Sentencia Social Nº 1002/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1467/2015 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01002/2016

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2015 0106377

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001467 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000473 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSS - TGSS, Carlos Jesús

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Carlos Jesús

ABOGADO/A:MANUEL ALVAREZ CANONIGA

PROCURADOR:ANTONIO NAVARRO LOZANO

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado Ponente:Ilmo. Sr. D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Iltmo. Sr. D. Isidro Mariano Saiz de Marco

Iltma. Srª. Dª. Carmen Piqueras Piqueras

__________________________________________________

En Albacete, a catorce de julio de dos mil dieciséis.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1002 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 1467/15, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, formalizado por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por la de D. Carlos Jesús , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara, de fecha 6-5- 2015, en los autos número 473/14 y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda en materia de incapacidad permanente (revisión de grado) formulada por Carlos Jesús contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revoco la Resolución Administrativa impugnada y declaro al actor afecto a incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una cantidad a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de una base reguladora mensual de 1.565,06.-€ a cargo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y condeno al citado Organismo a estar y pasar por tal declaración y al abono de la referida cantidad.'.

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

PRIMERO.- Carlos Jesús nacido el NUM000 de 1966 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 tiene como profesión habitual la de Mozo de carga y descarga, tenía reconocida incapacidad permanente total para dicha profesión derivada de enfermedad común por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 23 de febrero de 2012 a partir del siguiente cuadro residual:

-Leve protusión difusa L2-L3 y protusión focal posteriomedial L5-S1. Cambios neurógenos crónicos L5-S1 derechos y L4-L5 izdos. EMG pérdida de unidades motoras de L4 a S2 derechos de predominio L4-L5 de intensidad moderada severa. Rizolisis el 14-10-2011 actualmente en LEQ para discectomía y artrodesis L5-S1.

Limitado para carga de pesos, tareas de flexoextensión de columna lumbar. Lesiones no definitivas.

(Del expediente administrativo)

SEGUNDO.- Se inició expediente de revisión por la Dirección Provincial del INSS sobre incapacidad permanente, quien por resolución de fecha 28 de marzo de 2014, resolvió no declarar al actor afecto a grado alguno de incapacidad permanente al entender que no presenta reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral al haberse producido una mejoría sensible de las lesiones originarias.

(Del expediente administrativo)

TERCERO.- El demandante padece el cuadro clínico y las limitaciones orgánicas y funcionales que se describen a continuación:

-Pequeña hernia discal L5-S1. Mínima Protusión L3-L4 y leve discopatía L3-L4. De momento no planteada IQ.

-Limitado para posturas forzadas de columna lumbar, esfuerzos físicos importantes y carga de pesos superiores al 10 por 100 de su peso corporal.

CUARTO.- Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo, que fue desestimada expresamente por Resolución de fecha 16 de mayo de 2014, que confirmó el pronunciamiento inicial.

(Del expediente administrativo)

QUINTO.- Para el caso de ser estimada la demanda, la base reguladora y la fecha de efectos serían los siguientes:

- Base reguladora IPT 1.284,80.-€ con efectos económicos de 29-3-2014.

- Base reguladora IPP 1.565,06.-€.

(Hecho no controvertido)

TERCERO.-Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que declaró al actor afecto de lesiones constitutivas de IPP se alzan los recursos de ambas partes.

SEGUNDO.- El INSS formula un único motivo a1 amparo del art. 193.c) de la LJS, para examinar las infracciones de normas sustantivas.

Esta representación entiende infringida la siguiente norma:

El Art. 137. 3. de la Lev General de la Seguridad Social,según el que: 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas profesionales de la misma' Las patologías que presenta el actor, y que en su día fueron valoradas por el EVI, no le ocasionan, en opinión de esta parte, una limitación de 33 por ciento o superior en el desempeño de las tares esenciales de su profesión, puesto que conserva una capacidad residual suficiente para realizarlas con el mínimo de profesionalidad, eficacia y rendimiento que éstas requieren, sin la limitación citada.

TERCERO.- En un único motivo al amparo del art. 191 c) de la L.P.L . se denuncia infracción por aplicación indebida del apartado 3 del art. 137 de la LGS , censura jurídica que no merece favorable acogida, ya que partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al no admitirse la revisión, el juzgador a quo en el fundamento de derecho único de la sentencia aplica con total y absoluta nitidez y claridad, la relación entre dolencias y profesión habitual del actor, que es el proceso que debe seguirse para calificar una situación de invalidez, y en cuanto a la incapacidad parcial se entiende por tal, conforme al artículo 135,3, de la LSS, 'la incapacidad permanente que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

El texto de 1966 distinguía entre riesgos profesionales y comunes; en los primeros exigía una disminución 'sensible', en los segundos una disminución de un 66 por 100 de la capacidad de ganancia. El texto vigente reduce al 33 por 100 la exigencia de la pérdida de capacidad, en todo caso, con lo que amplía el concepto de invalidez parcial (e incluso de invalidez permanente, en general) y aclara el concepto en los casos de causas profesionales.

Este es el primer grado de invalidez permanente; antes de él no existe grado alguno, es decir, no hay invalidez permanente. Esto es importante. No cabe pensar en una invalidez permanente que impida al trabajador las tareas de su profesión habitual solamente en un 10 o 20 por 100, por ejemplo: no sería invalidez permanente. El trabajador ha de estar impedido para su trabajo, en parte (por definición), ya que si lo está por completo la invalidez es la total. Y esa incapacidad parcial ha de superar el 33 por 100 (o al menos llegar al 33 por 100 de capacidad ordinaria): quiere decirse que la pérdida de aptitud laboral sufrida por el trabajador ha de ser al menos del 33 por 100 de su aptitud total. Esta cifra no se refiere, pues, a la capacidad restante, que le queda al beneficiario, sino a la que pierde. Si al trabajador le queda como resultancia invalidante una capacidad de trabajo de un 33 por 100, es que ha perdido una capacidad de un 70 por 100, y hay invalidez; si le queda una capacidad del 80 por 100, es que ha perdido un 20 por 100, y no hay invalidez. Estos porcentajes se refieren a la capacidad habitual del trabajador, antes de la situación de invalidez.

Ha de hacerse hincapié en la idea de que este grado de invalidez permanente es el primero, y la entrada a la contingencia, de modo que si no se alcanza este grado no existe invalidez permanente alguna.

Este grado de invalidez se computa sobre el trabajo habitual del beneficiario y sobre el rendimiento que era normal antes de la contingencia. Y es fundamental alcanzar un mínimo de pérdida laboral, un mínimo de incapacidad, que se fija en el 33 por 100 de la capacidad normal del sujeto: sin llegar a este mínimo de invalidez, no existe invalidez parcial y no existe invalidez permanente, de ningún tipo.

Por debajo -y como soporte al concepto de invalidez parcial- está el concepto mismo de invalidez permanente, límite inferior o frontera de este grado de invalidez permanente: el sujeto ha de encontrarse en la situación definida legalmente como invalidez permanente (artículo 132 LSS). Esta calificación es indispensable. Y el límite máximo lo constituye la situación de invalidez permanente total, en torno al concepto de tareas fundamentales de la profesión habitual (de ahí la importancia de fijar ésta, como se vio).

En efecto, la invalidez parcial está limitada -por arriba- por la invalidez permanente total, de manera que en la misma definición se señala una nota negativa para el concepto de invalidez parcial: que no alcance el grado de total. Y como la invalidez total impide las tareas fundamentales, se añade en la definición de la parcial una nota positiva: que pueda realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual. En el caso concreto, es necesario descubrir -ante todo- la profesión habitual del presunto inválido (para conocerla se parte del tipo de riesgo causal generador de la contingencia: art. 135,2, LSS), teniendo en cuenta la categoría profesional, el trabajo real en la empresa, etc., y llegar así a concretar las tareas fundamentales de su profesión habitual. Seguidamente, se trata de averiguar si el interesado puede o no puede realizar esas tareas fundamentales. Si no puede, la invalidez podrá ser total. Si puede hacer las tareas fundamentales, el grado de invalidez permanente será el parcial.

La fijación del límite mínimo entraña determinar la situación de invalidez permanente -in genere- y concretar el porcentaje de incapacidad resultante (más del 33 por 100, incluso exactamente el 33 por 100). Este extremo es delicado y difícil, dependiendo de muchas circunstancias de hecho, la clase de actividad del inválido, la destreza necesaria para su profesión y la resultante, el miembro o miembros afectados por la reducción laboral, etc. La jurisprudencia es casuística. En todo caso, la resolución que reconozca el derecho a la prestación por invalidez parcial debe expresar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que el beneficiario ha sufrido, o indicar que ha perdido al menos el 33 por 100 de la misma. Si no llega a este porcentaje la pérdida de aptitud laboral, no hay invalidez permanente parcial, y en el caso de autos el juzgador de instancia hace una deducción lógica, para determinar de una manera meridiana que en el caso de autos se supera el 33%.

CUARTO.- La parte actora solicita revisión de hechos y denuncia infracción de normas sustantivas, censura jurídica que no merece favorable acogida y ello en base a las siguientes consideraciones:

A)El Juez puede formar su libre convicción sobre la pericial practicada, y en todo caso el error judicial ha de ser de demostración irrefutable y manifiesto según Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 24 de noviembre de 1986 (A 6500 ) y 18 de julio de 1989 (A 5876) para que pueda ser objeto de revisión fáctica, habiendo expresado la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-La Mancha en Sentencia de fecha 26 de mayo de 1993 (A 2470) que el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse a los dictámenes de los peritos; de lo que se colige que la valoración de los dictámenes periciales médicos corresponde en cada caso particular al Juez o Tribunal que conoce del caso, sin que puedan sostenerse criterios generales que, sin apoyatura legal alguna y en contra del principio general de igualdad de las partes en el proceso, otorguen mayor valor a una prueba sobre otra, pues la exigencia de una indebida carga de la prueba puede vulnerar los derechos reconocidos en el art. 24 de la Constitución como ha declarado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 227/1991 , ya que ello produce indefensión ( SSTC 14/1992 y 26/1993 ).

B)Partiendo de los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia, al no estimarse su revisión, el Juzgador 'a quo' en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia aplica con total y absoluta nitidez y claridad la relación entre dolencias y profesión habitual de la actora, que es el proceso que se debe seguir para calificar una situación de invalidez total, ya que conforme al artículo 135.4 de la LSS, actual 137.4, es: 'la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.' El texto de 1966, igual en general, terminaba así: 'aunque pueda dedicarse a otra distinta.' Se insiste en el nuevo texto en un dato conceptual importante, que el inválido pueda realizar otro trabajo distinto al suyo. Ya que de no ser así, se está en una invalidez absoluta.

Se sigue refiriendo la invalidez a la profesión habitual, exclusivamente. El concepto se integra por dos elementos

-suponiendo ya de antemano cumplidos los requisitos generales de toda invalidez permanente-: a) Impotencia laboral para las tareas fundamentales de la profesión habitual. No es preciso esté impedido para todas las tareas, bastando lo esté para las esenciales, por lo que se ha de rastrear la profesión habitual y las tareas fundamentales de la misma. Y en este plano estamos lindando con el límite o frontera mínima de este grado de invalidez, que es el de la invalidez parcial. En la parcial, el interesado puede hacer su trabajo habitual; en la total, no puede hacerlo. No tiene capacidad para realizar lo esencial de su trabajo habitual. b) Capacidad laboral para otras tareas, ajenas a su profesión habitual; lo que la separa de la invalidez absoluta, en el límite máximo de este grado total. El inválido total no puede desarrollar su trabajo habitual, pero sí puede trabajar en otra actividad distinta. Esta posibilidad no ha de ser una mera utopía o posibilidad teórica, como la jurisprudencia ha reiterado (por ejemplo, Sentencias del Tribunal Supremo de 26-II y 11-VI-1973 , entre muchas). Pero tampoco es esencial el simple dato de la dificultad de encontrar otro trabajo (esto puede influir en el incremento); lo relevante es la situación objetiva de capacidad laboral resultante. En el caso de autos, de los ordinales probados no se puede determinar que el trabajador esté incapacitado para la realización de los trabajos propios de su profesión habitual, y al haberlo entendido así el Juzgador de instancia no se ha infringido precepto alguno.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por la de D. Carlos Jesús , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara, de fecha 6-5-2015 , en los autos número 473/14, y en consecuencia, debemosconfirmar y confirmamosen todos sus aspectos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de losDIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . Laconsignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando:1)Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, elNIF/CIF; 2) Beneficiario:SALA DE LO SOCIAL; y

3) Concepto (la cuenta del expediente):0044 0000 66 1467 15,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad deSEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.