Sentencia SOCIAL Nº 1003/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 508/2020 de 11 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2019/0029842

Procedimiento Recurso de Suplicación 508/2020-C

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Seguridad social 659/2019

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 1003/2020

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

En Madrid a once de noviembre de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 508/2020, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MANUEL ZORRILLA MARTIN en nombre y representación de D./Dña. Adriano, contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en sus autos número Seguridad social 659/2019, seguidos a instancia de D./Dña. Adriano frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La parte actora, don Adriano, con DNI NUM000, nacido el NUM001/1959, está afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en el que figura de alta en la actualidad y es ingeniero superior en telecomunicaciones, habiendo ocupado el puesto de Director General de una empresa de consultoría informática. El demandante fue dado de baja médica por incapacidad temporal el 16/05/2017, derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de dermatosis. El demandante padece enfermedad de injerto contra huésped (EICH) crónico, cutáneo-mucoso habiendo sido diagnosticado de mielodisplásico del tipo de leucemia mielomonocítica crónica(LCM, con cariotipo normal, IPSS el riesgo bajo/intermedio-1, en médula de septiembre del año 2010, habiéndose sometido a un alotransplante de hermana HLA idéntica en 2013 por lesión medular aguda, psoriasis en placas, pseudo tumor arbitrario en ojo derecho en agosto de 2011, practicándole un TAC que detectó una afectación órbitaria de derecha que sugiere como primera posibilidad enfermedad inflamatoria idiopática de la órbita (pseudotumor Orbitario), por muy buena respuesta los esteroides que hubo de repetir en diciembre por la aparición de un pseudo tumor en el ojo izquierdo. Púrpura equimóticas relacionada con el uso de AINEs, sobrecarga férrica, polineuropatía sensitiva con afectación residual.

SEGUNDO.- Iniciado el expediente administrativo el 28/11/2018 a instancias de la entidad gestora, fue dictada resolución por INSS 14/12/2018, que le declaró no afecto de invalidez permanente en ninguno de sus grados, por no alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente total, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2.015 de 30 de octubre (BOE 31/10/2.015), al no alcanzar las lesiones que padecía ningún grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, y confirmaba el informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 19/11/2018.

TERCERO.- No conforme con dicha resolución, la parte actora interpuso Reclamación Previa en fecha 27/12/2018, al considerar que las dolencias que padecía le incapacitaban para su trabajo, siendo desestimada por resolución de fecha 23/04/2019, confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada.

CUARTO.- La parte actora tiene el siguiente cuadro clínico residual: EICH crónico cutáneo-mucoso (alotransplante de médula ósea de hermana HLA en 2.013, insuficiencia renal leve a moderada, posiblemente por ciclosporina, probable Polineuropatía, psoriasis en placas, pseudo tumor Orbitario en ojo derecho, diagnosticado en agosto de 2011 como muy buena respuesta con esteroides que hubo de repetir en diciembre por reaparición del pseudo tumor en el ojo izquierdo, púrpura equimótica relacionada con uso de AINEs, sobrecarga férrica queratoconjuntivitis seca, en seguimiento en oftalmología, lesión nasal biopsiada, con diagnóstico de queratosis actínica. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: episodios de mareo y de doble durante segundos binocular, principalmente cuando llega leyendo, en ocasiones se acompaña de sensación de mareo que describe como inestabilidad sin claro giro de objetos que no lo relaciona con los cambios posturales, de forma independiente presenta episodios de lapsus de situaciones específicas con sensación de acortamiento en miembros inferiores hasta la altura de las rodillas, asociada calambres musculares. En seguimiento ocular en rango completo sin diplopía, no ptosis, no fatigabilidad, cierta propia dosis, no asimetrías faciales v motor y sensitivo sin alteraciones, no déficit motor en la exploración por grupos , episodios transitorios de diplopía en paciente con diagnóstico previo de pseudo tumor orbitar yo, queja cognitiva de perfil atención al, bien nutrido e hidratado, buen estado general, electromiografía y resonancia magnética cerebral normal, refiere que se le reseca los ojos, visión borrosa, aftas en la boca y lengua con más uñas débiles, mala tolerancia al frío, alteraciones sensibilidad en manos y pies, quejas amnésica es en probable relación con déficits atencionales. Puede presentar limitaciones para sobrecarga visual, en jornadas amplias o en ambientes con riesgo de infección.

QUINTO. - El informe de valoración del INSS es de fecha 24/10/2018, consta en el expediente, páginas 28 y 29 a 18 de 66, y su contenido se da íntegramente por reproducido.

SEXTO. - La base Reguladora de las prestación que solicita es de 832,59 € mensuales, y los efectos desde el primer día del mes siguiente al cese en el trabajo, datos todos ellos con los que las partes estuvieron conformes.

SEPTIMO.- Agotada la vía previa se interpuso demanda en fecha 08/06/2019.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por don Adriano contra el INSS y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Adriano, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11 de noviembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme el actor con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación, con la doble finalidad de revisar el relato fáctico y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Así, en el motivo Primero solicita, al amparo del artículo 193 b) LRJS, la revisión de los hechos declarados probados en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

De modo que en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida en que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989 de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero). Así, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el Juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984, 24-12-1986 y 22-12-1989, entre otras).

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto de autos el actor pretende en el primer motivo que se modifique el Hecho Probado Primero, en los términos propuestos, a fin de hacer constar que ocupó en el año anterior al de la baja los puestos que indica. Sin embargo, no es posible ignorar que, según se señala en la sentencia recurrida, el propio actor reconoce como profesión propia la de Director general, según el documento dos que figura en el expediente administrativo y que fue elaborado por el demandante, sin que, conforme a lo expuesto, quepa apreciar error alguno con transcendencia al recurso susceptible de ser corregido por esta Sala.

Y en consecuencia, con arreglo a lo indicado, ha de decaer este motivo del recurso.

SEGUNDO.- Al examen del derecho aplicado dedica el actor el siguiente motivo, en que, al amparo del artículo 193 c) LRJS, denuncia la infracción de los artículos 193, 194.1 b) y 194.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con su Disposición Transitoria Vigésimo Sexta, así como del artículo 36.1 y 36.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, y del artículo 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, al considerar que debe declarársele afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Así las cosas, se ha de significar que tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según los arts. 136 y 137 del RD Legislativo 1/94 y tal como resulta de los artículos 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015 y entró en vigor el 2-1-2016, estando diferida la aplicación del artículo 194 de la Ley actual, el cual se ocupa de los grados de incapacidad permanente, hasta la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias correspondientes, siendo dichos rasgos los siguientes:

1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, 'siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad'.

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual (incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta).

Así, es reiterada la jurisprudencia ( sentencias del T.S. de 24 de julio de 1.986 y 9 de abril de 1.990) de que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano. d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura'. e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

Por lo demás, discutiéndose por las partes las consecuencias invalidantes del estado patológico en que se encuentra el demandante, ha de tenerse en cuenta que la determinación de tales consecuencias requiere en todo caso adoptar la decisión correspondiente sobre supuestos específicos e individualizados, difícilmente reconducibles a una unidad susceptible a su vez de generalización, debiendo tomarse tal decisión mediante la singularizada ponderación de los padecimientos, la profesión y estado del sujeto y, sobre todo, las secuelas y limitaciones consiguientes que aquellos produzcan, habiendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 10-12-1991 dictada en unificación de doctrina, que 'el proceso de valoración judicial que conduce al reconocimiento de una Invalidez Permanente no constituye ni puede constituir, en modo alguno, un puro automatismo, sustentado, en exclusiva, en el dictamen médico de la enfermedad o lesión constatada en el trabajador beneficiario de la Seguridad Social, sino que, obviamente, dicho dato médico sólo debe erigirse en punto de partida o en sustrato básico de todo un complejo proceso valorativo en el que han de tenerse en cuenta otros muchos datos o circunstancias que obligan a una calificación individualizada en cada caso, en función de la específica repercusión producida en la capacidad laboral del trabajador afectado', y por esta razón 'no es posible generalizar las decisiones a través de criterios abstractos, cuya aparente objetividad difícilmente respondería, en la práctica, a una completa identidad en la extensión e intensidad de las lesiones y a la incidencia de éstas sobre el trabajador' ( sentencias de 24-1-1998 y de 19-11-1991); habiendo puesto de relieve asimismo el Alto Tribunal, en Sentencia de 4-11-1991, que la definición de las situaciones de invalidez con relevancia en el ámbito de la Seguridad Social, en cuanto se asienta sobre la incidencia de específicas dolencias y anomalías físicas o psíquicas en las personas, tiene una configuración casuística y particularizada, derivada de la sustancial individualidad del sujeto que en cada caso resulta afectado, lo que impide la intercomunicabilidad de las conclusiones pues, como dice la sentencia de la Sala de 22-1-1990 (RJ 1990/186), 'la semejanza de los supuestos de hecho difícilmente llega a convertirse en identidad por recaer sobre individualidades diferenciadas'.

Pues bien, en el supuesto ahora enjuiciado, el actor insiste en su recurso en que deben considerarse tanto las funciones de gerencia de una empresa de consultoría informática como la función de consultor informático. Ahora bien, en el presente caso, según se viene a indicar en la sentencia de instancia, el propio demandante, al alegar sus datos en el expediente administrativo seguido por incapacidad permanente, reconoce como profesión propia la de Director general, por lo que a ello habría de estarse necesariamente, debiendo subrayarse igualmente que una cosa es la actividad de la empresa y otra el trabajo que en ella se realiza.

Así, centrándonos en lo anterior, nos encontramos con que, aun cuando el actor afirma que estaría afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, lo cierto es que, a la vista de las dolencias recogidas en el Hecho Probado Cuarto, se ha de concluir que no se encuentra impedido para el desempeño de las fundamentales tareas de su oficio con un mínimo de rendimiento, continuidad y eficacia, y en consecuencia no podría declarársele en situación de incapacidad permanente total, sin que sean de recibo las alegaciones del recurrente, en absoluto justificadas.

Y es que, según señala la propia sentencia, aunque el actor use el ordenador en su trabajo no precisa de una constante atención a la pantalla, dado que no es un operario obligado de manera sistemática y continua al uso de ordenador, sino que realiza funciones de dirección como función esencial de su categoría, sin que su profesión requiera esfuerzos físicos intensos, lo que supone que sus limitaciones no le impiden en la actualidad el ejercicio de las principales tareas de su profesión u oficio, sin perjuicio de que en momentos puntuales, por crisis de su enfermedad crónica, tenga que ser dado de baja por incapacidad temporal.

Y en consecuencia, conforme a lo expuesto, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, se impone la desestimación del recurso y la confirmación de dicha resolución. Sin costas ( art. 235 LRJS).

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Adriano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n°38 de Madrid de fecha 10 de enero de 2020, en los autos número 659/2019 , en virtud de demanda formulada contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0508-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0508-20.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.