Sentencia SOCIAL Nº 1003/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 337/2017 de 31 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20150009716
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 337/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA
Procedimiento origen: Incapacidad 712/2015
Recurrente: Caridad
Representante: MIGUEL CARRILLO VILLEN
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:
Recurso de Suplicación número 337/2017
Sentencia número 1003 /2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 22 de noviembre de 2016 ,
en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Caridad , representada y dirigida técnicamente por
el letrado don Miguel Carrillo Villén; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 18 de septiembre de 2015, doña Caridad presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se le revisase del grado reconocido con anterioridad y se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número inco de Málaga, que incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 712/2015, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 12 de noviembre de 2015, se celebró el juicio el 20 de octubre de 2016.



TERCERO.- El 22 de noviembre de 2016 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda formulada por Dª Caridad contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo confirmar y confirmo la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos de la actora.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: 1.- Dª Caridad , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 .1967, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 y fue declarada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de fecha 12.06.1998 en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora derivada de enfermedad común con derecho a percibir un 55% de su base reguladora con efectos desde el 7.10.1997.

2.- El diagnóstico de tal declaración fue: 'Cervicodorsalgias crónicas. Síndrome fibromiálgico. enf. de arnold-chiari (pendiente de confirmacion), síndrome distímico somatizado crónico.

3.- La actora solicitó la revisión de grado y el 30.06.2015 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social confirmar el grado de total con base al siguiente cuadro residual 'cervicodorsalgias crónicas. sde fibromiálgico. sde distímico somatizado crónico, espondiloartrosis lumbar leve, prolapso L-5-S.1' 4.-Dicha propuesta fue aceptada por resolución del día 2.07.2015.

5- Se interpuso reclamación previa y se desestimó por resolución de 5.08.2015.

6.-La actora padece: 'Cervicodorsalgias (prolapso discal central C6-C7 y discreta lesion disco- osteofitaria central C4-C5), sídrome de fibromialgia con brotes recidivantes , trastorno mixto ansioso depresivo crónico, hipoacusia neurosensorial leve bilateral, espondiloartrosis lumbar leve, prolapso L-5-S.1, artrosis a nivel de pequeñas articulaciones interapofiarias L4-L-5 y L5-S1, cólicos nefríticos de repetición, insuficiencia circulatoria periférica en extremidades inferiores, lipotimias recidivantes, tendinitis recidivante en hombro derecho y en codo derecho, hemorroides, hemorragia subconjuntival, recidivante, cefalea recidivante'.



QUINTO.- El 25 de noviembre de 2016, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en su demanda, y no impugnarse por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 20 de febrero de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 31 de mayo de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajadora en la que, con revisión del grado reconocido con anterioridad, suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por considerar esencialmente que si bien había aparecido nuevas patologías, éstas no revelaban una agravación que anulase su capacidad laboral.

Contra dicha sentencia, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la resolución dictada y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación, de revisión de los hechos declarados probados, con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado 6, identificando en apoyo de tal modificación determinados documentos asistenciales (folios 99, 100, 101, 102, 103, 105, 107, 110, 111, 112, 114, 117 y 1178), así como la prueba pericial practicada a su instancia (folios 120 a 125), todo ello con arreglo a la siguiente propuesta alternativa: «La actora padece: Cervicodorsalgias (prolapso discal central C6-C7 y discreta lesión osteofítaria central C4-C5), Síndrome de fíbromialgia con brotes recidivantes, con importante sintomatología dolorosa en múltiples puntos, sobre todo en columna vertebral, cintura escápulo-humeral y extremidades superiores, acompañado de pérdida de fuerza, dorsalgias y lipotimias, requiriendo a diario el uso de medicación analgésica- antiinflamatoria y para su control es necesario el tratamiento en la Unidad del Dolor, desde el año 2.001, por cuadro de dolor secundario a Fíbromialgia y fatiga crónica, pluripatologia, problemas degenerativos articulares severos. Insomnio crónico.

Trastorno mixto ansioso depresivo crónico. Hipoacusia neurosensorial leve bilateral. Espondiloartrosis lumbar leve. Prolapso L5-S1. Artrosis a nivel de pequeñas articulaciones interapofisarias L4-L5 y LS-S1.

Cólicos nefríticos de repetición. Insuficiencia circulatoria periférica en extremidades inferiores. Lipotimias recidivantes, Tendinitis recidivante en hombro derecho y en codo derecho. Hemorroides. Hemorragia subconjuntival recidivante. Cefalea recidivante. Los tratamientos implantados para paliar la clínica antedicha no han dado resultados eficaces'.» La lectura de la propuesta anterior pone de manifiesto que los padecimientos que se propugnan ya están esencialmente admitidos en el hecho a revisar, persiguiéndose subrayar la intensidad y gravedad de los mismos con apoyo en los documentos que se citan, lo que no precisa de la modificación del relato de hechos probados. En todo caso, la formulación de dicha versión de parte introduce consideraciones valorativas, impropias de la premisa fáctica de la sentencia, como lo serían las expresiones «importantes sintomatología», «problemas degenerativos articulares severos» o la mención relativa a que los tratamientos implantados «no han dado resultaos eficaces».

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.



TERCERO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 194 c ) y 200 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , sosteniendo esencialmente que se había producido una variación tanto cuantitativa como cualitativa de las patologías sufridas que justificaba el reconocimiento de su completa incapacidad.



CUARTO.- Previamente, parece adecuado precisar que la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, no resulta de aplicación al supuesto examinado pues dicha ley entró en vigor el 2 de enero de 2016, según su Disposición final única de tal norma de refundición, y la propuesta del equipo valorativo se hizo en junio de 2015 (hecho probado 3).

Es de aplicación, por tanto, la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [en adelante, LGSS].



QUINTO.- El artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículos 137.5 de dicha norma -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, establece que la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión y oficio.

Así mismo, el artículo 143.2 de dicha ley establece la posibilidad de revisar el grado de invalidez reconocido si se produce una agravación o mejoría del estado invalidante.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada (sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).



SEXTO.- En el supuesto examinado, partiendo del inalterado relato de hechos de la sentencia de instancia, se desprende que se está ante un trabajadora a la que cuando contaba con 31 años se le reconoció por sentencia la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión de limpiadora en base al siguiente cuadro clínico: cerrvicodorsalgias crónicas, síndrome fibromiálgico, enfermedad de Arnold-Chiari (pendiente de confirmacion) y síndrome distímico somatizado crónico.

En junio de 2015, a la edad de 48 años, solicitó la revisión por agravamiento determinándose como cuadro residual el de: cervicodorsalgias (prolapso discal central C6-C7 y discreta lesión disco-osteofitaria central C4-C5), síndrome de fibromialgia con brotes recidivantes, trastorno mixto ansioso depresivo crónico, hipoacusia neurosensorial leve bilateral, espondiloartrosis lumbar leve, prolapso L-5-S.1, artrosis a nivel de pequeñas articulaciones interapofiarias L4-L-5 y L5-S1, cólicos nefríticos de repetición, insuficiencia circulatoria periférica en extremidades inferiores, lipotimias recidivantes, tendinitis recidivante en hombro derecho y en codo derecho, hemorroides, hemorragia subconjuntival recidivante y cefalea recidivante.

La entidad gestora denegó la revisión pedida y la sentencia de instancia confirmó el grado anteriormente reconocido razonando que, en atención al informe de valoración médica emitido en el expediente y a un informe clínico de marzo de 2015 (folio 52), sigue padeciendo un cuadro de fibromialgia si bien de larga data, con brotes recidivantes que afectan a múltiples puntos sobre todo a nivel de columna vertebral, cintura escapulo- humeral y extremidades superiores, todo ello acompañado de pérdida de fuerza, así como cervicodorsalgias crónicas y un síndrome ansioso-depresivo crónico, habiendo aparecido nuevas patologías [...] , que no revelan una agravación que anule su capacidad laboral, por lo que procede desestimar la demanda.

SÉPTIMO.- Como puede comprobarse de la lectura del anterior razonamiento, y así resulta de la simple comparación de las de dolencias, sí se ha producido una modificación en el estado de la trabajadora tanto respecto de las dolencias originarias, como por la aparición de nuevos padecimientos.

Dicho cuadro de padecimientos por su extensión y, como pone de manifiesto la parte recurrente, por su intensidad han de hacer ya de doña Caridad un sujeto inhábil para cualquier tarea reglada. Baste para ello reparar no solo en el contenido de aquel informe clínico emitido por el médico de familia (folios 52 y 114), sino en el hecho de que sea objeto de atención por la unidad especializada de tratamiento del dolor (folios 116 y 117).

Por todo ello, al desestimar la demanda, la sentencia de instancia infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser acogido.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por doña Caridad , y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 22 de noviembre de 2016 .

II.- Se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 2 de julio de 2015.

III.- Se declara a doña Caridad en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común.

IV.- Se condena a dicho instituto a estar y pasar por esta declaración así como al abono de una pensión vitalicia en cuantía equivalente al cien por cien (100 %) de una base reguladora de cuatrocientos catorce euros con ochenta y dos céntimos (414, 82 €), y con efectos económicos desde el 2 de julio de 2015.

V.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 033717; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 033717. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600, 00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.