Sentencia SOCIAL Nº 1002/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2078/2018 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 1.002/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a once de Abril de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2078/18 , interpuesto por Dª María Cristina contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERIA, en fecha 18/4/18 , en Autos núm. 998/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª María Cristina en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18/4/18 , que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Doña María Cristina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1.- La actora Doña María Cristina nacida el NUM000 -1956 con DNI NUM001 se encuentra afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social bajo el núm NUM002 siendo su profesión habitual la de autónoma de comercio de saneamiento . . , 2 - Iniciada la vía administrativa a instancia de la trabajadora en solicitud de la prestación de incapacidad permanente en el Informe de Valoración Médico de fecha 17-4-2017 emitido por el inspector médico , del INSS tras reconocer a la actora en las conclusiones de ese informe y bajo el apartado de deficiencias más significativas se hace constar: Mujer 60 años cadera izquierda con desinserción parcial del tendón proximal del músculo semimenbranosos. Hallux Rigidus de primer dedo pie izquierdo, estado postcirugia; como Limitaciones Orgánicas y Funcionales: Limitaciones osteoarticulares por conxalgia izquierda con limitación últimos grados de abducción por desinserción parcial del músculo semimembranoso. Rigidez de articulación metatarsofalangica de primer dedo pie izquierdo con deambulación coordinada sin ayudas por estado postcirugia; y conclusiones: Puede existir limitación para actividades de requerimientos muy intensos sobre la articulación de pies ( deportes de competición etc).

3.- En fecha 24-4-2017, se emitió dictamen propuesta del EVI que, teniendo en cuenta como contingencia enfermedad común, determinó un cuadro clínico residual coincidente con las deficiencias más significativas del informe médico de síntesis y unas limitaciones orgánicas y funcionales también coincidentes con las expuestas en dicho informe. Finalmente, propuso la no calificación de la actora como incapacitada permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. A la vista de lo anterior, se dictó resolución del INSS denegando con fecha 24-4-2.017 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el art.

194 de la LGSS .

Notificada la anterior resolución, la actora interpuso reclamación previa interesando que le fuera reconocida la Incapacidad permanente total, reclamación que fue desestimada mediante resolución del INSS de fecha 14 de junio de 2017, quedando así agotada la vía administrativa.

4.- La base reguladora asciende a 594,84 € mensuales siendo la fecha de efectos económicos 20-4-2017 (hecho no controvertido).' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª María Cristina , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por la actora, nacida en 1956, en reclamación de las prestaciones de incapacidad total para su actividad de encuadramiento en el RETA de comercio de saneamiento, se alza la misma en suplicación, reproduciendo dicha petición.

Para ello estructura el recurso en dos motivos, estando destinado el primero al amparo del articulo 193 b) de la LRJS , a que se adicione un nuevo hecho probado, que enumera como quinto y para el que propone la siguiente redacción: 'Consta a los folios 28 a 30 las diversas revisiones que ha tenido en el Servicio de Rehabilitación del SAS desde mayo de 2016, que empezó a ser tratada ,hasta marzo de 2017 (este ultimo coetaneo al informe de valoración medica del medico del INSS).

Consta al folio 29 informe del Servicio de Rehabilitación del SAS que en su apartado exploración señala que se objetiva dolor a la palpación de trocánter izquierdo muy intenso y molestias a nivel de inserción proximal de SM (semimembranoso) y en el apartado recomendaciones tratamiento dice que la paciente precisa plantillas de descarga, no puede permanecer en bipedestacion o deambulacion prolongada, no puede cargar pesos, no puede realizar esfuerzos, no puede ponerse en cuclillas'. En los folios indicados dentro del expediente administrativo constan dentro del expediente administrativo informes clínicos de consulta externa del Servicio de Rehabilitación del HAR ELTOYO fechados a 4 de mayo, 25 de julio y 14 de octubre de 2016, 23 de enero y 29 de marzo de 2017.

Pues bien cuando se elige el cauce del artículo 193.b), se exigen como requisitos: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia, si no para provocar la alteración del fallo de la sentencia, sí en el sentido de que no sea banal, innecesaria en relación con la cuestión objeto de debate. Y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 233 LRJS ; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo', y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Y a la redacción del nuevo hecho probado que se propone no puede accederse porque se basa en informes, que han sido expresamente valorados por la Magistrada de instancia y que se ven abiertamente contradichos con la prueba que ha tenido en cuenta la Magistrada de instancia (como revela la lectura del párrafo tercero del fundamento de derecho tercero), de los que se entresacan las facetas concretas de su contenido que mas le convienen, entremezclándose aspectos objetivos con otros subjetivos, meramente referidos a los facultativos re habilitadores. No procede, por consiguiente, acoger la modificación instada .



SEGUNDO .- En el correlativo ordinal, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción por falta de aplicación del artículo 193 y 194 de la LGSS . Por lo que hace a este ultimo referente a la pensión de incapacidad permanente total que se pide ,se trata del art.194.4 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre que ya estaba vigentes al tiempo del presente hecho causante.

El grado cuya infracción se denuncia de total, aparece conceptuado como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194.4 del nuevo texto refundido de la LGSS ) Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( STS de 26 de junio de 1991 ), el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz.

Y esta Sala, a la hora de analizar si la demandante está o no encuadrado en el grado que se reclama ha de estar, a lo fijado en el inmodificado relato de hechos probados, del que resulta que la actora padece como cuadro clínico residual: cadera izquierda con desinserción parcial del tendón proximal del músculo semimenbranosos.

Hallux Rigidus de primer dedo pie izquierdo, estado postcirugia; como Limitaciones Orgánicas y Funcionales: Limitaciones osteoarticulares por conxalgia izquierda con limitación últimos grados de abducción por desinserción parcial del músculo semimembranoso. Rigidez de articulación metatarsofalangica de primer dedo pie izquierdo con deambulacion coordinada sin ayudas por estado postcirugia; y conclusiones: Puede existir limitación para actividades de requerimientos muy intensos sobre la articulación de pies (deportes de competición etc).

Así las cosas, no se revela la existencia de un cuadro que se ofrezca como impeditivo de manera previsiblemente definitiva para que la actora pueda ejercer las labores básicas de su actividad de regentar un comercio de saneamiento, al no constatarse en el momento actual una reducción de la funcionalidad que le impida el desempeño de las mismas, máxime cuando al realizar su actividad como autónoma, puede perfectamente autoregularse y autoorganizarse, pudiendo contratar a otras personas dentro de su ámbito de poder y dirección para el desempeño de las tareas puntuales mas esforzadas, no procediendo la incapacidad permanente, aunque es posible que en periodos de agudización de su patología del pie izquierdo o de la cadera izquierda pueda aplicarse la incapacidad temporal, por lo que es lo visto que por ello el motivo y con el ello el recurso debe ser desestimado.

Fallo

'Que desestimo la demanda interpuesta por Doña María Cristina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1.- La actora Doña María Cristina nacida el NUM000 -1956 con DNI NUM001 se encuentra afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social bajo el núm NUM002 siendo su profesión habitual la de autónoma de comercio de saneamiento . . , 2 - Iniciada la vía administrativa a instancia de la trabajadora en solicitud de la prestación de incapacidad permanente en el Informe de Valoración Médico de fecha 17-4-2017 emitido por el inspector médico , del INSS tras reconocer a la actora en las conclusiones de ese informe y bajo el apartado de deficiencias más significativas se hace constar: Mujer 60 años cadera izquierda con desinserción parcial del tendón proximal del músculo semimenbranosos. Hallux Rigidus de primer dedo pie izquierdo, estado postcirugia; como Limitaciones Orgánicas y Funcionales: Limitaciones osteoarticulares por conxalgia izquierda con limitación últimos grados de abducción por desinserción parcial del músculo semimembranoso. Rigidez de articulación metatarsofalangica de primer dedo pie izquierdo con deambulación coordinada sin ayudas por estado postcirugia; y conclusiones: Puede existir limitación para actividades de requerimientos muy intensos sobre la articulación de pies ( deportes de competición etc).

3.- En fecha 24-4-2017, se emitió dictamen propuesta del EVI que, teniendo en cuenta como contingencia enfermedad común, determinó un cuadro clínico residual coincidente con las deficiencias más significativas del informe médico de síntesis y unas limitaciones orgánicas y funcionales también coincidentes con las expuestas en dicho informe. Finalmente, propuso la no calificación de la actora como incapacitada permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. A la vista de lo anterior, se dictó resolución del INSS denegando con fecha 24-4-2.017 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el art.

194 de la LGSS .

Notificada la anterior resolución, la actora interpuso reclamación previa interesando que le fuera reconocida la Incapacidad permanente total, reclamación que fue desestimada mediante resolución del INSS de fecha 14 de junio de 2017, quedando así agotada la vía administrativa.

4.- La base reguladora asciende a 594,84 € mensuales siendo la fecha de efectos económicos 20-4-2017 (hecho no controvertido).' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª María Cristina , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por la actora, nacida en 1956, en reclamación de las prestaciones de incapacidad total para su actividad de encuadramiento en el RETA de comercio de saneamiento, se alza la misma en suplicación, reproduciendo dicha petición.

Para ello estructura el recurso en dos motivos, estando destinado el primero al amparo del articulo 193 b) de la LRJS , a que se adicione un nuevo hecho probado, que enumera como quinto y para el que propone la siguiente redacción: 'Consta a los folios 28 a 30 las diversas revisiones que ha tenido en el Servicio de Rehabilitación del SAS desde mayo de 2016, que empezó a ser tratada ,hasta marzo de 2017 (este ultimo coetaneo al informe de valoración medica del medico del INSS).

Consta al folio 29 informe del Servicio de Rehabilitación del SAS que en su apartado exploración señala que se objetiva dolor a la palpación de trocánter izquierdo muy intenso y molestias a nivel de inserción proximal de SM (semimembranoso) y en el apartado recomendaciones tratamiento dice que la paciente precisa plantillas de descarga, no puede permanecer en bipedestacion o deambulacion prolongada, no puede cargar pesos, no puede realizar esfuerzos, no puede ponerse en cuclillas'. En los folios indicados dentro del expediente administrativo constan dentro del expediente administrativo informes clínicos de consulta externa del Servicio de Rehabilitación del HAR ELTOYO fechados a 4 de mayo, 25 de julio y 14 de octubre de 2016, 23 de enero y 29 de marzo de 2017.

Pues bien cuando se elige el cauce del artículo 193.b), se exigen como requisitos: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia, si no para provocar la alteración del fallo de la sentencia, sí en el sentido de que no sea banal, innecesaria en relación con la cuestión objeto de debate. Y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 233 LRJS ; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo', y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Y a la redacción del nuevo hecho probado que se propone no puede accederse porque se basa en informes, que han sido expresamente valorados por la Magistrada de instancia y que se ven abiertamente contradichos con la prueba que ha tenido en cuenta la Magistrada de instancia (como revela la lectura del párrafo tercero del fundamento de derecho tercero), de los que se entresacan las facetas concretas de su contenido que mas le convienen, entremezclándose aspectos objetivos con otros subjetivos, meramente referidos a los facultativos re habilitadores. No procede, por consiguiente, acoger la modificación instada .



SEGUNDO .- En el correlativo ordinal, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción por falta de aplicación del artículo 193 y 194 de la LGSS . Por lo que hace a este ultimo referente a la pensión de incapacidad permanente total que se pide ,se trata del art.194.4 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre que ya estaba vigentes al tiempo del presente hecho causante.

El grado cuya infracción se denuncia de total, aparece conceptuado como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194.4 del nuevo texto refundido de la LGSS ) Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( STS de 26 de junio de 1991 ), el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz.

Y esta Sala, a la hora de analizar si la demandante está o no encuadrado en el grado que se reclama ha de estar, a lo fijado en el inmodificado relato de hechos probados, del que resulta que la actora padece como cuadro clínico residual: cadera izquierda con desinserción parcial del tendón proximal del músculo semimenbranosos.

Hallux Rigidus de primer dedo pie izquierdo, estado postcirugia; como Limitaciones Orgánicas y Funcionales: Limitaciones osteoarticulares por conxalgia izquierda con limitación últimos grados de abducción por desinserción parcial del músculo semimembranoso. Rigidez de articulación metatarsofalangica de primer dedo pie izquierdo con deambulacion coordinada sin ayudas por estado postcirugia; y conclusiones: Puede existir limitación para actividades de requerimientos muy intensos sobre la articulación de pies (deportes de competición etc).

Así las cosas, no se revela la existencia de un cuadro que se ofrezca como impeditivo de manera previsiblemente definitiva para que la actora pueda ejercer las labores básicas de su actividad de regentar un comercio de saneamiento, al no constatarse en el momento actual una reducción de la funcionalidad que le impida el desempeño de las mismas, máxime cuando al realizar su actividad como autónoma, puede perfectamente autoregularse y autoorganizarse, pudiendo contratar a otras personas dentro de su ámbito de poder y dirección para el desempeño de las tareas puntuales mas esforzadas, no procediendo la incapacidad permanente, aunque es posible que en periodos de agudización de su patología del pie izquierdo o de la cadera izquierda pueda aplicarse la incapacidad temporal, por lo que es lo visto que por ello el motivo y con el ello el recurso debe ser desestimado.

F A L L A M O S Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Cristina , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Almeria, en fecha 18 de abril de 2018 , en Autos núm.

998/17, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre incapacidad permanente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la misma.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2078.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2078.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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