Sentencia SOCIAL Nº 1002/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 675/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: REY

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000675/2019

NIG: 3501644420180009823

Materia: Derechos fundamentales

Resolución:Sentencia 001002/2019

Proc. origen: Derechos fundamentales Nº proc. origen: 0000971/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Recurrente: Regina; Abogado: ALEJANDRO JOSE GONZALEZ DIAZ

Recurrido: DIRECCION000.; Abogado: JOSE ENRIQUE RODRIGUEZ LOPEZ GARABOTE

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de septiembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000675/2019, interpuesto por Dña. Regina, frente a Sentencia 000063/2019 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000971/2018-00 en reclamación de Derechos fundamentales siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'?PRIMERO.- La actora ha venido trabajando para la demandada, que se dedica a la actividad de hostelería, con las siguientes antigüedad, categoría y salario mensual prorrateado:

1-7-1999; jefa de sector; 1.675,99 € .

(no negado)

SEGUNDO.- La actora ha trabajado principalmente con un horario corrido que comenzaba a las 10 de la mañana hasta las 18 horas.

( testifical del Sr Prudencio)

TERCERO.- Tradicionalmente todos los jefes de sector trabajaban diez horas diarias, cinco días en semana, porque la empresa pagaba un sobre por debajo de la mesa.

(no negado)

CUARTO.- Tras pedir una reducción de jornada por cuidado de hijo, la actora siguió trabajando con horario corrido de 10 a 18 horas, cinco días en semana.

Durante la reducción de jornada una inspección de trabajo terminó con la práctica de los sobres y la empresa puso a todos los jefes de sector a trabajar 8 horas diarias, cinco días en semana, todos ellos en turno continuo.

(no negado)

QUINTO.- Todos los jefes de equipo trabajan con horario continuado .

(testifical del Sr Prudencio)

SEXTO.- A la vuelta de la reducción de jornada, su nuevo turno de trabajo partido algunos días (unos dos días por semana) es de 12'00 a 16'00 y de 20'30 a 24'30 horas.

(no negado y d.2 ,3,4 de la actora)

SEPTIMO.- La hija de la actora, Víctor, nació el día NUM000 de 2007. Tiene 11 años en la actualidad.

(no negado)

OCTAVO.- La actoraestár de baja médica desde el día 1 de noviembre de 2018

por ansiedad.

(d.5 a 7 de la actora)

NOVENO.- Una vez reincorporada a su jornada completa y tras mostrar su disconformidad con el horario , la empresa le ofreció un horario continuado de 16 a 24 horas.

(testifical del Sr Jose Enrique).'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Regina contra DIRECCION000 y MINISTERIO FISCAL en reclamación por VULNERACION DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACION POR RAZÓN DE SEXO , absolviendo a la empresa de todos los pedimentos deducidos en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada en impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo. La trabajadora con jornada continuada de 10 a 18 horas de lunes a viernes, la misma que la de sus compañeros varones, jefes de sector, solicitó reducción de jornada de trabajo siendo reconocida por la empresa demandada

Solicitada la reincorporación al 100% de su jornada laboral, le fue asignado a la trabajadora turno partido uno o dos días a la semana, en horario de 12 a 16 horas y de 20,30 a 24.30 horas, cuando ningún otro jefe de sector llevaba a cabo una jornada partida.

La desestimación de la demanda se fundamenta en el hecho de que la trabajadora no habría aceptado previamente un horario continuado de 16 a 24 horas, por lo que siendo el único argumento para denunciar discriminación por razón de sexo el venir realizando jornada partida, éste decae y con ello la demanda.

Frente a esta sentencia se interpone recurso de suplicación por la trabajadora que ha sido impugnado de contrario.

Señalar que la demanda de autos impugnaba una modificación sustancial de condiciones de trabajo, por modificación del turno de trabajo, que se decía vulneraba su derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de género, pero que se interponía por la modalidad procesal correspondiente, que no puede ser otra que la del art. 138 LRJS, según previsión legal del art. 184 de la misma Ley. El suplico de la demanda que solicita la declaración de la vulneración del derecho con consecuencias tendentes a la restauración del derecho, debe ser integrado con el pronunciamiento propio del art. 138 LRJS, que en este caso supondría la nulidad de la modificación .

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso de suplicación se cursa conforme a la letra a) del art. 193 LRJS, y solicita la nulidad de la sentencia por infracción de normas de procedimiento, en concreto del art. 97.2 de la LRJS.

A juicio de la recurrente la sentencia adolece de falta de motivación que causa indefensión, dado que la práctica de la prueba de interrogatorios de testigos, debidamente documentada mediante la grabación de la vista de juicio, evidencia que la declaración tenida en cuenta por el Juez de instancia, la del Sr. Jose Enrique, jefe de alimentación y de bebidas de la empresa, para dar por probado el hecho noveno es contradictoria. La falta de explicación o razonamiento en sentencia sobre por qué causó la convicción del Juzgador este testigo pese a tal contradicción, entiende la parte le causa indefensión al no poder combatir adecuadamente el hecho por el cauce oportuno del art. 193.b) del art. 193 LRJS. Lo que denuncia es falta de motivación de la sentencia.

Según la recurrente el testigo habría declarado que no pudo darse a la trabajadora el turno de 10 a 18 horas al ser escasamente productivo el periodo de 16 a 18 horas. Pese a ello, igualmente sostuvo que se le ofreció el turno corrido de 16 a 24 horas, que ella rechazó. Por otro lado, el Sr. Jose Enrique manifestó que la conversación ofreciendo este turno se mantuvo en presencia del Sr. Pedro Antonio, representante de los trabajadores, quien llamado a juicio como testigo, manifestó desconocer esta oferta.

El Tribunal Supremo Sala 4ª en sentencia de 9 de septiembre de 2018, rud. 110/2017 explica:

'Como recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 192/1994 ) : ' el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1º CE, entendido como derecho a una resolución jurídicamente fundada, implica integrar en el contenido de esa garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales; de tal manera que la motivación de las Sentencias es una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, existiendo un derecho del justiciable a exigirla, al objeto de poder contrastar su razonabilidad para ejercitar, en su caso, los recursos judiciales, y, en último término, para oponerse a las decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 116/1986, 55/1987, 36/1989, 34/ 1992)'.

En términos similares se pronuncia la STC 54/2000, en la que se afirma que 'la exigencia de motivación suficiente es, sobre todo, una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la aplicación de las normas, se puede comprobar que la solución dada es consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad. Dada la finalidad transcendente de esta obligación, una Sentencia que no explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, sin que pueda inferirse de su texto tampoco cuáles son las razones próximas o remotas que justifican su fallo, vulnera el derecho a la tutela judicial consagrado por el art. 24.1 CE ( STC 116/1986, de 8 de octubre , FJ 5).'.

Asumiendo esta doctrina, la STS 21-10-2013, rec.104/2012, con cita de las SSTS 15/07/10 (rco 219/09); 18/11/10 (rco 48/10); y 23/11/12 (rco 104/11)-recuerda lo siguiente: 'a).- Que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE , es una exigencia derivada del art. 24.1 CE, con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos (recientes, SSTC 211/2003, de 1/Diciembre, FJ 4; 100/2004, de 2/Junio, FJ 5; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3; 247/2006, de 24/Julio, FJ 5; 329/2006, de 20/Noviembre, FJ 7. Y SSTS 15/07/10 -rco 219/09 -; 18/11/10 -rco 48/10 -; y 23/11/12 -rco 104/11 -), y resultando una garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos (entre tantas anteriores a las que se remiten, SSTC 39/2010, de 19/Julio, FJ 3; 66/2010, de 18/Octubre, FJ 2; 3/2011, de 14/Febrero, FJ 3; y 183/2011, de 21/Noviembre, FJ 5), siendo de añadir, trascendiendo desde la esfera individual a la colectiva, que «la exigencia de motivación de las sentencias está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( art. 1.1 CE) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( art. 117 CE, párrafos 1 y 3)» (así, entre otras muchas, SSTC 35/2002, de 11/Febrero, FJ 3 ; 119/2003, de 16/Junio, FJ 3 y 329/2006, de 20/Noviembre, FJ 7. También, SSTS 18/11/10 -rco 48/10 -; y 23/11/12 -rco 104/11 -).

b).- Que «... el derecho a la tutela judicial efectiva... no llega... a garantizar el acierto de la resolución adoptada en cada caso, ni a excluir eventuales errores en el razonamiento desplegado, aspectos que integran cuestiones de estricta legalidad ordinaria» ( SSTC 68/1998, de 30/Marzo, FJ 2; y 117/2006, de 24/Abril, FJ 3); y «... el art. 24.1 CE, que no garantiza el acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación del Derecho, sí exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones de las partes... esté motivada con un razonamiento congruente fundado en Derecho» ( SSTC 10/2000, de 17/Enero, FJ2; 88/2004, de 10/Mayo, FJ 5; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 6; y 96/2006, de 27/Marzo, FJ 6); pues el «derecho a la tutela judicial tan sólo garantiza el derecho a obtener, cuando se cumplan los requisitos procesales correspondientes, una resolución de fondo, que se pronuncie, y lo haga de manera razonable, motivada y fundada en Derecho, sobre las pretensiones de las partes» ( SSTC 114/1990, de 21/Junio, FJ 3; 196/2005, de 18/Junio; y 117/2006, de 24/Abril, FJ 3).

c).- Que en todo caso resulta indiferente la extensión de la motivación, pues el deber de motivación «no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla» ( SSTC 14/1991, de 28/Enero; 28/1994, de 27/Enero; 153/1995, de 24/Octubre; 66/1996, de 16/Abril, FJ 5; 115/1996, de 25/Junio, FJ 2 ; y 184/1998, de 28/Septiembre, FJ ).'

Y respecto de un supuesto de nulidad por falta de motivación de la sentencia, en relación con la prueba de confesión judicial, argumentando el recurso de casación presentado ( STS de 20 de diciembre de 2016, rec. 278/2015) que «hay una absoluta falta de referencia a la prueba de confesión judicial practicada, en relación con la documental aportada en diligencias finales... vista la contradicción flagrante entre ambas», la misma Sala de lo Social explicaba:

'... no mejor suerte ha de tener la «falta de referencia» a la «contradicción flagrante» que se afirma existente entre la confesión judicial practicada ( rectius, interrogatorio de parte, ex art. 301) y las conclusiones judiciales, porque ya de entrada esa apreciación -«contradicción flagrante»- obedece a una subjetiva consideración de la parte que no puede provocar nueva e inaceptable valoración de la prueba por parte de este Tribunal, «obteniendo -naturalmente- consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación» ( SSTS 03/05/01 -rco 280/00 -;... 06/06/12 -rco 166/11 -;... SG 23/09/14 -rco 231/13-; SG 22/12/14 -rco 147/14-; y 16/09/15 -rco 330/14-). Aparte de que prescinde -el planteamiento de parte- de la consideración de que «en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria» ( STS 03/11/15 -rco 288/14 -), de forma que «la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts. 316, 348, 376 y 382 de la LEC), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas» ( SSTS 12/05/08 -rco 81/07 -; 05/11/08 -rco 130/07 -; SG 24/09/14 -rco 271/13 -; y 04/12/15 -rco 30/15 -). Sin que para llegar a tal consecuencia sea preciso -aunque sí deseable- un específico razonamiento de la sentencia en orden a la atribución de mayor o menor fiabilidad a todas y cada una de las pruebas practicadas, siendo admisible -a tales efectos- la remisión argumental a la valoración conjunta de los varios elementos probatorios que consten en las actuaciones, conforme a la facultades que en tal orden de cosas le confiere la normativa procesal citada y reitera la doctrina jurisprudencial que acabamos de referir.'

3.- En todo caso, la nulidad de la sentencia -como remedio último y de carácter excepcional que es- no sólo requiere que se haya producido una infracción procesal sino también que la misma hubiese comportado acreditada indefensión, de forma tal que el remedio únicamente debe operar en aquellos supuestos en que la denunciada falta -en el caso de autos, defectuosa fundamentación- genere una acreditada y no simplemente alegada indefensión a la parte (así, SSTS 27/11/03 --rec. 63/03 -;y 07/02/12 -rco 199/10 -). Y de ahí que si tal circunstancia ni tan siquiera se pretende justificar argumentalmente en el presente recurso, por fuerza ello determina que se haya de excluir la consecuencia -nulidad de la sentencia- pretendida por los recurrentes.'

En el caso de autos la contradicción que encuentra la parte en la declaración del testigo no es tal. Lo cierto es que el objeto del interrogatorio de testigos es que los mismos manifiesten lo que saben sobre hechos controvertidos ( art. 360 LEC), no que lleven a cabo valoraciones sobre los mismos. De modo que, si el testigo manifestó que en la franja horaria de 16 a 18 horas no hay trabajo, pese a que la empresa fijó el turno partido de la trabajadora con un primer tramo entre estas dos horas, en ninguna contradicción incurre pues declaró sobre lo que conoce, pero no sobre la intencionalidad de la demandada al fijar dicho turno. Tampoco fue él quien decidió el horario de la demandante.

En cuanto a la contradicción entre testigos, nada hay que explicar en la sentencia al resultar evidente que el Magistrado de instancia dio mayor credibilidad al Sr. Jose Enrique frente al Sr. Pedro Antonio.

En ningún caso se aprecia error o arbitrariedad en la valoración de la prueba que haga necesaria una mayor fundamentación en sentencia de ambas declaraciones testificales.

No concurre la infracción de norma procesal denunciada.

TERCERO.- El motivo que la parte cursa para censura jurídica de la sentencia conforme al art. 193.c ) LRJS para examen de las infracciones de normas sustantivas o de jurisprudencia, denuncia la de los arts. 14 CE en su vertiente del derecho a la igualdad y a la no discriminación, por razón de sexo, y de los arts. 3, 4, 5 y 6.1 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres.

La parte pone de relieve que es la única jefe de sector con jornada partida, la única que viene de una reducción de jornada por cuidado de hijo menor, reconocida por la empresa, y la única mujer. Ante estos hechos, la oferta inicial de una jornada continuada de tarde-noche, no desacredita la quiebra del principio de igualdad que resulta de los mismos, pues aceptarlo perjudicaba su derecho a cuidar de su hija menor, imponiendo una condición de trabajo contraria a sus intereses familiares.

Califica la modificación de discriminación directa por razón de sexo ( art. 6.1 LO 3/2007) por ser mujer la única afectada y proceder de una situación de reducción de jornada para el cuidado de hijos.

Los articulos del 3 al 6 de la LO3/2007 señalados por la recurrente establecen el principio de igualdad entre hombres y mujeres, con alcance general que abarca expresamente el derecho al mismo trato en materia de condiciones de trabajo, prohibiendo toda discriminación directa o indirecta por razón de sexo y especialmente las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil.

El artículo 6 define los conceptos anteriores:

'ARTÍCULO 6. DISCRIMINACIÓN DIRECTA E INDIRECTA

1. Se considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable.

2. Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados.

3. En cualquier caso, se considera discriminatoria toda orden de discriminar, directa o indirectamente, por razón de sexo. '

Interpretando esta normativa esta Sala en sentencia de 15 de diciembre de 2017, recurso 1249/2017, cita la dictada por el Tribunal Constitucional 26/2011, de 14 de marzo, y explica que:

' (...) Debemos comenzar recordando que la prohibición de discriminación por razón de sexo) tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la población femenina, singularmente en el ámbito del empleo y de las condiciones laborales, situación que se traduce en dificultades específicas de la mujer para el acceso al trabajo y su promoción dentro del mismo (...) De ahí que hayamos afirmado que la interdicción de la discriminación por razón de sexo implica no sólo la proscripción de aquellos tratamientos peyorativos que se fundan ya en la pura y simple constatación del sexo de la persona, ya en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres(...), sino también la adopción de medidas que tratan de asegurar la igualdad efectiva de trato y oportunidades de la mujer y del hombre, por lo que las medidas legales que tratan de compensar las desventajas reales que para el acceso al trabajo o la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre no podrían considerarse opuestas al principio de igualdad, sino, al contrario, dirigidas a eliminar situaciones de discriminación existentes, para hacer realidad la efectividad en el disfrute de los derechos exigida por el art. 9.2 CE (...).En definitiva, la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares (...)'

En base a lo expuesto, puede concluirse que la limitación de un derecho ligado a la efectiva conciliación de la vida familiar y laboral, que garantiza el derecho al empleo de las trabajadoras con responsabilidades familiares y el respeto al principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el ámbito laboral, puede discriminar por razón de sexo .

Una interpretación restrictiva del ejercicio de este derecho, sin valorarse adecuadamente en clave constitucional, supone una discriminación indirecta de las mujeres trabajadoras, por ser ellas las que mayoritariamente los ejercitan.'

Y en sentencia de esta Sala de fecha 8 de enero de 2016, recurso 867/2016:

' Como pone de relieve la STC 233/07 de 5/11, cabe establecer dos criterios de referencia, para considerar afectado el derecho fundamental: la conexión causal de la medida empresarial controvertida y el derecho de referencia y la existencia de una minusvaloración o un perjuicio laboral para la mujer trabajadora que lo ejercita. Esos criterios permiten establecer, sin pretensión de exhaustividad, diversos supuestos discriminatorios que, en esencia, se reconducen a un mismo concepto básico de contenido16 constitucional determinado por la existencia de una discriminación por razón de sexo.

1) La negación a la mujer trabajadora del disfrute de un derecho asociado a su maternidad constituirá un primer supuesto de discriminación. A esa tipología responde, por ejemplo, el caso resuelto en la STC 240/1999, de 20 de diciembre, en la que declaramos discriminatoria la denegación de una excedencia para el cuidado de hijos, o el que abordamos en la STC 3/2007, de 15 de enero, en un supuesto de reducción de jornada para cuidado de un hijo menor de seis años. Restricciones semejantes conducen a hacer desaparecer la cobertura que el Ordenamiento jurídico ofrece, con la consecuencia contraria al art. 14 CE de consolidar la desigual posición laboral de la mujer, la cual resultará perjudicada al desatenderse factores que singularmente inciden en ella conforme a la realidad social del presente momento histórico, y a la que se privará de la compensación de la desigualdad que procura la regulación de derechos como los puestos en cuestión.

2) Casos en los que resulten apreciables prácticas discriminatorias posteriores que tengan lugar pese al inicial reconocimiento y ejercicio del derecho. Así, habrá también discriminación cuando, reconocido sin mermas el derecho asociado a la maternidad, se cause sin embargo a la trabajadora, como consecuencia o en relación con su ejercicio, un perjuicio efectivo y constatable que consista en un trato peyorativo en sus condiciones de trabajo o en una limitación o quebranto de sus derechos o legítimas expectativas económicas o profesionales en la relación laboral.

Una situación de esa naturaleza, que exige para su correcta valoración el examen de cada caso concreto, puede llegar a presentarse, tanto en supuestos en los que a la trabajadora se le niegan o limitan garantías que la Ley conecta directamente al derecho ejercitado asociado a la maternidad (por ejemplo, la reserva de puesto de trabajo que establece el art. 46.3 LET), como en casos en los que se produzca una privación o limitación de otros derechos que no están conectados específicamente en la norma con aquél (valga la referencia, en cuanto que también se aduce en el presente recurso, a la falta de ocupación efectiva tras la reincorporación al trabajo). En estas hipótesis la privación o la limitación de derechos o garantías laborales causará la vulneración del art. 14 CE, no ya por la constatación formal de la infracción de la ley, sino, en nuestra perspectiva constitucional, cuando ese incumplimiento produzca de por sí o implique adicionalmente un menoscabo de carácter discriminatorio en el patrimonio jurídico de la mujer trabajadora, esto es, como se un trato peyorativo en sus condiciones de trabajo o una limitación o quebranto de derechos o legítimas expectativas económicas o profesionales por la exclusiva razón del ejercicio previo del derecho asociado a la maternidad.

3) Finalmente, con independencia del grado e intensidad del perjuicio que se haya podido ocasionar, el art. 14 CE resultará también lesionado si se acredita que el incumplimiento del régimen legal anteriormente descrito tiene una motivación discriminatoria. Es decir, habrá de apreciarse la existencia de una vulneración constitucional cuando la limitación o la restricción de garantías del derecho ejercitado, o de otros derechos laborales consagrados en la ley, represente una reacción o represalia empresarial frente al disfrute previo por la mujer trabajadora de un derecho asociado a su maternidad. En esa perspectiva el incumplimiento normativo determina la lesión del art. 14 CE por la motivación discriminatoria en la que encuentra su fundamento.

En estos casos, como es obvio, aun cuando no cabe descartar situaciones en las que ese factor intencional quede acreditado de modo pleno, tendrá una singular significación la doctrina constitucional sobre la prueba indiciaria en el proceso laboral.

4) En conclusión, de todo lo expuesto resulta que puede discriminarse a una mujer a raíz del ejercicio de derechos asociados a su maternidad, en primer lugar, por la restricción de los que legalmente se le conceden en atención a ésta, y, en segundo término, por las limitaciones o denegaciones de otros derechos o garantías (específicos o inespecíficos) siempre que, tanto en uno como en otro caso, se generen perjuicios o minusvaloraciones de la mujer trabajadora o se acredite que las conductas contempladas responden a motivaciones discriminatorias.

De ello no se sigue, sin embargo, una conexión automática entre incumplimiento normativo y vulneración del derecho fundamental. Es concebible un incumplimiento de la Ley que regula los derechos y garantías de la trabajadora ejercitante del derecho asociado a la maternidad que no tenga una motivación discriminatoria y que no ocasione, tampoco, perjuicios que quepa encuadrar en la prohibición de discriminación del art. 14 CE en los términos anteriormente indicados. Sería el caso de las infracciones legales que resultaran desvinculadas del factor constitucionalmente protegido o que no llevaran aparejados un trato peyorativo en las condiciones de trabajo o una limitación o quebranto de los derechos o expectativas económicas o profesionales de la trabajadora. Se estaría en tales supuestos en presencia de situaciones antijurídicas, en tanto que revelarían la inaplicación de la ley, pero que carecerían (por hipótesis) de dimensión constitucional. De otro modo el art. 14 CE no ampararía frente a las situaciones de discriminación por razón de sexo, sino ante toda desatención de la ley que se produzca en casos en los cuales la prohibición de discriminación prima facie pudiera entrar en juego aun cuando, en definitiva, materialmente no resultase comprometida..'

Los hechos acreditados en la instancia conforme a la sentencia recurrida, suponen la estimación del motivo.

La trabajadora tenía inicialmente la misma jornada semanal y turno de servicio continuado de 10 a 18 horas, que sus compañeros varones con igual categoría de jefe de sector.

Solicitada la reducción horaria por la demandante le fue reconocida, debe entenderse que dentro de la inicial, que se llevaba a cabo en turno corrido desde las 10 de la mañana.

Manifestada su voluntad de volver a la jornada íntegra, se asignó a la trabajadora un turno partido de unos dos días a la semana, en horario de 12 a 16 horas y de 20,30 a 24,30 horas.

Todos los demás jefes de sector, hombres, mantienen la jornada continua.

La recurrente denuncia que esta situación es discriminatoria por razón de sexo, que la diferencia en el trato deriva del previo disfrute de la reducción de jornada, y lo cierto es que esta anterior situación de disfrute del permiso, unida al hecho de que ningún jefe de equipo tiene jornada partida, cuando además era el tipo de jornada asignada a la recurrente antes de la modificación denunciada, pone de manifiesto una situación que introduce de forma razonable un principio de prueba en favor de la discriminación alegada. Principio de prueba que permite exigir de la empresa la demostración de que la medida presumiblemente contraria al derecho a la no discriminación, es ajena a la voluntad de atentar contra el derecho fundamental. Lo que no lleva a cabo.

De acuerdo con la doctrina arriba reproducida debe interpretarse la actuación empresarial descrita. La conducta de la demandada, aparentemente neutra, supone de hecho una modificación sustancial de su jornada de trabajo, que no consta llevada a cabo por la empresa conforme a los requisitos y presupuestos que exige el art. 41. 1 y 3 del ET, e implica una desventaja real para la trabajadora. Además es la única trabajadora de su categoría profesional con jornada partida, siendo el resto de sus compañeros jefes de sector hombres, que tampoco consta hubieran solicitado nunca una reducción de jornada para cuidado de hijo menor.

Frente a tal actuación contraria al ordenamiento jurídico laboral y lesiva para el interés de la trabajadora, con derecho a mantener una condición de trabajo que le permite conciliar trabajo y cuidado de hijos, la empresa no justifica de forma suficiente que la modificación de turno impuesta sea ajena a cualquier propósito discriminatorio por razón del género de la trabajadora. El que ésta rechazara el ofrecimiento de una jornada continuada de 16 a 24 horas, únicamente evidencia su voluntad de mantener el turno continuado de mañana propio desde un inicio, como condición de trabajo consolidada. Y ninguna explicación requiere tal decisión, ni siquiera la obvia que resulta de que sea madre y hubiera disfrutado de una reducción de jornada por tal razón. El derecho de la trabajadora lo era a recuperar el 100% de su jornada inicial y no otra.

Por contra, el ofrecimiento de este tipo de jornada no justifica el proceder de la empresa contrario al principio de igualdad de trato, pues no aporta hecho alguno que aleje la sospecha de discriminación (necesidades de organización, aumento del proceso productivo en el horario impuesto, falta de personal.), de hecho la jornada continuada ofrecida ninguna ventaja real supone a la trabajadora, de querer mantenerse en la conciliación pretendida entre trabajo y familia, al impedirle estar con su hija durante la tarde.

Al no justificar la empresa la modificación de la jornada por concurrencia de causa alguna conforme al art. 41.1 ET, siendo sustancial por afectar a una condición esencial de trabajo, el carácter injustificado de la misma es el pronunciamiento que procedería, pero introducido adecuadamente indicio suficiente de que el cambio en la condición de trabajo obedece al propósito de discriminar a la trabajadora, la calificación que merece es la de nulidad ( art. 41. 4 ET, y 138.7 LRJS).

CUARTO.- La estimación de la nulidad demandada de la modificación de jornada, supone la declaración de vulneración del derecho fundamental de la actora a la igualdad y no discriminación por razón de sexo, así como la reposición en un sistema de turno continuado con hora de comienzo a las 10 horas cinco días a la semana lo que es conforme con el pronunciamiento previsto en el art. 182 LRJS, como también lo es el derecho al pago de una indemnización, como reparación debida las consecuencias derivadas de la actuación empresarial con el alcance señalado en el art. 183 de la misma ley.

En este caso la parte solicita en demanda 3.000 euros en concepto de reparación por el daño moral que conlleva la vulneración del derecho fundamental, cuantificado con arreglo a la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social art. 8 que gradúa la conducta como falta muy grave, con la sanción prevista en el art. 40 grado mínimo. A la misma suma la de otros 300 euros por gastos de abogados, y otros 100 euros adicionales por día de baja médica causada por la situación de daño contra la salud de la trabajadora.

En la misma sentencia antes citada de esta Sala de 8 de enero de 2016, recurso 867/2015, respecto de la indemnización reclamada a consecuencia de modificación de condiciones de trabajo de alcance colectivo, impugnada individualmente por una de las afectadas, declarada la nulidad de la medida por vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo, se explicaba:

'A) Tratándose especialmente de daños morales, de difícil determinación y prueba por su propia naturaleza, y acorde con la jurisprudencia constitucional, la LRJS ha flexibilizado la interpretación que de tales extremos se venía efectuando por la jurisprudencia ordinaria, al disponer en el Art. 182.1.d que ' La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas: ... d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183

B) Por otra parte el Art. 179.3 LRJS preceptúa que: ' La demanda ... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño , o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador ' ( art. 179.3 LRJS ),

C) Con la nueva regulación los daños morales van de suyo o resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización ( STS 17/12/13, Rec. 109/12; 30/04/14, Rec. 213/13), sobre cuya cuantía debe pronunciarse el juez determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño ' ( art. 183.2 LRJS)

D)La cuantificación de los daños corresponde al Juez de Instancia siendo solo revisable en los casos en que resulte manifiestamente arbitraria, irrazonable o desproporcionada ( SSTS de 5/2/2013, Rec. 89/2012; 17/06/14, Rec. 157/13), habiéndose considerado idónea la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas tanto por la Jurisprudencia ordinaria ( SSTS 15/2/2012, Rec. 67/2011 y 8/07/14, Rec. 282/13) como por la constitucional ( STC 247/06)'.

En este caso, la solicitud de 3.000 euros por daño moral derivado de la lesión del derecho fundamental de la trabajadora a la no discriminación por razón de sexo, resulta conforme a la normativa indicada en demanda, dado que el art. 8.12 de la LISOS califica como falta muy grave las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminación por razón de sexo de la trabajadora, quedando la sanción prevista en el art. 40.1 de la misma Ley (multa) por encima de la solicitada por la recurrente. A tal cantidad no pueden sumarse 300 euros por cuenta de los gastos de abogado, dado que supone un fraude al principio de gratuidad del procedimiento ( art. 21 LRJS) y de ser reconocido privaría a la parte contraria del derecho a impugnarlos conforme a los arts. 35, 245 y 246 LEC ( STS 4 de abril de 2007, Rud 588/2006).

En cuanto a la reclamación de 100 euros diarios por daño a la salud, debido a la situación de incapacidad temporal en que se encuentra la actora desde 1 de noviembre de 2018 por ansiedad , recordar que el art. 138.7 LRJS permite que la sentencia que declare injustificada la medida, reconozca el derecho de reposición del trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo, y al abono de los daños y perjuicios causados por la decisión empresarial durante el tiempo que hubiera durado la medida, pero tal pretensión en demanda no aparece justificada en cuanto a la cantidad reclamada. La indemnización se pide como reparación del daño a la salud, no constan alegados gastos derivados de la baja médica, o merma de ingresos, de hecho el subsidio por incapacidad temporal al que la recurrente tiene derecho, compensa la pérdida del salario durante el tiempo de suspensión del contrato de trabajo por causa de enfermedad.

No anudado este daño a la salud a parámetro que permita su cuantificación, no cabe estimar la indemnización por tal concepto.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177; 29/01/09,1051)

SEXTO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación presentado por DOÑA Regina, representada y asistida por el Letrado D. Alejandro González Díaz, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 8 de Las Palmas el 18 de febrero de 2019, recurso 971/2018, para revocar la misma y estimar en parte la demanda presentada frente a DIRECCION000, declarando la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo impuesta por vulneración del derecho fundamental de la actora a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, condenando a la demandada a que la reponga en un sistema de turno continuado con hora de comienzo a las 10 horas cinco días a la semana, con condena al pago a la misma de la suma de 3.000 euros en concepto de indemnización por daños morales.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0675/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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