Sentencia Social Nº 1004/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 3966/2012 de 05 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0003966/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01004/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 1004

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. ALICIA CATALÁ PELLÓN

En Madrid, a cinco de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1004/2012

En el recurso de suplicación nº 3966/12, interpuesto porDª Esperanza, representado por el Letrado D. Enrique Ceca Gómez-Arevalillo, contra la sentencia nº 384/11 dictada por el Juzgado de lo Social Número 13 de los de Madrid , en autos núm. 703/11, siendo recurridoKV CONSULTORES DE INGENIERÍA, PROYECTOS Y OBRAS, S.L., asistido por el Letrado D. Federico Martínez García, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. ALICIA CATALÁ PELLÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Esperanza contra KV CONSULTORES DE INGENIERÍA, PROYECTOS Y OBRAS SL y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación porDESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 27 DE OCTUBRE DE 2011 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, y comoHECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

'PRIMERO.- La actora, Dª Esperanza , ha prestado servicios por cuenta de la empresa KV Consultores de Ingeniería, Proyectos y Obras SL, con una antigüedad del 05/09/07, categoría profesional de ingeniero de caminos y con un salario anual de 27.933,32 euros con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- La prestación de servicios se inició en virtud de un contrato de trabajo en prácticas; en su Anexo se estipuló la siguiente clausula 1ª

'PRIMERA: El/la trabajador/a prestará sus servicios como (6) INGENIERO DE CAMINOS, en prácticas, incluido en el grupo profesional/categoría/nivel profesional (7) ING. SUP. PRACTICAS. AÑO1, de acuerdo con el sistema de clasificación vigente en la empresa, en el centro de trabajo ubicado en (calle, nº y localidad) CA CLAUDIO COELLO Nº 52 1ª PL, MADRID.'

TERCERO.- Con fecha 05/09/09 ambas partes acordaron la conversión en indefinido del anterior contrato temporal y pactaron las siguientes cláusulas:

'SEPTIMA: Al presente contrato le será de aplicación la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001, de 9 de julio (BOE de 10 de julio) (11).

OCTAVA: En el caso de haber respondido afirmativamente a la anterior cláusula, cuando el contrato se extinga por causas objetivas y la extinción sea declarada improcedente, la cuantía de la indemnización a la que se refiere el art. 53.5 del Estatuto de los Trabajadores , en su remisión a los efectos del despido disciplinario previstos en el art. 56 del mismo texto legal , será de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.'

CUARTO.- En concepto de 'incentivos' la actora percibió la cantidad de 450 euros en los meses de mayo, junio, julio y agosto de 2010.

QUINTO.- De mayo a agosto de 2010 la actora percibió la cantidad mensual de 1.173,48 euros en concepto de dietas.

SEXTO.- Esta última cantidad la percibió la actora mientras estuvo desplazada a Barcelona; cuando retornó a Madrid dejó de percibirla.

SEPTIMO.- El 13/01/11 ambas partes llegaron a los siguientes acuerdos:

'PRIMERO: Que Doña Esperanza permanecerá en las oficinas de la empresa en Sevilla, situadas en la calle Luis Montoto, nº 107, 1º Q, Edificio Cristal B, 41007- Sevilla hasta que comience la obra de 'Control y Vigilancia de las obras del proyecto de enlace de San Roque del Acebal en el tramo Pendueles-Llanes de la Autovía del Cantábrico', momento en el cual se trasladará a prestar sus servicios a dicha obra.

SEGUNDO: Que Doña Esperanza percibirá la cantidad de 700 euros mensuales en concepto de dietas.'

OCTAVO.- En enero de 2011 la actora percibió la cantidad de 318,18 en concepto de dieta, y de febrero a abril de 2011 la de 700 euros también en ese concepto de dietas.

En el mes de mayo de 2011 la actora percibió igualmente 318,18 euros por dieta.

NOVENO.- La actora percibió esa cantidad de 700 euros en concepto de dietas mientras permaneció en Sevilla.

DECIMO.- La empresa tuvo los siguientes beneficios en los años que respectivamente se indica:

- 2008: 809.718,83 euros

- 2009: 371.959,08 euros

- 2010: 414.220,92 euros

DECIMOPRIMERO.- En la memoria presentada por la empresa en el Registro Mercantil al depositar las cuentas anuales se expreso lo siguiente:

'f) Cambios en criterios contables

Durante el ejercicio 2010 se producido una cambio de criterio en la política de reconocimiento de ingresos por parte de la sociedad al registrar un importe de producción ejecutada pendiente de facturar al 31 de diciembre de 2010 por importe de 1.494.605,99 euros.'

DECIMOSEGUNDO.- Este último cambio de criterio contable, consistente en computar como ingreso la producción por importe de 1.494.605,99 euros no facturada, se adoptó a fin de presentar un resultado con beneficios del ejercicio 2010.

DECIMOTERCERO.- Las pérdidas de la empresa demandada fueron de 1.079.626,03 euros de enero a abril de 2011 y de 1.204.843,83 euros de enero a septiembre de 2011.

El importe neto de la cifra de negocios en el período de enero a septiembre de 2011 ascendió a 4.064.791,63 euros.

DECIMOCUARTO.- La evolución del importe neto de la cifra de negocios de la empresa demandada ha sido la siguiente:

- 2008: 13.617.324,35 euros.

- 2009: 12.516.236,28 euros.

- 2010: 10.051.278,48 euros.

DECIMOQUINTO.- La evolución de la base imponible del IVA declarada por la empresa ha sido la siguiente:

1º trimestre 2º trimestre 3º trimestre

- 2009: 614.202,71 696.825,96 700.000

- 2010: 285.105,29 315.000 737.626,11

- 2011: 134.873,38 222.899,79 716.871,76

DECIMOSEXTO.- Las diferentes Administraciones Públicas que contratan los servicios de la empresa demandada han procedido con carácter general a ajustar las anualidades debidas, en el sentido de retrasar los pagos.

DECIMOSEPTIMO.- El 01/07/10 la empresa llegó a acuerdos con 21 empleados de su plantilla para reducir sus salarios fijos a partir del 01/07/10; estos acuerdos obran en el documento 23 de la demandada, que a estos efectos se tienen aquí por reproducidos.

DECIMOCTAVO.- Mediante carta de fecha 29/04/11 la empresa comunicó a la actora la extinción de su relación laboral al amparo del art. 52.c) ET , carta notificada el 28/04/2011

Esta carta, que obra en autos y cuyo tenor se tiene por reproducido, finalizó expresando lo siguiente:

'Para seguir cumpliendo con las previsiones del Artículo 53, ponemos a su disposición la indemnización legal de 20 días de salario por año de servicio, que implica una cantidad de 5.795,27 euros, partiendo de su antigüedad que data del día 5 de septiembre de 2007 y de su salario anual que ha de cifrarse en 26.146,83E euros.

Si usted detectara algún error en la cuantificación ha de indicárnoslo para proceder a su inmediata corrección.

Esta decisión tendrá efectos a la finalización del periodo de preaviso de 15 días que se deduce de lo previsto en la norma legal, letra c), apartado 1, del Artículo 53, según la redacción actualmente vigente.

Por supuesto que si usted necesita alguna información complementaria estamos firmemente comprometidos a facilitársela.'

DECIMONOVENO.- Asimismo, mediante carta de 29/04/11 -notificada en esta fecha- la empresa comunicó a la actora lo siguiente:

'Estimada Sra. Esperanza :

Como continuación a la carta de despido objetivo entregada en el día de hoy, le manifestamos que la empresa le exime del deber de prestar servicios durante el periodo de preaviso que finaliza el 13 de mayo de 2011, fecha en que se hará efectivo el despido.

La empresa le abonará los salarios correspondientes a dicho periodo, sin la prestación efectiva de sus funciones.'

VIGESIMO.- El 05/05/11 la actora recibió mediante sendos talones la cantidad de 5.795,27 euros por el concepto de indemnización y la de 4.776,05 euros por los conceptos de finiquito, nómina de abril y nómina del 1 al 13 de mayo.

VIGESIMOPRIMERO.- También por sendas cartas de fecha 29/04/11 la empresa comunicó a dos trabajadores de su plantilla la extinción de sus contratos de trabajo al amparo del art. 52.c) ET , cartas de análogo contenido al de la entregada a la actora.

VIGESIMOSEGUNDO.- La actora percibe prestaciones por desempleo aproximadamente desde el 24/05/11.'

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguienteFALLO: 'Desestimando la demanda interpuesta por Dª Esperanza frente a KV CONSULTORES DE INGENIERIA, PROYECTOS Y OBRAS SL y FOGASA, debo declarar procedente la decisión extintiva acordada por la empresa, y declarar asimismo extinguido el contrato de trabajo con derecho de la demandante a consolidar la indemnización percibida.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda de despido formulada por la trabajadora, ésta alegaba, en esencia, que su salario anual ascendía a 39.946,88 euros, al comprender, por su carácter indudablemente salarial, las dietas mensuales y los incentivos que venía percibiendo desde el mes de diciembre de 2007 hasta el mes de agosto de 2010, en que unilateralmente la empresa dejó de abonárselos.

Aduce la trabajadora, que la carta de despido fechada a 29/04/2011 con efectos de 13/05/2011, adolece de una serie de deficiencias que deben conducir a la calificación del despido como improcedente, dado que la causa económica no se justifica suficientemente, las pérdidas alegadas no son tales, por cuanto en la carta no se refiere ninguna causa referente al año 2010, sino únicamente a los años 2008 y 2009 y además, porque no puede tomarse como cierta la alegada proyección de la situación para 2011.

También se indica que existe error, que además es inexcusable, por parte de la empresa, al abonarle la indemnización, pues la cantidad que se le debió poner a disposición debió ascender a 8.032,90 euros en lugar de a los 5.795,27 euros puestos a disposición (un defecto del 38.6%), siendo significativa la diferencia entre ambas cantidades.

La sentencia, ha desestimado la demanda de despido, entendiendo que el salario anual asciende a 27.933,32 euros, por cuanto las dietas no tienen carácter salarial porque eran cantidades abonadas por la empresa mientras la actora estaba desplazada a Sevilla y Barcelona y que dejaron de abonarse al regresar a Madrid y porque aunque es cierto que cobró incentivos, éstos deben circunscribirse a los obtenidos en el año anterior al despido, esto es, desde mayo de 2010 a agosto de 2010.

La sentencia es recurrida por la representación Letrada de la demandante, por el cauce del apartado a ), b ) y c) del artículo 191 de la LPL , habiendo sido impugnado el recurso de suplicación interpuesto.

SEGUNDO.- Se aduce como causa de nulidad, en el primer motivo del recurso estructurado sobre la base del artículo 191 a) de la LPL , que la sentencia es incongruente, porque ha declarado probadas una serie de circunstancias que no se tuvieron en cuenta en la carta de despido, advirtiendo a la Sala de la situación de indefensión que le ocasiona, la vulneración, en la resolución recurrida, de los artículos 105.2 de la LPL y 218 LEC .

Se aduce que en el ordinal onceavo del relato fáctico, se contienen datos que no fueron alegados en la carta de despido y sobre los que, en consecuencia, no debió admitirse ningún tipo de alegación en el acto de la vista.

El hecho en concreto refiere que en la memoria presentada por la empresa en el Registro Mercantil al depositar las cuentas anuales se expresó lo siguiente: 'f) Cambios en criterios contables. Durante el ejercicio 2010 se producido una cambio de criterio en la política de reconocimiento de ingresos por parte de la sociedad al registrar un importe de producción ejecutada pendiente de facturar al 31 de diciembre de 2010 por importe de 1.494.605,99 euros.'

Esta Sala ha procedido a la audición del DVD en el que se registró el acto del juicio, y ha constatado que el Letrado de la trabajadora, no formalizó protesta para hacer posible ahora, en suplicación, denunciar las infracciones que censura en su primer motivo, debiéndose tener en cuenta, que el concreto hecho es consecuencia de la declaración de una testigo, que el cambio alegado en la política de reconocimiento de ingresos por parte de la demandada, no fue la causa del despido sino que constituye una precisión a la hora de perfilar las circunstancias concurrentes al cese y que el hecho de que el despido se acometiera por razones económicas no se altera por la constatación de tales circunstancias en el relato.

Motivos todos ellos que conducen a la desestimación de la pretensión.

TERCERO.- En sede de revisión fáctica, se pretende que:

1.- El hecho primero, redactado en la versión judicial del siguiente modo: 'Doña Esperanza , ha prestado servicios por cuenta de la empresa KV Consultores de Ingeniería, Proyectos y Obras SL, con una antigüedad del 05/09/07, categoría profesional de ingeniero de caminos y con un salario anual de 27.933,32 euros con prorrata de pagas extras' quede redactado como a continuación se expone 'La actora, Doña Esperanza , ha prestado servicios por cuenta de la empresa KV CONSULTORES DE INGENIERÍA, PROYECTOS Y OBRAS, SL., con una antigüedad del 05/09/07, categoría profesional de ingeniero de caminos y con un salario anual de 39.946,88 euros con prorrata de pagas extras. A estos efectos se computa como salario las dietas que se abonaban a la Sra. Esperanza a razón de 700 euros mensuales así como los incentivos percibidos ininterrumpidamente desde diciembre de 2007 hasta agosto de 2010 en cuantía de 450 euros mensuales, y que sin justificación de ningún tipo el empleador dejó de abonar'.

La modificación no se acoge, por cuanto es evidente que una de las cuestiones precisamente debatidas en este proceso, ha sido la conveniencia o no, de incluir dietas e incentivos en el montante salarial anual, por lo que por predeterminar el fallo y por contener conceptos jurídicos, la revisión no se puede acoger tal y como se plantea, sin perjuicio de que accedamos a la eliminación de la cuantía a la que, según la sentencia de instancia, asciende el salario.

2.- En segundo lugar, se pretende la modificación del ordinal cuarto, redactado en la sentencia del siguiente modo: 'En concepto de incentivos la actora percibió la cantidad de 450 euros en los meses de mayo, junio, julio y agosto de 2010', proponiendo que quede con el siguiente texto 'En el año inmediatamente anterior al despido, la actora percibió en concepto de incentivos, la cantidad de 450 euros en los meses de mayo, junio, julio y agosto de 2010, dejando de abonarse por el empleador, unilateralmente y sin causa justificada a partir de este último mes de agosto de 2010. Si bien, estos incentivos se venían abonando, de forma ininterrumpida, desde diciembre de 2007, en virtud de un anexo al contrato de trabajo cuya cláusula 1 establece el derecho de la trabajadora a retribución variable'.

Si se ve, la modificación pretende añadir una serie de circunstancias que nada nuevo acreditan, aparte de los incentivos concretamente percibidos en los meses aludidos en el año anterior al despido y habiendo accedido la Sala a la eliminación del relato, del salario anual de la trabajadora, ya analizaremos en el lugar procesalmente adecuado, cómo se compone dicho salario y a cuánto asciende.

3.- La ampliación del hecho probado quinto, para añadir al mismo la siguiente frase 'Si bien, esta cantidad en concepto de dietas se venía abonando, de forma ininterrumpida, desde enero de 2009, sin que la empresa haya acreditado que respondan a gastos justificados'.

Se arguye a este respecto, que la inexistencia de gastos que justificaran el pago de dietas se desprende, de manera clara, directa e inequívoca, de las nóminas aportadas por la demandada a los folios 93 a 115, pudiéndose también deducir del hecho de que la actora solicitara prueba anticipada, admitida por el Juzgado de instancia, sin que fuera aportada al acto del juicio.

Pues bien, la revisión fáctica no puede acogerse por cuanto según reiterada y profusa doctrina de suplicación, la falta de prueba de un extremo o de su acreditación, no constituye un hecho en sí, sino que por su formulación con carácter negativo no debe figurar en el factum del relato.

4.- Y finalmente se solicita, la supresión de los hechos undécimo a decimotercero de la sentencia, a la que tampoco podemos acceder, en tanto el hecho undécimo es extraído, como refiere el propio Magistrado de instancia de la prueba documental de modo que se contravendría otro elemento probatorio obrante en las actuaciones y el duodécimo y decimotercero han sido obtenidos de la valoración conjunta de dos elementos de prueba, integrados por prueba documental y la declaración de la testigo que depuso (directora de administración).

CUARTO.- Aun cuando invirtamos ligeramente el orden de los motivos del recurso, consideramos necesario, antes de dar paso al examen del quinto motivo del recurso, proceder al estudio del sexto, porque tratándose de un procedimiento por despido, deviene esencial (dado que hemos accedido a la supresión de la cifra dentro del relato fáctico), dejar constancia de la cuantía a la que asciende el salario anual de la actora.

Así, en el sexto motivo del recurso, se aduce la infracción del 53.1 b), 26, 94.2 LPL, argumentándose que se solicitó a su instancia, prueba anticipada consistente en que por parte de la empresa se justificara la presentación de los gastos que justifican el pago de las dietas y que como no se presentaron facturas y la cláusula primera del Anexo de su contrato contraviene el artículo 1256 CC , al ser abusiva desde el momento en el que se indica que la retribución podría ser utilizada para compensar excesos de jornada, plena dedicación y no competencia post contractual, debe reputarse como salario no sólo la retribución variable efectivamente percibida en una parte del año anterior al despido, sino también la correspondiente a los meses siguientes al del momento en el que dejó de abonarse.

No compartimos tal razonamiento, porque como muy bien dice la sentencia de instancia (sobre la que nada incide por otra, parte, la sentencia de esta Sala de 21 de septiembre de 2011, Recurso de suplicación 3198/2012 a la que después aludiremos) sólo debe tenerse en cuenta la retribución variable efectivamente percibida por la trabajadora en el período comprendido entre abril de 2010 a abril de 2011, debiéndose tener en cuenta que según las nóminas obrantes en la causa, es evidente que la trabajadora percibió la retribución variable desde abril de 2010 a agosto de 2010, último mes en el que la percibe (nóminas que obran a los folios 109 a 123) y sobre la pretensión de tener por percibidos los incentivos reclamados en los meses siguientes, esto es, a partir de agosto de 2010, aun cuando la cláusula contenida en el anexo no sea demasiado expresiva y desde luego pueda resultar abusiva si con la percepción de una serie de incentivos no concretados y genéricamente perfilados, pretende la empresa compensar otros conceptos a los que la trabajadora tendría derecho, no podemos acceder a considerar como salario la cantidad no percibida a partir del mes de agosto, dado que la citada cláusula no permite inferir que la trabajadora hubiera devengado el derecho a la obtención de retribución variable.

Obsérvese que la cláusula es del siguiente tenor: 'El trabajador ha sido debidamente informado por la empresa, de la implantación de un sistema de retribución variable, que de forma experimental había sido ya en algunos casos, aplicado y que consiste en la percepción por parte de algunos empleados, de una cantidad mensual en concepto de retribución variable, que sirve para premiar la actuación notable y la contribución al progreso de la compañía. La cuantía de esa retribución se fijara mensualmente por la empresa, manteniendo los criterios de voluntariedad y objetividad. Las cantidades que se generen por ese concepto, no tendrán en ningún caso, carácter constitutivo o consolidable, lo que muy al contrario, no generaran por su percepción ningún derecho futuro en la medida en la que mensualmente se aplicaran los criterios que la direccione estime oportunos para la determinación de la cuantía devengada. De lo anterior se deduce que es perfectamente posible que en determinados periodos no se devengue cantidad alguna y ello pese a que la actuación del empleado haya sido correcta. Esa retribución variable podrá ser utilizada para compensar los eventuales excesos de jornada, la plena dedicación, el pacto de no competencia durante la prestación de la relación laboral y cualquier otro devengo, que por cualquier naturaleza, se derive de la relación laboral. Ese concepto figurara en la nómina, cuando se devengue, bajo el epígrafe de retribución variable, no teniendo tampoco el carácter de complemento de puesto de trabajo' y de su confusa redacción, tampoco se puede interpretar que la actora hubiera adquirido derecho a la percepción de incentivos a partir de agosto de 2010.

Por otra parte, la decisión de la empresa de suprimir su abono en el mes de agosto de 2010, resulta compatible con el hecho declarado probado de que el 1 de julio de 2010 se alcanzaron una serie de acuerdos con veintiún trabajadores para reducirles el salario fijo (ordinal 17º), motivos todos ellos que conducen a la desestimación de la pretensión sostenida en materia de retribución variable.

En cuanto a las dietas, aun cuando la empresa no haya justificado en el acto del juicio que a través de su abono sólo se compensaran gastos, es evidente que no integraban el salario propiamente dicho y que tenían una naturaleza claramente indemnizatoria sobre todo si se advierte que la cantidad oscila en los meses de abril de 2010 a agosto de 2010: 1173.48 euros, se dejan de abonar de septiembre de 2010 a diciembre de 2010 y se vuelven a cobrar a partir de enero en cuantía diferente, enero de 2011 por 318.18 euros y de 700 euros a partir de febrero de 2011 y hasta abril de ese año en que la trabajadora es despedida.

Por lo tanto si se tiene en cuenta el salario, computando lo obtenido en cada una de las mensualidades integradas en el año anterior al despido y sin incluir en el cálculo el importe de las dietas, el salario asciende a 27823.46 euros brutos anuales (por la suma de: 2260.27 euros en los meses de abril de 2010 a agosto de 2010, la paga extraordinaria de julio ascendente a 163840 euros, los 1810.27 euros que cobró en septiembre y los 1905.84 euros que pasó a percibir desde octubre de 2010 hasta marzo de 2011, con la paga extraordinaria de 1638.40 euros en diciembre de 2010) y habiendo admitido la empresa y la sentencia, una cantidad ligeramente superior de 27933.32 euros (109.86 euros más), a la misma debe estarse.

QUINTO.- En el quinto motivo se denuncia, en el orden del recurso, la infracción de los artículos 51.1 , 52 y 53 del ET , aduciéndose que las causas alegadas en la carta ofrecen una realidad sesgada, que son confusas, genéricas y que se expresan a nivel global, sin incidencia con el puesto de trabajo, que mejoró la cifra de beneficios (en 2009 371.959,08 euros y en 2010, 414.220,92 euros) y que al no indicarse los costes de personal, la medida no es razonable.

También se aduce que el Juzgado de lo Social número 39 de Madrid en autos 737/2011 declaró la improcedencia del despido de un compañero de la actora, Efrain y que no siendo tan graves las causas económicas ni suficientes, las productivas alegadas, la extinción debe ser calificada como improcedente.

Es verdad que la Sección Primera ha razonado al respecto en los fundamentos décimo a decimotercero de la Sentencia antes aludida de 21 de septiembre de 2012 (RS nº 3198/2012 ) que '.... La Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, que entró en vigor el 19-9-2010, día siguiente de su publicación en el BOE del 18-9-2010, dio una nueva redacción al art. 51.1 ET , unificando la definición de las causas económicas, técnicas, organizativas y productivas en los despidos objetivos tanto individuales como colectivos, precisando que: 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. A estos efectos, la empresa deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que de las mismas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda'.

... Lo primero que debemos aclarar es que el despido del actor se produjo el 29 de abril de 2011, y, por consiguiente, queda afectado de lleno por las reformas laborales del año 2010, rigiéndose por el ET en la redacción dada por la Ley 35/2010. Las reformas laborales producidas en el año 2010 en sus dos versiones, la del Real Decreto Legislativo 10/2010, de 16 junio (en adelante Real Decreto LegislativoRMT), y Ley 35/2010, de 17 septiembre, (en adelante LRMT) de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, han sido la respuesta dada por el legislador a la crisis económica y financiera internacional que en España ha repercutido muy negativamente en la destrucción del empleo, con el consiguiente aumento del desempleo, superior al de otros países, con una tasa superior al 20% de desempleados, que aún es más alarmante entre los jóvenes, superándose en éstos la tasa del 40%. Lo que constituye, de no adoptarse las medidas adecuadas, un lastre inasumible a medio plazo para el desarrollo económico y vertebración social de nuestro país.

Se trata de reducir la segmentación de nuestro mercado laboral impulsando la creación de un empleo estable y de calidad, incrementando la productividad de las empresas, reforzando los instrumentos de flexibilización de estas últimas, elevando las oportunidades de las personas desempleadas con especial atención a los jóvenes. La reforma del despido se enmarca así como un instrumento más para la consecución del objetivo último de luchar contra la contratación temporal, pero sin haberse atrevido el legislador a abordar una transformación en profundidad de las causas de extinción del contrato de trabajo, otorgando a la reforma del despido un estatuto autónomo, limitándose a revisar parcialmente los despidos objetivos y colectivos, renunciando a solucionar a fondo los problemas cruciales de nuestro sistema de relaciones laborales, entre los que se cuentan la negociación colectiva, anclada en un obsoleto marco legal de hace más de 30 años, y el régimen indemnizatorio del despido en el contrato indefinido ordinario. Así, no se han abordado determinadas cuestiones de palpitante actualidad como, por ejemplo, si la antigüedad es un buen criterio para calcular la indemnización, o la supresión misma de los salarios de tramitación evitando costes para el Estado cuando se declara improcedente y se opta por la indemnización, habida cuenta del carácter constitutivo y extintivo del despido a la fecha en que lo acuerda el empresario, porque es más razonable proteger la pérdida de empleo a través de la Seguridad Social que con salarios de tramitación, amén de que la duración del pleito no es un criterio razonable para organizar la protección adicional de la pérdida de empleo. Se mantiene intervención administrativa en los ERES, lo que supone un retraso considerable para que las empresas puedan reajustar con rapidez y eficiencia sus plantillas ante una situación de crisis.

Eso sí, la reforma acomete el abaratamiento del despido objetivo de manera indirecta, aliviando a las empresas de una parte de los costes extintivos, a través de la universalización de los contratos de fomento de la contratación indefinida, dotado de una indemnización reducida en caso de despido por causa objetiva declarado improcedente (33 días de salario por año de servicio con el límite de 12 meses, y no de 45 con el límite de 42 meses), modalidad esta que fue la aportación estelar de la reforma laboral de 1997, dejando claro el Preámbulo de la LRMT que el CFCI no ha venido cumpliendo en los últimos años su finalidad de promover el acceso a los contratos indefinidos de los colectivos con mayores dificultades de inserción laboral.

Con esta finalidad se amplían los colectivos con los que se puede suscribir esta modalidad de contrato y en la disposición transitoria tercera se recoge como novedad que en los CFCI de duración superior a un año que se extingan por las causas previstas en los arts. 51 y 52 del ET , una parte de la indemnización que corresponda al trabajador será objeto de resarcimiento al empresario por el FOGASA, en cantidad equivalente a 8 días por año de servicio. Por último, la reforma introduce cuatro importantes medidas de aminoración de costes del despido que merecen una valoración positiva: la reducción del preaviso que pasa de un mes a quince días, la exclusión de la nulidad por razones formales, ya que si se incumplen los requisitos del art. 53,1 ET el despido debe calificarse de improcedente, la asunción parcial por el FOGASA de los costes del despido y la previsión de un fondo de capitalización.

No se aborda en la reforma laboral 2010 un tratamiento jurídico distinto del nivel de protección en atención al tamaño del centro de trabajo, permitiendo a los empresarios más pequeños, que no disponen de grandes capitales, y dada la relación de convivencia estrecha y cercana entre empleador y empleado, unas mayores facilidades para despedir que los grandes empresarios. En España, más de un 80% de puestos de trabajo son ocupados en la mediana y pequeña empresa, y es más que evidente que el sometimiento de los pequeños centros de trabajo a un régimen estricto de despido en sus distintas manifestaciones disuade a los empresarios a contratar trabajadores, afectando negativamente al mercado de trabajo.

La reforma, no nos engañemos, ha sido consecuencia de las presiones de los organismos internacionales, de los líderes políticos internacionales con poder de decidir, en un marco de debilitamiento progresivo de la soberanía de los Estados que ha supuesto la globalización de la economía, y de ciertas presiones internas, sin acuerdo entre empresarios y trabajadores, a los que ha faltado mayor altura de miras y el coraje necesario para consensuar las medidas laborales que pongan remedio a una situación de verdadera emergencia nacional, y poder permitir así al legislador implementarlas con mayor calado y efectividad, ante una crisis más profunda de lo que en principio parecía, y cuyas consecuencias aún están por conocerse. La reforma es, por ello, de uno y no de tres, naciendo con vocación de provisionalidad, lo que no es precisamente una solución para generar la confianza necesaria de los inversores en la creación de puestos de trabajo, de ahí que, en el corto plazo de tres meses, hayamos pasado de la técnica del Decreto Ley a una Ley de parecido pero no idéntico contenido, en lo que se ha dado en llamar 'legislación desbocada', contraria a toda idea de estabilidad y seguridad jurídica.

La reforma resulta en algunos aspectos nebulosa y enigmática. Es el caso la dicción literal de la disposición transitoria tercera de la LRMT de la que podría colegirse en una primera aproximación, como en el caso del art. 33,8 ET , que la financiación del FOGASA de una parte de la indemnización de los despidos objetivos, colectivos y concursales se refiere únicamente a los procedentes, puesto que si el contrato debe extinguirse por la concurrencia de las causas previstas en los arts. 51 y 52 ET es porque, concurriendo las mismas, el despido no podría ser improcedente, lo que supondría la inexistencia de tales causas. Ahora bien, un análisis más exhaustivo de la citada disposición transitoria tercera aboca a una conclusión contraria, sin duda preocupante, distorsionadora e injusta, cual es que está comprendiendo la financiación con ingresos públicos de los despidos improcedentes, alcanzando así la responsabilidad del FOGASA al resarcimiento de ocho días de salario también en esta clase de despidos. En efecto, no de otra manera puede interpretarse el apdo. 2 de la disp. trans. 3ª cuando alude a que la indemnización se calculará según las cuantías por años de servicio y los límites legalmente establecidos en función de la extinción de que se trate 'y de su calificación judicial o empresarial'. En esta última locución está la clave para concluir que el legislador quiere incluir a los despidos improcedentes en la financiación del FOGASA de parte de la indemnización de los despidos objetivos y colectivos.

La realidad es que, como pone de relieve el Preámbulo de la LRMT, muchas de las extinciones contractuales con base en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, se han venido desplazando de manera antinatural hacia el despido exprés, reconociendo el empresario después de hacer entrega de la carta de despido su improcedencia y consignando la indemnización legal para así paralizar los salarios de tramitación, conforme al art. 56,2 ET (Desistimiento empresarial). Es algo seguro para los empresarios que prefieren hacer uso de este mecanismo para no arriesgarse a un proceso judicial que se puede alargar más de lo deseado.

Se pretende dar nueva redacción a estas causas de extinción para proporcionar una mayor certeza tanto a los trabajadores, a los empresarios como a los órganos jurisdiccionales en sus tareas de control judicial.

El Real Decreto LegislativoRMT ha dado una regulación jurídica unitaria, lo que es digno de encomio, a las causas de los despidos objetivos y colectivos, - art. 52 c) por remisión al 51,1 ET - terminando así con la perturbación del régimen anterior que mantenía dos regulaciones no coincidentes de las causas del despido en función de que éste fuera colectivo u objetivo. En la versión del art. 51 ET anterior al Real Decreto LegislativoRMT, esto es, antes del 18 de junio de 2010, no se aportaba una definición de cada una de las causas que pueden justificar el despido colectivo, de una gran amplitud, ya que se limitaba a ofrecer su enumeración exigiendo que las decisiones extintivas contribuyeran a superar una situación económica negativa de la empresa, si la causa era económica, o a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo a través de una más adecuada organización de los recursos, si las causas eran técnicas, organizativas o de producción. En cambio, en la versión ofrecida por el Real Decreto LegislativoRMT, vigente desde el 18 de junio de 2010, ya se dispone una definición de cada una de las causas cuya concurrencia puede justificar el despido.

... El concepto de situación económica negativa era, hasta estas reformas operadas en 2010, un concepto jurídico con alto grado de indeterminación que dejaba un margen de decisión excesivamente elevado al Juez de lo Social, lo que se traducía, ante tal panorama de inseguridad, en una derivación antinatural del despido objetivo económico al despido exprés y a la contratación masiva temporal. Mas la regulación del Real Decreto LegislativoRMT continuaba siendo insatisfactoria al afirmar, en su artículo 2, dando nueva redacción al art. 51,1 ET , que se entiende concurren causas económicas 'cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva'.

Pese a la loable intención del legislador en el Preámbulo del Real Decreto LegislativoRMT en orden a dar mayor certeza a trabajadores y empresarios, no parece que ello lo hubiera realmente conseguido, dejando, en su consecuencia, un amplio margen de decisión a favor de los Jueces, lo que no contribuía precisamente a conseguir el clima de seguridad tan deseado, ni tampoco a la creación de empleo. Tal concepto reduccionista de situación económica negativa continuaba relacionándose con la función contable de producción y resultados, costes, ingresos, beneficios y pérdidas. En realidad, poco innovó la reforma que entró en vigor el 18 de junio de 2010 sobre el concepto de situación económica negativa, lo que mereció una importante crítica, aunque tras la misma ya no se exige que la medida extintiva contribuya a superarla, con lo que la polémica estaba servida, y continuaba presente el debate, hasta entonces no cerrado, de si se exigía la existencia de pérdidas o bastaba con una caída de beneficios si son de una cierta entidad. Las posturas eran encontradas puesto que si bien en unos casos se exigía de 'pérdidas sostenidas y significativas' ( STS 29 septiembre 2008 ) no siempre la situación negativa se equiparaba a pérdidas sino a una situación 'desfavorable en términos de rentabilidad' ( STS 14 junio 1996 ).

El concepto de situación económica negativa viene mejorado en la versión ofrecida por la LRMT clarificando se refiere tanto a la existencia de pérdidas actuales o previstas, cuando la previsión deviene fundada o razonable ( STSJ Castilla-La Mancha 8 febrero 2001 ), como a la disminución persistente de su nivel de ingresos, con lo que la caída de beneficios, si es de una cierta entidad, tiene cabida dentro del mismo, cuando afecten a su viabilidad o a la capacidad de mantener el volumen de empleo de las empresas. Con todo, la nueva redacción no garantiza la plena certidumbre en su interpretación y aplicación por los tribunales. Para empezar, la existencia de pérdidas previstas es una contradicción pues lo que se prevé de futuro no existe actualmente ni por tanto admite demostración. Falta una mayor concreción a la hora de fijar la noción de 'disminución persistente de su nivel de ingresos' y de 'pérdidas', como habría sido, por ejemplo, contemplar un mínimo de seis meses en la duración de la disminución o en la pérdidas, o un determinado porcentaje en la aminoración de los ingresos. Pero ya no exige que el despido contribuya a superar una situación económica negativa, sin que se atempere el rigor legal, bastando con que las extinciones anticipen soluciones que eviten su deterioro, lo cual es lógico ya que existen crisis económicas terminales o irreversibles que no se pueden superar.

Dados los términos flexibles y amplios con los que queda redactado el nuevo art. 51,1 ET en la LRMT, utilizando en la enumeración de las causas económicas la expresión 'en casos tales', no parece ofrecer duda es intención del legislador mantener unnumerus apertusy noclaususde tales causas, pues la realidad es mucho más rica, enunciando las más significativas, pero dando cabida a otros supuestos no expresamente mencionados de situación económica negativa, como por ejemplo sería la pérdida de cuotas de mercado ( STSJ La Rioja 12 septiembre 2006); el descenso de ventas progresivo ( STSJ Castilla-La Mancha 8 marzo 2007 ); la sensible y continuada disminución de pedidos (STSJ C. Valenciana 9 mayo 2006); la pérdida del único cliente ( STSJ Cantabria 24 agosto 2006 ); resultados negativos de explotación ( STSJ Navarra 31 enero 2000 ); la disminución continuada de beneficios (STS C. Valenciana 22 diciembre 2005); encarecimiento del crédito, incremento de costes, y dificultades de comercialización.

La definición de causas técnicas, organizativas y productivas viene reformulada con la reforma laboral 2010, aunque su originalidad, si bien se mira, no es tal, ya que se limita a reproducir, prácticamente en su literalidad, los criterios sentados por la jurisprudencia sobre el particular, [ STS 14 junio 1996 según afecte a cambios en la esfera o ámbito de los medios o instrumentos de producción ('causas técnicas'); a la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal ('causas organizativas'); y, por último, a la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado ('causas productivas'].

De este modo, no parece vaya a sufrir variación la doctrina judicial en lo que respecta a la catalogación de supuestos clásicos que desde siempre han tenido acogida como causas técnicas (instalación de taquillas automáticas - STSJ Navarra 31 marzo 2000 -; la automatización de medios en un aparcamiento público que implica la desaparición de la figura del taquillero - STSJ Madrid 28 noviembre 2008 -; la implantación de un sistema de gestión informatizado que sustituye otro anterior obsoleto - STSJ Baleares 29 septiembre 2007 ); organizativas (transformación del organigrama de empresa - STSJ Asturias 3 marzo 2006 -; externalización del servicio informático - STSJ País Vasco 15 mayo 2007 -; procesos de fusión y absorción de sociedades - STSJ Cataluña 1 junio 2006 -; reducción de alumnos matriculados -STSJ Castilla León/Valladolid 9 abril 2002-); y de producción (cambios y contracciones en la demanda - STSJ Cataluña 1 junio 2006 ).

... El artículo 122 LPL dispone que se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente. Lo que supone de un lado la identificación precisa de dichos factores, acreditando la concurrencia de la causa alegada, y de otro la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación señalados por el legislador, justificando la razonabilidad de la medida extintiva para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de sus recursos favoreciendo su competitividad. No se exige que la empresa presente un plan o proyecto de viabilidad en sentido formal sino que las medidas respondan a un proyecto empresarial de ajuste ( SSTS 30 septiembre 2002 y 29 septiembre 2008 ). El control judicial de mínima razonabilidad que el RDLMRT exigía pasa a ser, sin más, en la LRMT, de razonabilidad, y supone una admonición o advertencia a los jueces para que respeten el margen de decisión que corresponde al empresario en la gestión de la empresa, sin que quepa se escuden en que existen otras medidas también razonables preferibles al despido...'.

Y que en el decimocuarto fundamento la Sala establece que '... la medida extintiva no aparece como razonada y justificada para mantener el volumen de empleo y preservar su posición competitiva en el mercado, optimizando mejor sus recursos, puesto que si bien el importe neto de la cifra de negocio desciende levemente en el año 2010 respecto al 2009, se mantienen e incluso mejoran los beneficios, no contabilizándose pérdidas en las cuentas depositadas en el Registro Mercantil en el año 2010, sin que sea de recibo el argumento de que estas no sean reales atendiendo al cambio de criterio contable que se ha pormenorizado más arriba, a lo que se une no puedan tenerse en cuenta las cifras económico contables del ejercicio de 2011, ya que, además de no aportarse la contabilidad auditada y depositada en el Registro Mercantil, dada la fecha en que el despido acontece, el valor de tan solo cuatro meses (enero a abril de 2011), no es lo suficientemente indicativo -como atinadamente afirma la iudex a quo- para valorar la situación de pérdidas que justifique el despido del actor...'.

Pero lo cierto es que, con nuestro firme ya, relato fáctico, no podemos llegar a una conclusión distinta de la alcanzada por el Magistrado de instancia, en primer lugar, porque en este procedimiento se declara probado, a diferencia del enjuiciado en el recurso de suplicación número 3198/2012, que la empresa tuvo pérdidas en el trimestre comprendido entre los meses de enero a abril de 2011 en cuantía de 1.079.626,03 euros, en segundo lugar, porque también se declara probado que las Administraciones Públicas que contratan los servicios de la empresa demandada han procedido a ajustar con carácter general las anualidades debidas en el sentido de retrasar los pagos y en tercer lugar, porque ya desde julio de 2010, se han acometido una serie de medidas para reducir a partir de esa fecha el salario fijo de veintiún trabajadores.

Motivos que implican que sea razonable, como argumenta el Magistrado de instancia, la medida de despido siendo además y conforme razonábamos en el fundamento que precede, también adecuada, la indemnización puesta a disposición de la actora que no adolece de ningún error.

Por todo lo expuesto, el recurso de suplicación decae procediendo la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de DOÑA Esperanza contra la sentencia número 384/2011, dictada el veintisiete de octubre dos mil once por el Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid , en autos número 703/2011 promovidos por la recurrente contra KV CONSULTORES DE INGENIERÍA, PROYECTOS Y OBRAS SL, y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL,confirmándolaíntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene.

Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente resolución pueden, si a su derecho conviene, interponer RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los DIEZ DÍAS laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia, de acuerdo con lo establecido en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, que deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena medianteel correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala, y expídase testimonio de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día ocho de noviembre de dos mil doce por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.