siguiente de que el trabajador ha cesado voluntariamente en otro empleo con una empresa con vinculaciones personales en sus niveles más elevados y tras el despido en la segunda se pide la prestación por desempleo, la luz sobre su razón de ser aparece y se desvanecen esas paradojas y contradicciones: estamos ante un contrato concertado para constituir una situación legal de desempleo que no concurría con ese cese voluntario, que no se extingue por desistimiento sino por despido porque esa causa extintiva no constituye situación legal de desempleo, al no haber transcurrido tres meses desde el cese, y sí la utilizada, cumpliendo la increíble indemnización abonada por un día de relación laboral y la cláusula de reconocimiento de antigüedad a efectos indemnizatorios (¿para qué establecerla a otros efectos, en un contrato que va a extinguirse al día siguiente?) una función ahuyentadora de la idea de que estamos ante un contrato destinado a esa perversa finalidad.

El recurso, por cuanto se ha expuesto, debe desestimarse.

TERCERO.- El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga ejercitando pretensión propia de beneficiario de la seguridad social ( art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero ), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 233.1 del último texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Modesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de Bilbao, de 23 de noviembre de 2011 , dictada en sus autos num. 669/2011, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente al Servicio Público de Empleo Estatal, sobre prestación contributiva por desempleo, confirmando lo resuelto en la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-786/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0786/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.