Sentencia SOCIAL Nº 1003/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 492/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: REY

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000492/2019

NIG: 3501644420180007235

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 001003/2019

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000719/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

Recurrido: Santiago; Abogado: DOMINGO TARAJANO MESA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de Septiembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000492/2019, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 000026/2019 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000719/2018-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'?PRIMERO.- El actor nacido el NUM000.1982, con D.N.I. nº NUM001, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el número de afiliación NUM002, ha venido prestando servicios como Jardinero.

SEGUNDO.- Con fecha 17.08.2017, el actor fue declarado afecto a un grado de incapacidad permanente total, derivado de accidente no laboral, emitiendo informe médico de evaluación de incapacidad con fecha 03.07.2017, estableciendo como clínico residual: 'Fractura del tercio distal del radio izq en enero/16 con consolidación viciosa citado para cirugía el 14/06/17' y con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Muñeca izquierda (dominante): Flexoextensión limitada lt;50% y la supinación 50% pendiente de cirugía el 14/06/17.'.

TERCERO.- Con fecha 02.03.2018 el INSS dio inicio al expediente para la revisión del grado de incapacidad que tenía reconocido el actor.

CUARTO.- Con fecha 22.03.2018 se emite el Informe de Valoración Médica, con el siguiente cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Lesiones anteriores: Fractura del tercio distal del radio izq en enero/16 con consolidación viciosa citado para cirugía el 14/06/17. 'B. Lesiones actuales: Fractura del tercio distal del radio izd en ene/16 con consolidación viciosa citado para cirugía el 14/06/17. Mano izquierda (no dominante) flexoextensión y supinación limitada lt;50%.'.

QUINTO.- Siguiendo la propuesta del EVI, el INSS dictó Resolución por la que acuerda en fecha 21.05.2018, revisar el grado de incapacidad permanente, calificándolo sin incapacidad; dejando de ser pensionista desde el 01.06.2018.

SEXTO.- Se solicita la declaración de una Invalidez Permanente Total, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 1.147,51 € /mes.

SEPTIMO.- El actor estuvo en situación de alta laboral desde el 05.06.2018 hasta el 31.07.2018.

Asimismo tuvo un proceso de Incapacidad Temporal desde el 25.06.2018 hasta el 27.06.2018.

OCTAVO.- El actor está afecto de:

Fractura del 1/3 distal de radio izquierdo (intervenido el día 14/06/17 mediante osteotomía metafisaria de radio distal, reducción, distracción y síntesis con placa volar, tres tornillos proximales y cuatro tornillos distales).

Muñeca dolorosa izquierda (mano dominante). Lesión ligamento escafolunar grado I, lesión de fibrocartílago triangular (TFCC) grado 1, fibrilación en cartílago articular semilunar.

Limitación de la movilidad de la muñeca izquierda a los 60º de extensión (normal 70º), 50º de flexión palmar (normal 80º), 15 de desviación radial (normal 25%), 40º de desviación cubital (normal 45º). Limitación de la movilidad de la muñeca izquierda a los 50º de supinación (normal 90º).

Con las siguientes limitaciones: movimientos repetitivos de la muñeca y mano, coger, levantar y transportar las grandes cargas, trabajos bimanuales y trabajos que requieren flexión y extensión forzada de la muñeca y trabajos de altura. Realizar movimientos que producen un continúo estrés sobre la articulación distal de radio, como los movimientos repetitivos con herramientas de jardinería (hachas, azadas, palas, picos, tijeras, martillos, etc.).

NOVENO.- La parte actora interpuso reclamación previa el 25.06.2018, la cual fue desestimada de modo expreso mediante resolución de 05.09.2018.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por Don Santiago, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre PRESTACIONES, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual equivalente al 55% de una base reguladora de 1.147,51 euros, con efecto desde 01.06.2018 y con los incrementos legales y revalorizaciones pertinentes, y en su virtud, debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, determinando responsable al INSS del abono a la actora de dicha pensión en la forma y cuantía señaladas, sin perjuicio de los descuentos que correspondan-hecho probado séptimo-.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora impugna judicialmente la resolución administrativa, que por vía de revisión por mejoría de la incapacidad permanente total para su profesión habitual de jardinero, derivada de accidente no laboral, tenía reconocida por resolución de 17 de agosto de 2017, declaró que no estaba afecta de ningún grado de invalidez permanente el 21 de mayo de 2018. La parte actora vio estimada su pretensión mediante la sentencia que ahora es objeto de recurso de suplicación por el INSS, que no entendiendo concurrente tal mejoría solicita se revoque la sentencia de instancia. Para ello articula un motivo de censura jurídica, encauzado a través del apartado c del art. 193 de la ley de trámites, en el que denuncia la infracción por indebida aplicación del artículo 194 de la LGSS, sosteniendo que las limitaciones declaradas probadas en la sentencia no imposibilitan llevar a cabo la profesión de jardinero, haciendo hincapié en que la mano con merma de movilidad es sólo la derecha, y que el trabajador es una persona joven, debe entenderse con posibilidades de mejora.

La parte beneficiaria ha presentado escrito de impugnación del recurso.

SEGUNDO.- La Juez de Instancia ha considerado que el cuadro de lesiones y limitaciones funcionales, que en agosto de 2017 supusieron la declaración del actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de jardinero, no ha experimentado mejoría que permita confirmar la resolución administrativa impugnada (de mayo de 2018) por la que se declara que ha recuperado la necesaria capacidad física para el desempeño de su profesión habitual, sino que sigue siendo el inicial.

La entidad gestora se opone al sentido de la sentencia atendiendo a la capacidad que resta al demandante atendiendo a las patologías y limitaciones declaradas, respecto de las que no solicita revisión fáctica, pues entiende le permiten llevar a cabo las tareas fundamentales de su profesión habitual en el modo que se ha explicado en el fundamento de derecho anterior.

Esta Sala en sentencia de fecha 28 de febrero de 2014 (rec 940/12):

'Interpretando el Art. 143.2 LGSS la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en Sentencias de 31 octubre 2005 (RJ 10106) y en las más recientes de 23/04/09 (RJ 3115), 22/12/09 (Rec.2.066/09) ha señalado que las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra.

Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría.

No es jurídicamente admisible la revisión por error de diagnóstico si no existió tal error, sino que simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado.'

Y respecto del grado de incapacidad permanente discutido: 'B) 1.- El artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se mantiene vigente en su redacción inicial, al establecerlo así la disposición transitoria quinta bis del mencionado Texto Refundido, añadida por el artículo 8.2 de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, que difiere la aplicación de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, en la nueva redacción introducida por la Ley 24/1997, a la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, lo que de momento no se ha producido, y el mismo, en su número 4 define a la incapacidad permanente total, como la situación que inhabilita al trabajador para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Por su parte el Art. 137.2 establece que 'A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Y el Art. 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, dispone que 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez. A tales efectos se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización'.

De los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia resulta que la parte actora en agosto de 2017 fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de jardinero, conforme al siguiente cuadro residual:

'Fractura del tercio distal del radio izq en enero/16 con consolidación viciosa citado para cirugía el 14/06/17' y con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Muñeca izquierda (dominante): Flexoextensión limitada lt;50% y la supinación 50% pendiente de cirugía el 14/06/17.'.'

En mayo de 2018, se revisa la incapacidad y se declara al actor sin grado alguno, al no concurrir otro déficit en la misma mano que el de 'flexoextensión y supinación limitada gt;50%'.

Aceptando lo concluído en la pericia médica practicada a instancia de la parte actora, la sentencia da por probadas las siguientes limitaciones con origen en la misma lesión inicial dictaminada por el EVI en los dos expedientes antedichos, la de fractura del tercio distal del radio izquierdo en enero de 2016, intervenido en junio de 2017:

Muñeca dolorosa izquierda (mano dominante). Lesión ligamento escafolunar grado I, lesión de fibrocartílago triangular (TFCC) grado 1, fibrilación en cartílago articular semilunar.

Limitación de la movilidad de la muñeca izquierda a los 60º de extensión (normal 70º), 50º de flexión palmar (normal 80º), 15 de desviación radial (normal 25%), 40º de desviación cubital (normal 45º). Limitación de la movilidad de la muñeca izquierda a los 50º de supinación (normal 90º).

Con las siguientes limitaciones: movimientos repetitivos de la muñeca y mano, coger, levantar y transportar las grandes cargas, trabajos bimanuales y trabajos que requieren flexión y extensión forzada de la muñeca y trabajos de altura. Realizar movimientos que producen un continúo estrés sobre la articulación distal de radio, como los movimientos repetitivos con herramientas de jardinería (hachas, azadas, palas, picos, tijeras, martillos, etc.)

La comparación del cuadro declarado en 2017 por el INSS y el actual permite no sólo afirmar que no se ha producido una mejoría en el estado del actor, pues persiste la limitación al 50% en la supinación de la muñeca izquierda, que el INSS entendía menor a este porcentaje al revisar el grado de incapacidad, sino que la misma ha empeorado. Así lo demuestra la mayor extensión en la limitación descrita de la movilidad de la muñeca izquierda.

Sentado lo anterior, no es necesario analizar cómo estas lesiones afectan a la capacidad del trabajador para llevar a cabo la profesión propia de jardinero, pues las mismas ya fueron tributarias de este grado de incapacidad permanente en la inicial resolución administrativa, cuya revisión es el objeto de la presente litis.

Procede la desestimación del motivo y del recurso, y con ello la confirmación de la sentencia recurrida al no haber sufrido error en la aplicación del derecho sustantivo.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

CUARTO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 13 de febrero de 2019, dictada en autos nº 719/18, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0492/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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