Sentencia Social Nº 1002/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 674/2014 de 15 de Mayo de 2014

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 1002/2014

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. MANUEL MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a quince de mayo de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 674/2014, interpuesto por D. Eutimio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Jaén, en fecha 23 de diciembre de 2013 , aclarada por Auto de fecha 3 de Marzo de 2014, en Autos núm. 900/2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Eutimio , en reclamación sobre DESPIDO, contra GEADER ANDALUZ, S.L., AGRISAN RIEGOS, S.L. y ARÉVALO DEL MORAL, S.L. y FOGASA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23 de diciembre de 2013 , siendo aclarada por Auto de fecha 3 de Marzo de 2014, estableciéndose en definitiva en su parte dispositiva que se estima la demanda, reconociendo la improcedencia del despido del que ha sido objeto el actor y debo condenar a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o a que se le abone una indemnización proporcionada a la antigüedad del trabajador, que asciende a 16.723,26 euros. A dicha cantidad habrá de deducirse la cantidad ya entregada de 4.568,89 euros, quedando por tanto la indemnización fijada en 12.154,37 euros.

En el caso de que el empresario opte por la readmisión del trabajador, también deberá de abonar la empresa a la actora los salarios de tramitación a razón de 49,77 euros diarios desde la fecha del despido, 24-10-12, hasta la fecha de notificación de la presente resolución, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a esta sentencia y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

En el caso de que el empresario opte por el abono a la trabajadora de la indemnización señalada, el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producido en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Con absolución de ARÉVALO DEL MORAL, S.L., y GEADER ANDALUZ, S.L.

Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- D. Eutimio , mayor de edad, con DNI nº. NUM000 , vecino de Estación Linares Baeza (Jaén), ha venido prestando sus servicios para la empresa AGRISAN RIEGOS, S.L., dedicada a actividad de construcción de redes para fluídos, con la categoría profesional de oficial 2ª, con antigüedad de 2-3-2.005, percibiendo un salario de 49,77 euros/día, incluída prorrata de pagas extraordinarias.

2º.- AGRISAN, S.L., es una sociedad constituída el 21-1-1.991, y actualmente su administrador es D. Narciso , ostentando poderes Dª. Estefanía . Su domicilio social se halla en carretera Úbeda- Sabiote km 0,5. Su objeto social es la instalación de riegos agrícolas y comercialización de productos de riego, y ejecución de obras públicas o privadas por cuenta propia o ajena. El Sr. Narciso es también administrador de GEADER ANDALUZ, S.L. y de ARÉVALO DEL MORAL, S.L. A su vez GEADER ANDALUZ, S.L., se halla participada exclusivamente por ARÉVALO DEL MORAL, S.L. Por su parte ABADAT, S.L.L. tiene como consejeros a los Srs. Narciso y Estefanía , la cual además es apoderada en las tres codemandadas. ARÉVALO DEL MORAL, S.L., tiene el mismo domicilio que AGRISAN RIEGOS, S.L., y GEADER ANDALUZ, S.L., lo tiene en la calle Floristería del Plg. Ind. de Úbeda.

3º.- Con anterioridad ha recaído sentencia de fecha 22-2-10 del Juzgado de lo Social nº. 3, autos nº. 729/09 estimando la demanda del actor dejando sin efecto la sanción de despido impuesta. Asimismo la STJS Granada estimó el recurso de suplicación contra sentencia del Juzgado de lo Social nº. 2, sentencia de fecha 15-7-11 declarando nulo el despido del actor. Por último la sentencia de 30-1-12 del Juzgado de lo Social nº. 4 desestimó la demanda interpuesta en reclamación de cantidad contra la empresa demandada. El actor ha formulado demanda contra la empresa en reclamación de cantidad en fecha 7-8-12, recayendo sentencia del Juzgado de lo Social nº. 1 de fecha 12-3-13 estimatoria de sus pretensiones.

En agosto de 2.011, el encargado Sr. Cecilio reconoció al actor que lo habían echado porque era enlace sindical.

4º.- El día 9 de octubre de 2.012 la empresa comunicó al trabajador su despido con fecha efectos el 24-10-12, por causas objetivas al amparo del art. 52 c) del ET . en base a los siguientes 'Las razones de índole económica se plasman en la disminución de ingresos ordinarios de la sociedad durante los tres últimos trimestres consecutivos, con el siguiente desglose:

AÑO 1º TRIMESTRE 2º TRIMESTRE 3º TRIMESTRE TOTAL

2.011 348.226,60 1.133.628,13 2.094.934,79 3.576.789,52

2.012 187.655,46 274.900,68 634.576,83 1.097.132,97

Las razones de índole productiva consisten, como bien sabe, en que la demanda de los productos o servicios que la empresa coloca en el mercado ha disminuido sensiblemente por diversos motivos, entre los que se encuentran principalmente una abusiva y desleal competencia por parte de las grandes empresas constructoras nacionales en la realización de instalaciones de riego a las Comunidades de Regantes, y a la mala climatología que para el campo se ha producido en los últimos tiempos. Todo ello ha conllevado un descenso muy importante en los productos y servicios que esta empresa coloca en el mercado...'.

La carta iba acompañada del 60% de la indemnización que le corresponde, ascendiendo a 4.568,89 euros, mediante pagaré que el actor no aceptó. La empresa ingresó dicho importe el 5-11-12.

La empresa ha obtenido la adjudicación, previo concurso y presentación de aval por importe de 161.497,56 euros, de la obra de ejecución del proyecto de modernización y consolidación de la CR Relámpago Armíndez Minilla, DOCE 28-9-12. Dicha obra importa 3.524.204 euros.

Las empresas han realizado las siguientes contrataciones:

Narciso , 29-11-12 a 2-1-13 (AGRISAN)

Filomena , 1-1-13 (ARÉVALO DEL MORAL).

Estefanía , 1-1-13 (ARÉVALO DEL MORAL)

Raúl 19-11-12 a 30-11-12 (AGRISÁN) 1-12-13 A 23-3-13 (GEADER)

Juan Luis 19-11-12 a 22-1-13 (AGRISAN)

Cesar 29-1-12 A 21-12-12 (AGRISAN)

Hilario 19-11-12 A 21-12-12 Y 4-2-13 (AGRISAN).

5º.- La parte actora presentó la preceptiva conciliación el día 15-11-12, que se celebró el día 29-11-12, sin efecto.

La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 25.11.12.

La actora no es representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical durante el último año.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Eutimio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por AGRISAN RIEGOS, S.L. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Con fecha 23 de diciembre de 2013 se dictó Sentencia por el Juzgado de Jaén núm. 4 en la que se estimó la demanda interpuesta por el actor contra la empresa AGRISAN RIEGOS SL al declarase la improcedencia del despido por causas objetivas del que fue objeto con efectos del 24 de octubre de 2012 con los derechos inherentes a semejante declaración, fijándose una indemnización en principio de 18.338,99 euros. Contra la misma se alzó en suplicación el trabajador al entender que se estaba ante un despido nulo y que además de los efectos inherentes de readmisión in natura y abono de salarios dejados de percibir, le correspondía en concepto de dalos morales por vulneración de derechos fundamentales la suma de 25001 euros. La empresa impugnó el recurso conteniéndose en la impugnación además de los argumentos de oposición a los motivos de suplicación del actor de censura de hecho y jurídica, dos motivos de rectificación de hechos probados, terminando en el suplico del escrito de impugnación presentado el 27 de febrero de 2014 por suplicar la empresa que se desestimara íntegramente el recurso y en razón a la modificación de hechos probados interesada se absolviera a la empresa de la pretensión ejercitada o subsidiariamente manteniendo la improcedencia del despido se rebajase la indemnización a percibir que le corresponde al trabajador a la suma de 12.154,37 euros, siendo esta la cantidad que finalmente se ha recogido en la Sentencia impugnada al haberse dictado por el Juzgado de procedencia Auto el 3 de marzo de 2014 acogiendo el recurso de aclaración interpuesto por la empresa el mismo día 27 de febrero de 2014 al apreciarse partiendo de la antigüedad y salario indiscutidos, habido un error en el cálculo de la indemnización y no haberse tenido en cuenta la indemnización anteriormente satisfecha. Y la intención de esta Sala al extenderse en el iter procesal, es delimitar el alcance de la impugnación de la empresa. En efecto de conformidad con el artículo 197 de la LRJS , en los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse -además de, obviamente, los argumentos de oposición a los motivos de suplicación, motivos de inadmisibilidad del recurso, eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados para la interposición en forma del recurso de suplicación conforme al artículo 196 -es decir, expresión precisa y clara de lo que se alega, cita de la normas del ordenamiento jurídico, y razones sobre la pertinencia y fundamentación-. Intenta la norma dar solución al problema de fondo que se planteó en la STC 4/2006, de 16 de enero (RTC 2006, 4), donde un demandante de viudedad y orfandad, vencedor en instancia, incluyó en su escrito de impugnación del recurso de suplicación una solicitud de revisión fáctica que, revocada la de instancia en la sentencia de suplicación, no se le tomó en consideración. Una lectura superficial del artículo 197 de la LJS nos llevaría a convertir la impugnación en una suerte de adhesión al recurso donde el recurrido, además de oponerse a los motivos de suplicación, podría impugnar la resolución en lo que le resulte desfavorable con una amplitud similar a la que se reconoce en el ámbito del proceso civil - artículo 461 de la LEC . Llevando esa argumentación a sus últimas consecuencias, y convertida la impugnación en una suerte de adhesión al recurso similar a la regulada en el proceso civil, se desnaturalizaría la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación porque se defraudarían los plazos establecidos para el anuncio del recurso -artículo 194- y se eludirían fácilmente las exigencias de depósitos, consignaciones y aseguramientos -artículos 229 y 230- a realizar con el anuncio del recurso de suplicación.

Sin embargo esta amplitud no puede admitirse. Ha supuesto la LRJS un cambio importante en el telón de fondo legal en la medida en que, inspirándose en la doctrina judicial ampliatoria del concepto de gravamen como presupuesto justificativo de la legitimación para recurrir, establece - artículo 17.5- que contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta Ley : por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria, o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento judicial sobre otros procesos ulteriores. Por lo tanto si una parte ha visto desestimada cualquiera de sus pretensiones o excepciones, si sufre directamente gravamen o perjuicio, o si pretende revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores, está legitimada para recurrir - artículo 17.5 LRJS , y, si no anuncia la suplicación en plazo y cumpliendo las demás exigencias legales, le precluiría dicha posibilidad y no podría argüirla impugnando.

Por lo tanto en atención a lo anteriormente expuesto, no puede pretender la empresa a través del escrito de impugnación, la revocación total de la sentencia impugnada, si bien ningún obstáculo procesal existe para analizar la rectificación de hechos probados en orden a la desestimación de la pretensión de nulidad del despido que como principal se ha ejercitado por el actor y se reproduce en el recurso. Se sigue con ello el criterio establecido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la Sentencia dictada el 15 de octubre de 2013 al resolver el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Ministerio Fiscal en su función de defensa de la legalidad prevista en el artículo 219.3 de la LRJS .

Sentado lo anterior, en el motivo primero del recurso del trabajador formalizado al amparo del artículo 193.b) de la LRJS , se solicita que se recoja como hecho probado lo que figura en el último párrafo de fundamento jurídico tercero en el que se estampa que '...Si a ello unimos que, si bien el actor ha probado que no estaba de acuerdo con el ERE ...pues a nada llegó el ERE'. Por lo tanto entiende el actor que se ha de incorporar a la relación de hechos probados que 'el actor mostró su desacuerdo con el ERE que la empresa quería llevar a cabo'. Se basa en la doctrina jurisprudencial de que a pesar de su inadecuada ubicación tienen el valor de hechos probados. Pero por ello mismo y porque procede la revisión de hechos que obran en forma inadecuada en los fundamentos jurídicos no hace falta incorporarlo, pudiendo ser considerado como un hecho probado material al estudiar la censura jurídica, pero no sólo del particular que se propone, sino también de toda la frase, es decir también el que no se llego a nada en el ERE.

Segundo.- En el correlativo ordinal al amparo del artículo 193 b ) y 193 c), este último relacionado con la infracción del 326 de la LEC , solicita el actor que se estampe un nuevo hecho probado que enumera como sexto y para el que propone la siguiente redacción: 'El actor el 4-10-12012 presentó escrito en la empresa manifestando su intención de denunciar a la inspección de trabajo hechos relacionados con el ERE que la empresa quería llevar a cabo'.

Invoca el folio 266, que tiene sello de AGRISAN RIEGOS SL y está manuscrito por el actor, habiéndose producido a juicio del recurrente la infracción del precepto procesal ya que este documento no ha sido tachado de falso, ni ha sido impugnado, antes al contrario ha sido reconocido por la empresa durante el interrogatorio de parte y el Magistrado recoge la existencia del ERE en el fundamento jurídico tercero último párrafo, siendo trascendente en cuanto a la aportación de indicios del trabajador para que se produzca la inversión de la carga probatoria. Cita el recurrente la sentencia de esta Sala de 18 de febrero de 2009 recaída en el Recurso 2575/08 para que se aplique el Art. 326 de la LEC ya que conforme a la misma tienen eficacia probatoria para poder pedir la revisión como documental los privados no ratificados que no hayan sido impugnados expresamente. Sin embargo el motivo no puede prosperar, ya que aún cuando es cierto que el artículo 326.1 de la LEC otorga eficacia probatoria a los documentos privados reconocidos tácitamente en los términos de los públicos recogida en el artículo 319 de la misma y el referido documento no ha sido impugnado por la empresa, la incorporación del texto que se pretende resulta intrascendente, por cuanto como ya se ha dicho antes el Magistrado de instancia recoge la oposición del actor al ERE junto con otros datos con valor de hecho probado en el último párrafo del fundamento jurídico tercero.

Tercero.- Al amparo del 193 b) de la LRJS solicita el trabajador recurrente que se estampe como hecho probado nuevo que enumera como séptimo que:

' Narciso con antelación al despido del trabajador tenía un contrato temporal por circunstancias de la producción y con posterioridad al despido del trabajador en fecha 29-11-2012 es vuelto a contratar con un contrato fijo discontinuo.'

Invoca el folio 96 donde figura el informe de vida laboral de dicho trabajador, pretendiéndose con ello reforzar la prueba indiciaria al entender que no puede haber amortización del puesto de trabajo del demandante si acto seguido a su despido se llevan a cabo contrataciones de trabajadores que antes eran temporales y que luego pasan a fijo discontinuo. Y el motivo tampoco puede prosperar ya que de la totalidad de dicho documento, se desprende que D. Narciso , viene siendo contratado desde el año 2002 por sucesivos contratos temporales por la empresa recurrida, además de trabajar para una cooperativa en los periodos intermedios, siendo el último temporal con AGRISAN (código 401 de obra o servicio) de duración desde el 6 /3/2012 al 28/9/12 con el GC 9) y luego con código 300 de fijo discontinuo del 29 de noviembre 12 al 22 de enero de 2013 y pasando a percibir desempleo desde el 23 de enero de 2013. Es decir no se evidencia directamente el error de la documental invocada, sino que se hace por el trabajador recurrente una interpretación parcial y sesgada del informe de vida laboral del folio 96 pues del mismo se desprende que D. Narciso desde el 2002 ha trabajado con contratos de obra o servicio siendo transformado en fijo discontinuo a partir del 29 de noviembre de 2012. No estamos por lo tanto ante una nueva contratación, ante un nuevo contrato que se realiza una vez que se han amortizado puestos de trabajo, sino ante el cumplimento o la adecuación de la situación de hecho a la legalidad. En resumen de la totalidad del folio 96 no se desprende que D. Narciso tenía con antelación al despido del actor un contrato temporal eventual, sino que tenía un contrato de obra o servicio, que en los últimos 11 años había tenido 12 contratos por obra o servicio y que como consecuencia de esta situación se procedió a regularizar en derecho su situación de fijo discontinuo en la empresa, no que con posterioridad al despido se le contratara como fijo discontinuo.

Cuarto193 b).- El recurrente cierra el capítulo destinado a la revisión de los hechos probados solicitando que al hecho probado tercero se le dé la siguiente redacción alternativa, figurando destacados en negrita los cambios respecto a la redacción originaria:

'Con anterioridad ha recaído sentencia de fecha 22-2-10 del Juzgado de lo Social nº. 3, autos nº. 729/09 estimando la demanda del actor dejando sin efecto la sanción impuesta. Asimismo la STJS Granada estimó el recurso de suplicación contra sentencia del Juzgado de lo Social nº. 2, sentencia de fecha 15-7-11 declarando nulo el despido del actor por vulneración de derechos fundamentales. Por último la sentencia de 30-1-12 del Juzgado de lo Social nº. 4 desestimó la demanda interpuesta en reclamación de cantidad contra la empresa demandada, dicha demanda tuvo entrada en el Juzgado núm 4 con fecha 13-5-2011. El actor ha formulado demanda contra la empresa en reclamación de cantidad en fecha 7-8- 12, recayendo sentencia del Juzgado de lo Social nº. 1 de fecha 12-3-13 estimatoria de sus pretensiones.

El Tribunal Supremo por Auto de fecha 8 de enero de 2012 , declaró la firmeza de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada núm. 1859/11 .

En agosto de 2.011, el encargado Don. Cecilio reconoció al actor que lo habían echado porque era enlace sindical'.

Invoca los folios 194 a 201 ( sentencia núm. 1859/11 de esta Sala de Granada de 15 de julio de 2011 que declaró nulo el despido de 26 noviembre de 2010; folios 202 a 206 ( Auto del TS de 8 de enero de 2012 que inadmitió el recurso de casación en unificación de doctrina interpuesto por la empresa por falta de contradicción) y 208 ( sentencia del Juzgado 4 de Jaén de 30 de enero de 2012 en la que figura que la demanda de cantidad se presentó en 13 de mayo de 2011). Y entiende en el argumentario que los datos deben incorporase, al no existir pruebas contradictorias, siendo indicios para el tema de la causalidad temporal entre los hechos y el despido que hoy se impugna, al considerar el recurrente que es importante destacar que la demanda ante el Juzgado de lo Social núm. 4 tuvo entrada antes de la firmeza de la sentencia de despido y que también hay que destacar que la presentación de la demanda ante el Juzgado de lo Social núm. 1 es posterior a dicho Auto del Tribunal Supremo. En definitiva con ello se pretende situar la causalidad temporal entre el Auto de enero de 2012 y la medida discutida, porque la demanda ante el Juzgado 1 es de 7 de agosto de 2012 dos meses antes de ser despido, criticando por ello al fundamento jurídico tercero 5º párrafo, pues son dos las demandas que hay después del despido y si bien para el recurrente ningún reproche ofrece la sentencia del Juzgado núm. Uno (demanda en 8-12) ya que es estimatoria en cuanto a la del Juzgado núm. 4, que es desestimatoria (demanda de 5-11) cita el Recurso núm. 173/12 de esta Sala y la STS 394/11 , al entender que no se estaba ante una pretensión temeraria, sino que lo que se trataba era de una cuestión de mera interpretación jurídica del 122.3 de la LRJS, entendiendo al contrario de lo considerado en la Sentencia de instancia que la garantía de indemnidad es independiente del resultado del juicio y de que las materias que no guarde relación con la controversia determinante del despido, conforme a doctrina del TC, citando la STS de 6 de junio de 2005 en apoyo de su tesis. Pues bien, dejando sentando que no puede ser objeto de análisis en este motivo la critica jurídica que se plantea por el recurrente a la Sentencia de instancia, siendo el apartado para resolverlas el de la letra c) del artículo 193 de la LRJS , además de rectificar que la primera Sentencia de 22 de marzo de 2010 del Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Jaén en los Autos 729/09 recayó en un procedimiento de sanción de suspensión de empleo y sueldo y no despido, ningún inconveniente existe en incorporar el Auto del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2012 que declaró la firmeza de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada núm. 1859/11 que estimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador contra sentencia del Juzgado de lo Social nº. 2 de fecha 15-7-11 que declaró nulo el despido del actor, pero no los demás extremos al existir en el hecho probado tercero originario remisión a los documentos en que se basan los datos del relato de hechos probados que se pretenden complementar.

Quinto.- Antes de entrar en los dos últimos motivos del recurso del trabajador, formalizados al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , esta Sala, debe analizar el motivo séptimo que se contiene en el escrito de impugnación de la empresa de revisión de hechos probados, si bien con el alcance que se precisó al principio del motivo primero, es decir como dato material que puede contrarrestar la petición de nulidad del despido, (resultando intrascendente el análisis del octavo al haberse ya aclarado el fallo en cuanto a la cuantía de la indemnización por Auto de 3 de marzo de 2014 como antes se explicó).

Pues bien, en el motivo séptimo la empresa recurrida al amparo del artículo 197.1 de la LRJS pretende que se incluya un nuevo hecho probado, que enumera como séptimo y para el que propone el siguiente tenor:

'La empresa demandada AGRISAN RIEGOS SL ha aportado en este procedimiento los documentos que se relacionan a continuación que permiten adverar los datos económicos reflejados e la carta de despido:

1. Las Cuentas Anuales de AGRISAN RIEGOS SL de los ejercicios 2011 y 2012 con su correspondiente informe de auditoria (documento núm. 3 de su documental).

2. La escritura pública de fecha 26-10-2012 otorgada ante la notario Dª. María Elena Fernández Vieira, en la que se recoge una ampliación de capital llevada a cabo por sus socios e la empresa demandada por importe de 370.000,00 euros (documento núm. 8 de su documental).

3. Certificado emitido por la Auditoria de Agrisan Riegos SL donde constan los ingresos ordinarios ventas de esta Sociedad en los tras primeros trimestres de 2011 y 2012 (documento ni 11 de su documental). '

Pues bien en el documento núm. 3 del ramo de prueba de la empresa recurrida, folios 336 a 419, figuran sus cuentas anuales de los ejercicios 2011 y 2012 con su correspondiente informe de auditoría. En concreto del ejercicio 2011 constan los datos generales de identificación, balance de situación abreviado, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, estado abreviado de cambios en el patrimonio neto, solicitud de presentación en el Registro Mercantil de Jaén, memoria abreviada, e informe de auditoria hasta el folio 377. Y los mismos particulares del ejercicio 2012 figuran en los folios del 378 al 419. En el también invocado documento núm. 8 de la recurrida (folios 572 a 588) figura escritura pública de ampliación de capital de fecha 26-10-2012 por importe de 370.000 euros. Y se aportó como documento núm. 11 (folios 627 y ss.) certificado emitido por el Auditor de la empresa que fue ratificado como pericial en el acto del juicio por el Sr. Daniel donde constan los ingresos o ventas de estasociedad en los tres primeros Trimestres de los años 2011 y 2012.

Pues bien debe accederse a la adición del nuevo hecho probado en parte, al tratarse lo que se propone bajo el número 1 (documento núm. 3 del ramo de prueba de la empresa recurrida) de documental probatoria de la contabilidad oficial presentada ante el Registro Mercantil y declaraciones fiscales presentadas ante la Administración Tributaria, que han sido ratificadas pericialmente por el Auditor de Cuentas que emitió el certificado que figura bajo el número 3 (documento núm. 11 del ramo de la referida empresa) y que en contra de lo afirmado en el fundamento de derecho quinto de la Sentencia impugnada, en relación con que no se aportó por la empresa documento alguno sobre la situación económica de la empresa, permite adverar los datos económicos reflejados en la carta, implicando el contenido de los resultados reales de la sociedad, máxime cuando no existe prueba en autos que destruya la presunción iuris tantum dimanante de dichas presentaciones, lo que revela una apreciación errónea por parte del Magistrado de instancia a la hora de interpretar y valorar la documental y pericial referidas.

Sexto.-En el motivo quinto del recurso del trabajador, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia que la Sentencia ha incurrido en la infracción del artículo 181.2 de la LRJS al entender que junto a los antecedentes del panorama indiciario que venían constituidos por la sentencia que dejó sin efecto la sanción y la sentencia que declaró la nulidad por violación de derechos fundamentales del primer despido, existen otros indicios actualizados ahora que por fundar la infracción de la denominada garantía de indemnidad que ha sido reconocida como parte del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE , obligan a la empresa a aportar como ordena el precepto que se cita como infringido, la prueba de una justificación objetiva razonable, suficientemente probada de la medida de despido adoptada y de su racionalidad, como son en primer lugar la causalidad temporal entre la demanda de 7 de agosto de 2012 y el despido que ahora se impugna que fue comunicado el 9 de octubre del año 2012 con efectos del 24 de mismo mes, siendo irrelevante el resultado posterior estimatorio de esta demanda de cantidad, en segundo lugar la oposición del trabajador al ERE que se recoge en el último párrafo del fundamento de derecho tercero con valor de hecho probado, en tercer lugar la afirmación que se recoge por el Magistrado en el propio fundamento de derecho tercero donde consta 'Resulta evidente la incomoda relación existente entre ambas partes' y por último en cuarto lugar por el escrito del trabajador manifestando su intención de denunciar los hechos relacionados en el ERE a la Inspección de Trabajo. Y entiende el recurrente que no se ha aportado una justificación objetiva razonable suficientemente probada del despido y de su proporcionalidad al aducir la inexistencia en el relato de hechos probados de contraindicios. Y además porque el 28 de septiembre de 2012 (12 días antes del despido) se le adjudicó a la empresa un contrato por importe de 3.524.204 euros siendo que en el fundamento de derecho quinto con valor de hecho probado se recoge que la obra iba a durar 8 meses y que al tiempo del despido del actor se conocía dicha adjudicación. E igualmente porque acto seguido del despido del actor se ha procedido a contratar a otros trabajadores, destacando el recurrente la contratación de D. Narciso que es un pariente de uno de las administradores de la empresa. Porque, continua el actor en el fundamento de derecho quinto el Magistrado de instancia resta credibilidad al pretendido carácter estacional de la actividad con el que la empresa quería justificar la amortización del puesto de trabajo del actor. Y finalmente porque, siempre según afirma el trabajador recurrente, la empresa no acredita los datos económicos en los que funda la situación de disminución de ingresos que aduce en la carta, sin que al efecto el informe de auditoría obrante a los folios 630 y 631 imputando un ingreso por importe de 1.359.347,82 euros, al ejercicio 2011 en un 90%, (con la excusa de que ése es el porcentaje de ejecución de obre en el ejercicio 2011 por aplicación del principio de correlación de ingresos y gastos demás normativa mercantil y fiscal aplicable) sea correcto, al contravenir la doctrina del TS en relación con la aplicación del principio de devengo, además de entrar en contradicción con otra documental, pues consta al folio 120 Acta de 2 de febrero de 2012 de la Asamblea General de la C. Regantes Caz Los Molinos, que la obra no estaba finalizada hasta 2012, pues figura textualmente, que 'la empresa está revisando arqueta por arqueta y toma por toma toda la instalación estará hasta que se de la obra por terminada', no pudiendo quedar al arbitrio de la empresa imputar un ingreso que se recibe en el 1 Trimestre del año 2012 a ejercicio distinto, con la excusa de que la obra estaba ejecutada en un 90% antes de finalizar el año 2011, puesto que según resulta del acta del contratista no se entrega sino hasta el año 2012. Y concluye este central motivo de su censura jurídica, recordando la extensión de la garantía de indemnidad a los actos y las reclamaciones administrativas previas a la judicial, citando la STSJ de Aragón de 16 de octubre de 2013 en relación con reclamaciones extrajudiciales previas como la formulada por el abogado con el objeto de evitar el proceso, al extender dicha Sala la garantía de indemnidad a actividad previa incluso no imperativa, y la de TSJ de Cantabria de 15 de junio de 2010 respecto a reclamación extrajudicial no ya las planteadas ante autoridades administrativas, sino ante la propia empresa.

Séptimo.- Pues bien, en relación a la nulidad del despido por infracción del artículo 24.1 de la CE , que es el que se plantea por el trabajador en el motivo, cabe afirmar que el Tribunal Constitucional ha reconocido como parte del derecho de tutela judicial efectiva, la denominada garantía de indemnidad. La STC 16/2006, de 19 de enero (RTC 2006, 16) del Pleno de este Tribunal, hace referencia, precisamente, al doble plano en el que la demandante de amparo sitúa en esta ocasión su queja, a saber: la protección material que otorga la garantía de indemnidad y, en segundo lugar, la proyección de la doctrina constitucional sobre la distribución de cargas probatorias en el proceso laboral a supuestos en los que está comprometida esa garantía, trasgresión de la tutela judicial efectiva que no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril [RTC 2004, 55], F. 2 ; 87/2004, de 10 de mayo [RTC 2004, 87], F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero [RTC 2005, 38], F. 3 ; y 144/2005, de 6 de junio [RTC 2005, 144] F. 3).

En el campo de las relaciones laborales la garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores (RCL 1995, 997); SSTC 14/1993, de 18 de enero (RTC 1993, 14), F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, F. 3 ; y 182/2005, de 4 de julio (RTC 2005, 182), F. 2].

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio núm. 158 (RCL 1985, 1548) de la Organización Internacional del Trabajo (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985, publicado en el 'Boletín Oficial del Estado' de 29 de junio de 1985), norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución , a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Esa restricción la hicimos extensiva en la STC 14/1993, de 18 de enero , F. 2, 'a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho'. En este sentido cabe citar también la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1998 (TJCE 1998, 207)(asunto C-185/97), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207 CEE (LCEur 1976, 44), declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales o previas necesarias para el ejercicio de las mismas.

También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba, ya que en los procesos por despido en que se invoque como causa del mismo la vulneración de un derecho fundamental, como es el caso que nos ocupa, aunque tramitados conforme a la modalidad correspondiente, a tenor de lo dispuesto en el Art. 184 de la LRJS , opera, como aditamento al principio de la carga de la prueba que rige en estos procesos, el mandato establecido en el invocado Art. 181.2 de la referida Ley , de modo que una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación, en este caso, de la garantía de indemnidad, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medias adoptadas y de su proporcionalidad, debiendo entenderse por indicios no las meras sospechas que pueda sugerir el demandante, sino las señales, hechos o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, revelador de un propósito distinto del que el empresario aparenta para poner fin al contrato que le vincula con el trabajador. Es decir que para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo [RTC 2002, 66], F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [RTC 2003, 17], F. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo [RTC 2003, 49], F. 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre [RTC 2003, 171], F. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre [RTC 2004, 188], F. 4 ; y 171/2005, de 20 de junio [RTC 2005, 171], F. 3)»'.

Y en el presente supuesto, el relato de hechos probados según ha quedado tras las rectificaciones que se han aceptado en el relato histórico de la resolución que se impugna, en especial las dimanantes de la estimación parcial del motivo séptimo del escrito de impugnación de la empresa, no permiten considerar probado que se revelen los presupuestos a los que tanto nuestra jurisprudencia como la doctrina del Tribunal Constitucional asocia la nulidad de la decisión extintiva que se impugna, ya que a pesar de que se haya podido patentizar la persistencia de panorama indiciario de que se ha producido la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por violación del principio de indemnidad, la empresa ha probado la existencia de hechos que la sitúan (la decisión) en un plano razonablemente ajeno al ánimo de represalia por la previa actuación reivindicativa del despedido, al revelar aquel nuevo hecho probado enumerado por la empresa como séptimo, en los términos del articulo 51.1 del ET al que se remite el 52 c) del mismo, tras la reforma introducida a partir de febrero de 2102 conforme a la interpretación que le dio al mismo la STS de Sala General dictada el 20 de septiembre de 2013 , una disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios, siendo que durante los tres primeros trimestres del año 2012 (los tres anteriores al despido por causas objetivas del actor), dicho nivel ha sido acusadamente inferior que durante los mismos tres trimestres del año 2011, como revelan las siguientes cifras: Año 2011: 1 T 348.226,60; 2T 1.133.628,13; 3T 2094.934,79. Y año 2012: 1T 187.655,46; 2T 274.900,68; 3T 634.576,83, siendo ajustado entender como hizo el perito Auditor de Cuentas que por aplicación del principio contable de correlación de ingresos y gastos, que si se realizó el 90% de los gastos de la obra en el año 2011 se impute el mismo ejercicio 2011 el 90% de los ingresos correspondientes a dicha obra. En definitiva se constata la existencia de causa económica en la decisión de la empresa, que si bien no puede tenerse en cuenta para la revocación total de la Sentencia de instancia como más arriba se explicó, sí que sirven para que se deje sin efecto los indicios de la lesión del derecho fundamental aducido, por lo que al haberse dado la requerida justificación causal de la decisión empresarial en su singular proyección sobre el caso concreto, procede desestimar el motivo quinto del recurso del trabajador y por ende el sexto al tener como presupuesto la indemnización adicional de daños perjuicios la declaración de la nulidad del despido por vulneración de derecho fundamental que conforme a lo hasta aquí expuesto no se ha producido, razones por las que procede desestimar el recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Eutimio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Jaén, en fecha 23 de diciembre de 2013 , que fue aclarada por Auto de fecha 3 de Marzo de 2014, en Autos núm. 900/2012, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre DESPIDO, contra GEADER ANDALUZ, S.L., AGRISAN RIEGOS, S.L. y ARÉVALO DEL MORAL, S.L. y FOGASA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80. (nº de expediente y año), Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. (nº de expediente y año). Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.