Sentencia SOCIAL Nº 1003/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 969/2022 de 18 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2022/0015123

Procedimiento Recurso de Suplicación 969/2022

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 42 de Madrid Dchos. de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente 147/2022

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 1003/2022

D

Ilmos. Sres.

D. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER

D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA

D. EMILIO PALOMO BALDA

En la Villa de Madrid, a 18 de noviembre de 2022, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 969/2022, interpuesto de una parte por la representación procesal de la mercantil DIRECCION001, y de otra parte interpuesto por la representación procesal de Dña. Asunción, contra la sentencia de 8 de marzo de 2022, aclarada por auto datado del 17 de marzo siguiente, dictada por el Juzgado de lo Social número 42 de los de MADRID, en sus autos número 147/22, seguidos a instancia de Dña. Asunción frente a DIRECCION001, figurando también como parte el MINISTERIO FISCAL, sobre CONCILIACIÓN DE VIDA FAMILIAR, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Dª Asunción, con DNI NUM000, cuyos demás datos personales constan en la demanda, presta servicios para la demandada con una antigüedad de 01.07.2015, como operario grupo IV, en virtud de contrato de trabajo a tiempo parcial de 15 horas semanales, en el centro de trabajo sito la DIRECCION002, percibiendo un salario de 7.539,22 € brutos anuales.

SEGUNDO.- La trabajadora presta servicios de lunes a domingo, con las libranzas correspondientes según cuadrantes, en horario no fijo que puede ser de mañana, tarde o partido (13:30 a 16:30 y 20 a 23 h).

TERCERO.- La actora es madre de dos menores nacidos en fechas NUM001.2019 y NUM002.2021 y desde el mes de noviembre de 2021 vive en la localidad de DIRECCION000 (folios 41 y 46).

CUARTO.- En fecha 27.05.2020 la actora realizó solicitud de concreción horaria, que obra al folio 61 de las actuaciones, interesando horario de lunes a viernes de 17 a 23 horas de la tarde. La empresa contestó en fecha 06.10.2020 en virtud de escrito que obra a los folios 63-64 de las actuaciones y que se da por reproducido íntegramente en esta sede.

QUINTO.- En fecha 15.11.2021, tras nacimiento de su segundo hijo, la actora solicitó nuevamente concreción horaria interesando horario de lunes a viernes de 13:30 a 15:30 horas en alguno de los tres centros de trabajo que indicaba y que estaban sitos en DIRECCION000 (folio 8 y testifical de Alexander).

SEXTO.- En fecha 17.12.2021 el sindicato Sindicalistas de Base remitió correo electrónico a los responsables de recursos humanos, supervisor de área y gerente de área, en el que requirió a la empresa que contestase la solicitud de la trabajadora (folio 10 y testifical de Alexander).

SÉPTIMO.- En fecha 16.12.2021 la trabajadora presenta nueva solicitud de concreción horaria en los mismos términos que la anterior. En esta solicitud fija los establecimientos sitos en DIRECCION000 en orden de preferencia (folio 9).

OCTAVO.- La trabajadora se encuentra en situación de IT desde el 16.08.2021 (folio 49)

NOVENO.- En el centro de trabajo en el que presta servicios la demandante hay dos trabajadoras con concreción horaria que libran los sábados y domingos (hecho no controvertido)'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Asunción frente a la mercantil DIRECCION001., con intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre CONCILIACIÓN DE VIDA FAMILIAR, debo declarar y declaro el derecho de la trabajadora a realizar su jornada semanal en jornada de lunes a viernes y horario de 13:30 a 15:30 horas en cualquiera de los centros de trabajo de la localidad de DIRECCION000 que sea determinado por la empresa, CONDENANDO a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a satisfacer a la trabajadora, en concepto de daños y perjuicios derivados de tal decisión, la cantidad de dos mil euros (2.000 €). '.

En auto de aclaración de sentencia de fecha 17 de marzo de 2022, se emitió la siguiente parte dispositiva:

'Practicar la aclaración interesada en los términos recogidos en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, corrigiendo la hora en el hecho probado quinto y en el fallo de la sentencia, que quedan redactados del siguiente modo:

HECHO PROBADO QUINTO.-

En fecha 15.11.2021, tras nacimiento de su segundo hijo, la actora solicitó nuevamente concreción horaria interesando horario de lunes a viernes de 12:30 a 15:30 horas en alguno de los tres centros de trabajo que indicaba y que estaban sitos en DIRECCION000 (folio 8 y testifical de Alexander).

FALLO.-

Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Asunción frente a la mercantil DIRECCION001., con intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre CONCILIACIÓN DE VIDA FAMILIAR, debo declarar y declaro el derecho de la trabajadora a realizar su jornada semanal en jornada de lunes a viernes y horario de 12:30 a 15:30 horas en cualquiera de los centros de trabajo de la localidad de DIRECCION000 que sea determinado por la empresa, CONDENANDO a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a satisfacer a la trabajadora, en concepto de daños y perjuicios derivados de tal decisión, la cantidad de dos mil euros (2.000 €)'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE y DEMANDADA, formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera el 4 de agosto de 2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el siguiente 16 de noviembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interponen recurso de suplicación tanto la actora como la empresa frente a sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 42 de los de Madrid de 8 de marzo de 2022, en el procedimiento nº 147/2022, aclarada por auto de 17 de marzo de 2022, que estimó la demanda interpuesta por Dª Asunción frente a la mercantil DIRECCION001., con intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre CONCILIACIÓN DE VIDA FAMILIAR, declarando el derecho de la trabajadora a realizar su jornada semanal en jornada de lunes a viernes y horario de 12:30 a 15:30 horas en cualquiera de los centros de trabajo de la localidad de DIRECCION000 que sea determinado por la empresa, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a satisfacer a la trabajadora, en concepto de daños y perjuicios derivados de tal decisión, la cantidad de dos mil euros (2.000 €).

SEGUNDO.- Principiando por examinar el recurso de la actora su exclusivo motivo lo es al amparo del apartado c) del art.193 c ) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de lo que denomina norma sustantiva ( art.218 LEC) y jurisprudencia asociada, dado, y a su juicio, la sentencia recurrida incurre en incongruencia extrapetita, por cuanto la demanda suplica con carácter principal el traslado al centro sito en la CALLE000 n° NUM003 de DIRECCION000. Y, con carácter subsidiario, al centro sito en AVENIDA000 n° NUM004 y CALLE001 n° NUM005 también de DIRECCION000. No dice, como indica el fallo de la sentencia, ' en cualquiera de los centros de la localidad de DIRECCION000'. Obviamente, sigue diciendo, la trabajadora selecciona un centro con carácter principal y dos con carácter subsidiario por razón de la cercanía a su domicilio actual. Materializa pues el fallo, y concluye, una incongruencia extra petita, de ahí que termine suplicando de la Sala subsane la sentencia del Juzgado y declare el derecho de la trabajadora a realizar su jornada semanal en jornada de lunes a viernes y horario de 12:30 a 15:30 horas en CALLE000 nº NUM003 del municipio de DIRECCION000 (Madrid)'.

A tenor del artículo 218.1 LEC ' Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

Se rechaza el motivo.

Por de pronto, el cauce que utiliza, el apartado c) del artículo 193 LRJS, no es el correcto, dado que si se denuncia incongruencia extra petita debió instrumentar el motivo por el apartado a) de ese mismo precepto, a fin de reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, pero no pedir directamente a la Sala que 'subsane' la sentencia del Juzgado y declare el derecho de la trabajadora a realizar su jornada semanal en jornada de lunes a viernes y horario de 12:30 a 15:30 horas en CALLE000 nº NUM003 del municipio de DIRECCION000 (Madrid). En todo caso, a fin de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva hemos de entender se está queriendo referir al apartado a) de dicho precepto y entrar a resolver sobre la incongruencia extra petita.

Pero el Juzgado no ha incurrido en incongruencia extra petita sino que, fijadas las posiciones de las partes, estima (en realidad en parte) la demanda del procedimiento en curso concediendo menos y no más de lo pedido, sin apartarse de la causa de pedir, resolviendo conforme a las normas aplicables al caso, que no tienen por qué coincidir con las citadas o alegadas por los litigantes.

A este respecto, el principio iura novit curia autoriza al juez a aplicar las normas jurídicas que estime procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico en que se basan las pretensiones de las partes, siempre y cuando la decisión sea acorde con la cuestiones de hecho y de derecho que los litigantes hayan sometido al conocimiento del órgano jurisdiccional sin alterar la causa de pedir esgrimida en el proceso, ni transformar el problema en otro distinto ( Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 11 de noviembre de 1996, Rec. 251/1993 y STS 9 de junio de 1998, Rec. 819/1994).

Este principio se ha ido concretando y revalorizando en el tiempo, habiéndose cuidado la propia jurisprudencia de reconocer su identidad actual advirtiendo ' que antes fue aforismo y hoy es principio' ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 20 de mayo de 1985). Esa reiteración jurisprudencial del principio obedece a una manifiesta necesidad, derivada de las funciones normales de los tribunales, de proclamar el imperio de la Ley, en cuya constante aplicación no debe haber sitio para limitaciones, cortapisas ni fisuras.

Indicar que sobre esta cuestión la Juez de instancia, en una sentencia holgadamente motivada y elaborada, obtiene inferencias lógicas, al exponer en el fundamento de derecho segundo in fine precisamente sobre esta cuestión lo que sigue:

'No se determina el establecimiento donde deberá prestar servicios pese a que la trabajadora sí los identifica por orden preferencial en su solicitud, pues no se alega justificación para tal orden, considerándose que sus necesidades de adaptación se cubren con la prestación de servicios en su localidad, correspondiendo a la empresa determinar el centro en el que más le conviene desde el punto de vista organizativo reubicar a la trabajadora, atendiendo a la jornada y horario fijados en esta sentencia'.

La resolución judicial de instancia es así plenamente coherente y congruente, otra cosa es que la actora legítimamente pueda discrepar de sus consideraciones, pero para ello debió invocar no genéricamente el artículo 218 LEC, sino normas propiamente sustantivas y jurisprudencia a ellas asociadas que permitan deducir se ha vulnerado el marco normativo de aplicación a la conciliación de su vida laboral con la familiar.

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que:

a) la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal';

b) que 'la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos' ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que 'el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos' ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que 'para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso' ( STC 124/94 ).

Y sobre la incongruencia omisiva recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta de 23 de julio de 2020 (recud.1418/2020) que 'la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han venido reiterando sobre la exigencia de congruencia en las sentencias, reconocida positivamente, con carácter general en el artículo 218 LEC cuando dispone que 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito...'. La congruencia puede definirse como un ajuste 'sustancial' entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo 'una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible' ( STS de 16 de febrero de 1993, Rec. 1203/1992, con cita de otras muchas). La congruencia se plantea, pues, como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro.

Los términos que es preciso comparar para averiguar si existe o no congruencia comprenden, esencialmente, desde el punto de vista de la actividad de las partes, la pretensión procesal, compuesta, a su vez, por la petición y la causa de pedir. De ahí que la Sala haya reiterado, recogiendo la doctrina constitucional, que ' el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y 'petitum'-, y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión(entre otras, SSTS de 5 de octubre de 1999, Rec. 4773/1998 y de 8 de noviembre de 2006, Rec. 135/2005).'

Según una pacífica jurisprudencia:

'(...) Una sentencia es congruente cuando adecua sus pronunciamientos a las peticiones de las partes y a la causa o razón de tales peticiones, llamada comúnmente fundamento histórico (que no jurídico) de la acción que se ejercita'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.994). A su vez, la doctrina constitucional tiene dicho, entre otras, en sentencia del Tribunal Constitucional 67/1.993, de 1 de marzo: 'La congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de 'las demandas y demás pretensiones', en el lenguaje de la época, 1891, mientras que en otros órdenes procesales como el contencioso-administrativo se habla de las 'pretensiones de las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición', expresión equivalente aun cuando utilice otra terminología. En definitiva, la congruencia consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, y en ocasiones especiales, no siempre ni necesariamente, puede llegar a menoscabar el principio procesal de contradicción, creando eventualmente situaciones de indefensión, proscritas en el artículo 24.1 de la Constitución Española . Ahora bien, tal acaecimiento se produce excepcionalmente cuando el desenfoque entre las peticiones y la decisión es tal que da como resultado una modificación sustancial del planteamiento originario del debate, pronunciándose un fallo extraño a las recíprocas pretensiones de las partes ( sentencias TC 14/1984 , 191/1987 , 144/1991 y 88/1992 )'.

Pues bien, en el caso presente, y como ha quedado dicho, la sentencia es perfectamente congruente con el debate suscitado en el proceso, resolviendo todas las cuestiones propuestas, y no sobre otras distintas, debiéndose recordar la congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido'.

TERCERO.- Es el turno del recurso de la empresa.

Su primer motivo, al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS, denuncia infracción del artículo 34.8 del ET y 24 de la CE.

Defiende que ha errado la sentencia de instancia cuando no tiene en cuenta las razones organizativas esgrimidas y que según la empresa han quedado acreditadas, como se deduce del Hecho probado Noveno y Fundamento de Derecho Segundo, dado que en el centro de trabajo de la actora ya hay otras dos trabajadoras que tienen una concreción horaria en la que siempre libran sábados y domingos, siendo durante los fines de semana las ventas mayores que a diario.

En su opinión, de no desestimarse la demanda se estaría produciendo una vulneración del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores (ET) puesto que dicho precepto establece claramente que las solicitudes de adaptación de jornada deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades organizativas o productivas de la empresa, cosa que ha quedado acreditado que no es así, puesto que i) no es razonable que una trabajadora con contrato de lunes a domingo quiera imponer a la empresa (del sector hostelero) no trabajar los fines de semana y ii) las necesidades organizativas y productivas de la empresa no permiten concederle dicha adaptación porque durante el fin de semana se vende más, hay más afluencia de público en un restaurante y ya había otras dos trabajadoras con concreción horaria sin fin de semana, siendo inasumible tener una tercera.

Ni el artículo 34.8 del ET, ni ningún otro, continúa diciendo, prohíben a la empresa esgrimir en el acto del juicio causas organizativas, por lo que si no se permite invocar en el pleito estas razones se estaría produciendo además una vulneración del artículo 24 de la Constitución Española (CE).

CUARTO.- Se hace necesario por la Sala centrar los datos probados más relevantes y que no han sido discutidos para más adelante realizar el pertinente excurso histórico, constitucional, normativo y recordar la interpretación que ante la temática que nos corresponde abordar tiene fijada esta Sección de Sala, previa concreción de los criterios de que se vale la sentencia de instancia para estimar en lo esencial la demanda, para, finalmente, y a la luz de todo ello, determinar si se ha vulnerado, o no, la normativa denunciada en este primer motivo del recurso de la empresa.

Así tenemos que:

1.- La actora presta servicios para la demandada con una antigüedad de 01.07.2015, como operario grupo IV, en virtud de contrato de trabajo a tiempo parcial de 15 horas semanales, en el centro de trabajo sito en la DIRECCION002, percibiendo un salario de 7.539,22 € brutos anuales.

2.- La trabajadora presta servicios de lunes a domingo, con las libranzas correspondientes según cuadrantes, en horario no fijo que puede ser de mañana, tarde o partido (13:30 a 16:30 y 20 a 23 h).

3.- La actora es madre de dos menores nacidos en fechas NUM001.2019 y NUM002.2021 y desde el mes de noviembre de 2021 vive en la localidad de DIRECCION000.

4.- En fecha 27.05.2020 la actora realizó solicitud de concreción horaria, que obra al folio 61 de las actuaciones, interesando horario de lunes a viernes de 17 a 23 horas de la tarde. La empresa contestó en fecha 06.10.2020 en virtud de escrito que obra a los folios 63-64 de las actuaciones.

5.- En fecha 15.11.2021, tras el nacimiento de su segundo hijo, la actora solicitó nuevamente concreción horaria interesando horario de lunes a viernes de 13:30 a 15:30 horas en alguno de los tres centros de trabajo que indicaba y que estaban sitos en DIRECCION000.

6.- En fecha 17.12.2021 el sindicato Sindicalistas de Base remitió correo electrónico a los responsables de recursos humanos, supervisor de área y gerente de área, en el que requirió a la empresa que contestase la solicitud de la trabajadora.

7.- En fecha 16.12.2021 la trabajadora presenta nueva solicitud de concreción horaria en los mismos términos que la anterior. En esta solicitud fija los establecimientos sitos en DIRECCION000 en orden de preferencia.

QUINTO.- Conforme dispone el artículo 34.8 del ET:

'Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social '.

Hoy por hoy, cabe entender que, aunque no se haya regulado con una sistemática adecuada -lo que resulta criticable-, el procedimiento a seguir en las empresas a la hora de dar respuesta a las solicitudes de adaptación de jornada será común sea cual fuere el alcance cuantitativo o cualitativo de las mismas. Y así, se solicite una adaptación de jornada con reducción o sin ella, tanto la solicitud de la persona trabajadora como la respuesta de la empresa deberán cumplir con los requisitos procedimentales establecidos en el apartado tercero del art. 34.8 ET

Por su parte el art. 9 de la Directiva 2019/1158, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, dispone:

'Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas'.

Lo primero que cabe destacar es que nos encontramos ante el ejercicio de un derecho de conciliación que, tal y como el TC ha considerado ( STC 3/2007, de 15 de enero), tiene una dimensión constitucional que implica que tanto el derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE) como el mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE) deben prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. De este modo, los órganos jurisdiccionales cuando entren a resolver conflictos relacionados con el ejercicio de estos derechos, no pueden situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad ordinaria, sino que han de ponderar los derechos fundamentales en juego; lo que les obliga a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que la persona trabajadora alegue y la organización del tiempo de trabajo en la empresa, a fin de ponderar ambos elementos para determinar si existe o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional ( STC 26/2011, de 14 de marzo).

La solicitud de la adaptación se circunscribe así hoy desde una perspectiva subjetiva a la necesidad de los trabajadores, hombres y mujeres, de conciliar la vida laboral con la vida familiar. En relación con ello el art. 34.8 ET o incluye ahora una referencia que no aparecía anteriormente cual es la de la limitación de edad cuando el sujeto causante del ejercicio del derecho sea un hijo/a.

El límite que se establece es el de los doce años; concretamente se indica que ' en el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años'. Con esta referencia se está incorporando al derecho de adaptación la misma limitación por edad de los hijos aplicable a los supuestos de reducción de jornada por guarda legal de menores ( art. 37.6 ET). Y así habrá que interpretar que solo podrá ejercerse el derecho de solicitud de adaptación para conciliación relacionada con hijos/as dentro de ese período de tiempo y no posteriormente.

El derecho regulado en el art. 34.8 alcanza objetivamente, tras la reforma de 2019, a presentar en la empresa una solicitud que puede consistir en: a) adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo b) adaptaciones en la ordenación del tiempo de trabajo c) adaptaciones en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia.

En relación con la adaptación de la duración y distribución (a), el alcance del precepto no presenta novedad alguna en la literalidad de la norma, dado que anteriormente ya se reconocía en estos términos. Son nuevas sin embargo las referencias a la ordenación del tiempo de trabajo (b) y también a la forma de prestación del servicio con particular mención del trabajo a distancia (c).

En primer lugar, el art. 34.8 ET alude, en relación con el ámbito objetivo del derecho que regula, el relativo a la adaptación de la duración y distribución de la jornada de trabajo. Antes de la reforma de 2019 por la doctrina judicial y por la jurisprudencia el derecho que se reconocía al trabajador era el de modificar su jornada, pero sin reducción de la misma, poniendo así en relación el alcance de este derecho con el del derecho regulado en el art. 37.6 ET [Por ejemplo: STSJ de Andalucía de 23 de diciembre de 2008, Rec. 2059/08; STSJ de Cataluña de 7 de febrero de 2008, Rec. 7922/06; STSJ de Madrid de 19 de noviembre de 2007, Rec. 3653/08; STSJ de Cataluña de 7 de marzo de 2017, Rec. 7164/2016].

El derecho a solicitar la adaptación de la jornada debe ejercitarse pues cuando la medida de conciliación en materia de tiempo de trabajo que requiera el trabajador consista en una adaptación de la jornada que se ajuste a sus necesidades de atención familiar y que puede consistir por ejemplo en: - una modificación de su horario de trabajo, un cambio de turno, el cambio a un horario exclusivo de mañanas, la aplicación de un horario flexible a la entrada y la salida del trabajo, la conversión en jornada continuada de la que no lo era, [ STS de 24 de julio de 2017, Rec. 245/2016], el cambio a otro centro de trabajo [ STSJ de Galicia de 21 de mayo de 2021, recurso 335/2021].

SEXTO.- El principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil. Pero la discriminación por razón de sexo no comprende sólo aquellos tratamientos peyorativos por el sexo de la persona perjudicada, sino también los que se fundan en circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación directa, como sucede con el embarazo ( STCO 166/1988). En concreto, se considera que constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad.

La prohibición de discriminación abarca tanto el acceso al empleo, como las condiciones que durante su desarrollo se establezcan, la lesión de expectativas de derecho legítimas, así como la finalización del contrato.

Los actos y las cláusulas que constituyan o causen discriminación por razón de sexo se consideran nulos y sin efecto, y dan lugar a reparaciones o indemnizaciones por daños morales que sean reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido.

SÉPTIMO.- Cual puso de relieve esta Sección 1ª en su sentencia de 11-12-2020, Recurso 300/2020, nº 1158/2020, en estas situaciones en las que está en juego el derecho a la maternidad en sus distintas vertientes, así como la conciliación de la vida familiar y laboral y la no discriminación por razón de sexo no hay que perder de vista la dimensión constitucional y la perspectiva de género que son criterios de interpretación al abordar esta problemática y que han de servir como complemento a los criterios de interpretación de las normas y de los contratos.

En efecto, señala la STCO 26/20211:

'Conforme ya indicamos, la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar'.

OCTAVO.- -Tal como proclamó esta Sección Primera en su sentencia de 5 de diciembre de 2019, nº 1200/2019, Rec. 584/2019:

'El análisis de la problemática que aquí nos ocupa no debe ceñirse exclusivamente a las cuestiones de mera legalidad ordinaria sino que entra de lleno en la vertiente constitucional, habida cuenta de que las responsabilidades familiares suponen un factor de discriminación o trato desigual en el acceso y promoción profesional en el trabajo. Ha existido tradicionalmente, producto de pautas culturales, hábitos, inercias y estereotipos, una asignación desigual de responsabilidades y roles sociales entre mujeres y hombres. Para lograr romper con esta inercia el art. 42 LOIMH traza como uno de los objetivos prioritarios de la política de empleo aumentar la participación de la mano de obra femenina en el mercado de trabajo, potenciando su nivel formativo y su adaptabilidad a los requerimientos del mercado. En este injusto y desigual escenario tradicional de asignación de roles entre hombres y mujeres éstas son lasque han llevado la peor parte al encontrarse esclavizadas por la doble jornada, la de la empresa y la del hogar, pues son las féminas las que en la mayoría de los casos concilian el trabajo con la asunción de las responsabilidades familiares. La mujer es objeto de una doble discriminación: por su condición femenina y por su posición en la familia, lo cual supone una competencia desigual entre hombres y féminas en el acceso al mercado de trabajo y en la promoción dentro del mismo. La doble jornada a que frecuentemente viene abocada la mujer, con una vida desgarrada, descompensada y compulsiva, es el escenario propicio para la violencia de género y, por ello, la erradicación de esta lastimosa realidad habrá de afrontarse no solamente en el ámbito privado sino también mediante mecanismos de intervención pública, creando una corriente de opinión favorable a la solución de estos problemas. Por otra parte, de nada sirve innovar legislativamente si la propia sociedad no cambia sus pautas de comportamiento, concienciándose, aún más, de que a los padres corresponde asumir, al menos, el mismo grado de compromiso y dedicación en la realización de las tareas domésticas y atención a los hijos que a las mujeres. Es necesario, pues, armonizar la condición de progenitor con la de trabajador bajo una óptica de paridad'.

NOVENO.- En fin, que como el legislador puso de relieve en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIMH):

'El pleno reconocimiento de la igualdad formal ante la ley, aun habiendo comportado, sin duda, un paso decisivo, ha resultado ser insuficiente. La violencia de género, la discriminación salarial, la discriminación en las pensiones de viudedad, el mayor desempleo femenino, la todavía escasa presencia de las mujeres en puestos de responsabilidad política, social, cultural y económica, o los problemas de conciliación entre la vida personal, laboral y familiar muestran cómo la igualdad plena, efectiva, entre mujeres y hombres, aquella 'perfecta igualdad que no admitiera poder ni privilegio para unos ni incapacidad para otros', en palabras escritas por John Stuart Mill hace casi 140 años, es todavía hoy una tarea pendiente que precisa de nuevos instrumentos jurídicos. Resulta necesaria, en efecto, una acción normativa dirigida a combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con remoción de los obstáculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla. Esta exigencia se deriva de nuestro ordenamiento constitucional e integra un genuino derecho de las mujeres, pero es a la vez un elemento de enriquecimiento de la propia sociedad española, que contribuirá al desarrollo económico y al aumento del empleo'.

DÉCIMO.- Recordemos que, a tenor del art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, (LOIHM) para la igualdad efectiva de mujeres y hombres:

'La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas'.

En la STS/4ª/Pleno de 21 diciembre 2009 (rcud. 201/2009) -a la que siguieron otras- se sostuvo por vez primera la obligación de los jueces y tribunales de llevar a cabo un enjuiciamiento guiado por la perspectiva de género mediante el examen de la transversalidad del principio de igualdad a través de una interpretación de la ley que fuera acorde con los postulados impuestos por la LOIEMH, la cual supuso un hito normativo que compele a los jueces y tribunales a incorporar tal criterio de hermenéutica normativa.

En la STS/4ª de 10 enero 2017 (rec. 283/2015) - se destaca el hecho indiscutiblemente notorio del que en nuestro país siga siendo absolutamente mayoritario el uso de los permisos de conciliación por parte de las mujeres. De ahí que, aun si se afirmara la neutralidad de medidas afectantes al cálculo de incentivos u otros complementos salariales, la discriminación femenina se produciría por vía indirecta, por ser las mujeres las perjudicadas en un número mucho mayor que los hombres si no se hace excepción de los tales permisos. Para evitar toda discriminación y garantizar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, los trabajadores que se hayan acogido a un permiso parental no pueden estar en una posición de desventaja con respecto a los trabajadores que no se hayan acogido a tal permiso.

En la STS, 4ª, de 29-1-2020, nº 79/2020, Recurso 3097/2017, se afirma:

'La evolución experimentada por el ordenamiento jurídico, a la que antes nos hemos referido, es fruto de la incorporación del concepto de 'gendermainstreaming' elaborado en IV Conferencia Mundial de Mujeres de Naciones Unidas (Beijing, 1995) y que, en el Derecho español, tiene su primera plasmación en la Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno. Tras inspirar la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, halla su plasmación con alcance general en la LOIEMH, en la que se positiviza la configuración del principio de igualdad efectiva, superando el de igualdad formal, a todas luces insuficiente.

(...) Ninguna duda cabe, pues, sobre la obligación de jueces y tribunales de incorporar la perspectiva de género en lo que constituye su actuación como Poder del Estado, esto es, en la interpretación y aplicación de las normas. Así lo hemos sostenido también en las STS/4ª de 26 septiembre 2018 (rcud. 1352/2017 ) y 13 noviembre 2019 (rcud. 75/2018 ).

(..) Sabido es que la doctrina del TJUE ha consagrado el criterio de que la discriminación indirecta pueda ser demostrado por cualquier medio, incluidos los datos estadísticos, siempre que éstos no se refieran a fenómenos meramente fortuitos o coyunturales y, además, de manera general, resulten significativos ( STJUE de 9 de febrero de 1999, Seymour-Smith y Pérez, C-167/97 ; y, más recientemente, STJUE de 8 mayo 2019, Villar Laíz, C-161/18 ; y 3 octubre 2019, Schuch- Ghannadan, C-274/18 ; y ATJUE de 15 octubre 2019, AEAT C- 439/18 y C-472/18 ; entre otras). Tal criterio es perfectamente coincidente con el que sostiene el Tribunal Constitucional que ha indicado que para abordar el análisis de la discriminación indirecta hay que ir 'necesariamente a los datos revelados por la estadística' ( STC 128/1987 , 253/2004 y 91/2019 ).

Por ello, la interpretación estricta y literal del precepto aquí aplicable puede generar un impacto de género, una discriminación indirecta, al desplegar efectos desproporcionados sobre el colectivo femenino. El principio de igualdad de trato exige eliminar, no sólo la discriminación abierta, sino también toda forma de discriminación encubierta que, por la aplicación de otros criterios, lleve, de hecho, al mismo resultado. Y tal eliminación resulta aquí factible mediante la utilización de criterios interpretativos finalistas que, partiendo de la indudable concurrencia de la existencia de una pensión de características análogas (vejez/jubilación) y ganada por la contribución al sistema, abarque también a aquélla obtenida en un régimen precedente al actual'.

Y el Alto Tribunal ha procedido a aplicar este criterio de interpretación de la perspectiva de género en las sentencias 864/2018, 26 de septiembre de 2018 (rcud 1352/2017), 778/2019, 13 de noviembre de 2019 (rec. 75/2018), 815/2019, 3 de diciembre de 2019 (rec. 141/2018, Pleno), 79/2020, 29 de enero de 2020 (rcud 3097/2017, Pleno), 115/2020, 6 de febrero de 2020 (rcud 3801/2017) y 580/2020, 2 de julio de 2020 (rcud 201/2018).

UNDÉCIMO.-La idea de la perspectiva de género es sin duda relevante, como puso de relieve esta Sección 1ª en su sentencia de 19-11-21, Recurso 867/2021:

'cuando se trata de enjuiciar la ponderación de los intereses en juego en la temática de la conciliación de la vida laboral y familiar por razones de la maternidad y guarda legal. La atención al cuidado de familiares sigue siendo un rol atribuido principalmente a las mujeres, y ello provoca una discriminación directa e indirecta para las trabajadoras, cuyas mayores consecuencias son la brecha salarial y la imposibilidad de desarrollar una carrera profesional en igualdad de condiciones que los trabajadores: mayor concentración de contratos a tiempo parcial y jornadas reducidas, segregación ocupacional tanto horizontal como vertical, y en consecuencia, la desigual presencia de empleo femenino en la jerarquía empresarial o en puestos directivos por las dificultades de promoción en el puesto de trabajo. En la medida que la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombre, no ha conseguido hacer realidad todos sus objetivos el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación persigue llevar a cabo 'sin complejos' una serie de medidas a favor de las mujeres ante la patente desigualdad de hecho respecto de los hombres, y no sólo desde el punto de vista del reparto equilibrado de responsabilidades, sino también para consolidar los vínculos afectivos alcanzando un mayor perfeccionamiento de la vida familiar y laboral en un contexto generalizado de envejecimiento de la población y caída de la natalidad'.

DUODÉCIMO.- La sentencia de instancia, muy rica en su argumentación, con criterios ecuánimes y cabales, intentando equilibrar y armonizar en lo posible los intereses contrapuestos en juego, se explica así para estimar en lo esencial la demanda:

'Consta acreditado que la trabajadora es madre de dos menores de corta edad (1 y 2 años), de los que ostenta la guarda y custodia, concurriendo, por tanto, el supuesto de hecho recogido en el artículo 34.8 ET , motivo por el que procede acceder a la adaptación de jornada en los términos interesados, pues la determinación de la forma de llevar a cabo tal adaptación y de que ésta se adecue a las necesidades de conciliación de la solicitante, solo a ella corresponden cuando, acreditado el supuesto de hecho, no concurren otras circunstancias que puedan y deban ser valoradas para determinar la proporcionalidad y razonabilidad de la solicitud.

(...) Los motivos aducidos por la empresa en el acto de la vista, al margen de no haber sido opuestos por la demandada en la preceptiva fase negociadora de la adaptación solicitada, tampoco hubieran servido -en los términos que han sido expuestos, pues ni si quiera se ha practicado prueba sobre ellos- para sostener una causa organizativa que justificara la denegación de la adaptación pretendida por la demandante, o una alteración de los términos de su disfrute.

La demandada se limita a afirmar que la jornada de la trabajadora es de lunes a domingo; que los sábados, domingos y festivos es cuando más vende el establecimiento; que si a la empresa no le hubiera importado la prestación de servicios durante el fin de semana hubiera concertado un contrato de lunes a viernes y no de lunes a domingo; y que en el centro de la trabajadora de la actora ya hay dos personas que cuentan con concreción de jornada y no prestan servicios los fines de semana.

No se trata de si a la empresa le importa o no la prestación de servicios durante el fin de semana, puede inferirse que durante los fines de semana las ventas son mayores que a diario. De lo que se trata es de que la empresa justifique las razones organizativas, reales e individualizadas respecto de esta concreta petición, que le impiden o le hacen especialmente gravosa la adaptación solicitada.

Se desconoce, pues ni si quiera se alega, el número de personas que trabajan en cada centro de trabajo, tanto en el que presta servicios la trabajadora, como en los otros respecto de los que indica preferencia; las jornadas y horarios de tales personas, las necesidades de cada turno, la posibilidad de que la jornada que la trabajadora venía realizando durante los sábados y domingos (de corta duración atendiendo a la parcialidad de su contrato) pudiera ser cubierta con una reorganización de turnos de la plantilla del centro de trabajo.

Se señala en el acto de la vista -pues como se ha referido no se cumplió con la obligación legal de dar una contestación razonada por escrito- que en el centro de trabajo ya existen dos trabajadoras que no prestan servicios durante el fin de semana -extremo que desconociéndose el volumen de plantilla disponible es difícil valorar como motivo de grave dificultad organizativa-, pero es que, además, la adaptación interesada por la trabajadora incluye cambio a otros establecimientos sobre los que nada se argumenta, limitándose la demandada a decir que en ningún precepto legal consta la obligación de la empresa de cambiar de centro de trabajo a los trabajadores. Y la respuesta a esta alegación enlaza con la última cuestión a analizar: si el derecho a solicitar una adaptación de jornada por razones de conciliación familiar puede o no incluir la petición de cambio de centro de trabajo a uno más próximo a su domicilio para disminuir los tiempos de traslado entre domicilio y centro de trabajo y poder disponer de más tiempo para el cuidado de los menores'.

DÉCIMO-TERCERO.-Más adelante agrega:

'El precepto anteriormente trascrito señala que se podrán solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. El único límite que se fija es que las adaptaciones sean razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

La dimensión constitucional de los derechos de conciliación -tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia- debe servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa, de forma que si el único límite impuesto por el precepto es la razonabilidad y proporcionalidad de la solicitud, deben entenderse incluidas todas aquéllas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, y por tanto, también la solicitud de cambio de centro de trabajo. Máxime en un caso como el presente en el que todos los establecimientos son similares y en todos se realiza la misma actividad comercial y las mismas funciones por parte del personal. Otra cosa es que las necesidades organizativas o productivas de la empresa impidieran el acceso a esta petición, pero para ello la empresa tendría que haber expuesto y explicado las causas impeditivas lo que, huelga decir, tampoco hace.

En relación a la inclusión del cambio de centro como forma de adaptación de jornada se han pronunciado ya algunas Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia. En concreto, en el FJ 7º de la Sentencia de 25.05.2021 del TSJ de Galicia (rec. 335/2021 ), la Sala realiza una completa argumentación razonada de tal solución atendiendo a la propia evolución del artículo 34.8 ET y a la operatividad de los derechos fundamentales, argumentación que se comparte y cuya lectura se recomienda.

En atención a lo expuesto, no existiendo causa justificada organizativa ni productiva de la empresa para denegar la pretensión interesada, la valoración de la razonabilidad y proporcionalidad de la petición de la demandante solo pasa por la concurrencia del supuesto de hecho que determina el derecho a solicitar la adaptación de jornada, y este sí consta acreditado. Es madre de dos menores de corta edad que si bien pueden ir a una guardería los días laborables, no así los fines de semana, lo que justifica su petición de no prestar servicios sábados y domingos. Por otra parte, consta acreditado el actual domicilio de la trabajadora y la existencia de establecimientos de la demandada, iguales a aquél en el que presta servicios, que están en la misma localidad de su residencia, siendo obvio que el tiempo que ahorra en desplazamientos puede dedicarlo al cuidado familiar sin necesidad de acceder a una reducción de jornada que conlleva una reducción salarial. Es razonable y proporcionada dicha petición.

Partiendo de ello no es preciso entrar a conocer más circunstancias, que sí deberían valorarse en caso de que la empresa hubiera justificado adecuadamente verdaderas dificultades organizativas, lo que no ha ocurrido, pues ni si quiera han sido expuestas en la contestación escrita que debería haber realizado. Solo en ese caso deberían valorarse y ponderarse los contrapuestos intereses en liza, siempre bajo el prisma de la dimensión constitucional de los derechos conciliatorios, la protección de la familia y de la infancia ( STC 26/2011 ).

La empresa, ante la necesidad cierta de la trabajadora se ha limitado a no contestar la petición, y a dar -en el acto de la vista- una respuesta genérica de imposibilidad organizativa.

En atención a lo expuesto, procede la estimación de la demanda con declaración del derecho de la demandante a la adaptación de la jornada laboral pretendida de cambio de centro de trabajo a uno de los establecimientos que la demandada tiene abiertos en su localidad de residencia - DIRECCION000-, en jornada de lunes a viernes y en horario de 13:30 a 15:30 horas.

No se determina el establecimiento donde deberá prestar servicios pese a que la trabajadora sí los identifica por orden preferencial en su solicitud, pues no se alega justificación para tal orden, considerándose que sus necesidades de adaptación se cubren con la prestación de servicios en su localidad, correspondiendo a la empresa determinar el centro en el que más le conviene desde el punto de vista organizativo reubicar a la trabajadora, atendiendo a la jornada y horario fijados en esta sentencia'.

DÉCIMO-CUARTO.-Llegados a este punto la Sala no puede compartir el discurso argumentativo de la empresa en su primer motivo, en tanto que ni ha dado cumplimiento a los requisitos y trámites formales del artículo 34.8 ET, abriéndose al proceso de negociación con la trabajadora, ofreciéndola alternativas e introduciendo ajustes razonables a su propuesta, dando una explicación objetiva, convincente y proporcionada de no estar en disposición de atender a su reclamación de adaptar y distribuir su jornada en uno de los centros de trabajo de que dispone la demandada en DIRECCION000, a donde se ha traslado la actora y vive con sus dos hijos de corta edad. Lo que tenía que haber acreditado la empresa, y no lo ha hecho, es que ponderando los centros de trabajo existentes en DIRECCION000, no en el que trabaja la actora en la DIRECCION002, las plantillas en cada centro, el número de trabajadoras/es que en estos centros han solicitado la adaptación de jornada por motivos relacionados con la conciliación laboral y familiar, habría supuesto una carga o sacrificio desproporcionado para sus intereses organizativos y productivos atender al ajuste de jornada de la actora, concretándola de lunes a viernes en horario de 12,30 a 15,30 horas.

En suma, que la resolución del caso por la sentencia recurrida es ajustado a Derecho en una interpretación del art. 34.8 del ET respetuosa con la dimensión constitucional de la conciliación laboral y familiar y la perspectiva de género.

Claudica el primer motivo del recurso de la empresa.

DÉCIMO-QUINTO.- En el segundo motivo de DIRECCION001, también al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, solicita la absolución respecto al abono de una indemnización a la demandante, dado, y a juicio de la empresa recurrente, no se ha acreditado siquiera un indicio de vulneración de derechos fundamentales, más que la falta de contestación a un correo electrónico que no puede ser considerado como tal, denunciando por ello infracción del artículo 14 de la CE (que sanciona sólo la discriminación por razón de sexo y no el olvido en contestar a un correo electrónico), del 24 de la CE (tutela judicial efectiva, no pudiendo ser condenada, dice, por no contestar a un correo electrónico), del artículo 183 de la LRJS (no se ha acreditado ningún daño específico) y de la jurisprudencia que cita.

DÉCIMO-SEXTO.- Pero este planteamiento reduccionista de la empresa soslaya que hay más de un indicio consistente y sólido aportado por la actora de la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, cual es el no haber contestado a la solicitud de adaptación de la jornada y ni tan siquiera haber procedido a iniciar el proceso de negociación marcado por el art. 34.8 ET, aparte de no darse una explicación razonable, objetiva y proporcionada de la denegación.

Ha de reconocerse que la doctrina de la Sala de lo Social del TS en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92-; y 08/05/95 -rco 1319/94), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena [ SSTS 22/07/96 -rco 7880/95-; 11/06/12 -rcud 3336/11-; y 15/04/13 -rcud 1114/12- ].

Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral, y por la consideración acerca de la 'inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y 28/02/08 -rec. 110/01 - SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 -]. Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS, precepto para el que la exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada' ha de excepcionarse -éste es el caso de autos- 'en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada'.

En el caso presente la sentencia de instancia vuelve a resolver ecuánimemente esta cuestión al señalar:

'Determinada la lesión de derechos fundamentales resulta indisolublemente unida la existencia de daños morales, pues no se ha practicado prueba sobre otros perjuicios económicos sufridos por la demandante.

Interesa la demandante una indemnización de seis mil doscientos cincuenta euros que atendiendo a las circunstancias concurrentes, y en concreto al breve periodo de tiempo transcurrido entre la petición y la presente resolución con la que se repone a la actora de la vulneración de su derecho, la indemnización se fija en la cantidad de dos mil euros (2.000 €), cantidad que se determina prudencialmente al resultar excesivamente difícil o costosa la prueba sobre el importe exacto de su valoración, y que cumple, también, con la finalidad disuasoria general perseguida con la regulación de este tipo de indemnizaciones'.

Se ha producido un daño que hay que indemnizar, y no solo la vulneración del derecho fundamental, en nexo con el incumplimiento y aquél, por lo que se desestima el segundo motivo.

En méritos de lo razonado se impone desestimar tanto el recurso de la trabajadora como el de la empresa, en línea con el informe del Ministerio Fiscal unido a los autos, confirmando la sentencia recurrida que no hay infringido la normativa y jurisprudencia denunciada.

Procede la condena en costas de la empresa por importe de 700 euros más IVA que comprende los honorarios del letrado de la actora que lo impugnó ( art. 235 LRJS), así como la pérdida del depósito para recurrir y de las consignaciones a los que se dará su destino legal firme esta sentencia ( art. 204 LRJS).

Vistos los preceptos citados,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los dos recursos de suplicación interpuestos, de una parte por la representación procesal de DIRECCION001, y de otra parte interpuesto por la representación procesal de Dña. Asunción, contra la sentencia de 8 de marzo de 2022, aclarada por auto datado del 17 de marzo siguiente, dictada por el Juzgado de lo Social número 42 de los de MADRID, en sus autos número 147/22, seguidos a instancia de Dña. Asunción frente a DIRECCION001, figurando también como parte el MINISTERIO FISCAL, sobre CONCILIACIÓN DE VIDA FAMILIAR, confirmando la sentencia recurrida.

Condenamos en costas a DIRECCION001 por importe de 700 euros más IVA que comprende los honorarios del letrado de la actora que lo impugnó, así como a la pérdida del depósito para recurrir y de las consignaciones a los que se dará su destino legal firme esta sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0969-22 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826- 0000-00-0969-22.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.