Sentencia Social Nº 1004/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 630/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01004/2019
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 45168 44 4 2017 0002108
Equipo/usuario: 9
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000630 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0001022 /2017
RECURRENTE/S D/ña Vicente
ABOGADO/A: ANGEL ALONSO QUIRANT
PROCURADOR: ANTONIO NAVARRO LOZANO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ
Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
En Albacete, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 1004 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 630/2018, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,
formalizado por la representación de D. Vicente contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número 1 de Toledo en los autos número 1022/2017, siendo recurrido/s INSS y TGSS; y en el que ha actuado
como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ , deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 16 de febrero de 2018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo en los autos número 1022/2017, cuya parte dispositiva establece: 'Que desestimando la demanda promovida por DON Vicente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones contra ellas ejercitadas en la demanda.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: 'Primero.- D. Vicente , con DNI NUM000 y NASS NUM001 , cuya profesión habitual es la de peón ordinario de albañilería, en fecha 28.03.2017 inició expediente de incapacidad permanente que finalizó por Resolución de fecha 26.06.2017, que con base en el Dictamen Propuesta de 06.06.2017, denegaba la prestación de incapacidad permanente por 'no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde'. Presentada Reclamación Administrativa Previa en fecha 28.07.2017, fue desestimada por Resolución de 18.08.2017.

Segundo.- El Informe de Valoración Médica, de fecha 30.05.2017, que se da íntegramente por reproducido en esta sede, constataba como deficiencias más significativas 'lumbalgia crónica. IQ en 2011 por hernia discal L5-S1 realizándose hemilaminectomía + discectomía y liberación de la raíz', de evolución crónica, y se recogían las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales 'refiere limitación para la flexo extensión c.

lumbar por dolor, resto movimientos en rango funcional. Lasegue + bilateral. Fuerza ligeramente disminuida en MMII. Marcha normal. Raliza marcha puntas y talones, apoyo monopodal y cuclillas. Refiere alta sensibilidad a nivel de 3º, 4º y 5º dedos pie izquierdo de larga evolución'. Como posibilidades terapéuticas se señalaba que estaba pendiente de valoración por COT el 21.09.2017, concluyéndose '41 años. A instancia de parte.

En IT desde 13.03.2017 con DX de ciática en situación actual de desempleo. Aporta documentación antigua.

Pendiente de valoración COT septiembre de 2017. Limitación actual para tareas que impliquen sobrecarga importante a nivel de segmento lumbar'.

Tercero.- Consta RM de columna lumbar de 16.09.2013 con hallazgos sugestivos de pseudomeningocele que ocupa la hemilaminectomía izda de L5 con efecto masa sobre saco tecal adyacente y la raíz S1 izda saliendo del saco tecal. Hernia discal L5-S1 extruída posterocentral yparamedial izda, que comprime la raíz S1 izda en el receso lateral izquierdo de S1. Consta inclusión en LEQ en fecha 11.11.2013 para quistectomía+fusión con diagnóstico de quiste dural+inestabilidad L4-L5-S1, que finalmente no se llevó a cabo por mejoría (informe del EVI y documentos nº 40 y 41 del actor).

Cuarto.- El trabajador ha prestado servicios por cuenta ajena en los periodos de 29.04.2015 a 28.04.2016 y de 29.04.2016 a 31.12.2016, y desde el 01.01.2017 hasta el 30.06.2017 ha percibido prestación de desempleo.

Quinto.- En fecha 01.03.2017 inició una situación de IT derivada de baja por enfermedad común.

Sexto.- En fecha 02.02.2018 se emite por el MAP del CS de Cons.Cuerva Impreso Normalizado para la acreditación del Estado de Salud que obra como documento nº 56 y se da por reproducido en esta sede.

Séptimo.- La base reguladora para el caso de estimación de la pretensión de incapacidad permanente total sería de 847,97 € y la fecha de efectos el 30.05.2017.'

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de D. Vicente , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS , se postula la modificación del hecho probado tercero de la resolución de instancia, a fin de adicionar un nuevo párrafo que exprese: 'Todas las lesiones y padecimientos expuestos en éste y en el anterior hecho probado, puestos en relación con el profesiograma del actor, peón de albañilería, en el que se exige de manera inevitable la carga y movilización de pesos, y la continua realización de gestos con la columna vertebral, provocan la imposibilidad para realizar las tareas fundamentales y habituales de su profesión como peón en la albañilería'.

El art. 97.2 de la LRJS , respecto del contenido de la sentencia, dispone que: ' Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión,...'. Sin embargo, no es posible incluir en el relato fáctico de la resolución valoraciones o conclusiones que predeterminen el fallo. Esto es lo que se pretende con la adición fáctica solicitada, incluir como hecho probado lo que no es más que una valoración jurídica: que el trabajador está imposibilitado 'para realizar las tareas fundamentales y habituales de su profesión como peón en la albañilería'. Por tal razón la revisión fáctica ha de ser desestimada.



SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción de los arts. 193 y 194 de la LGSS , al entender la parte recurrente que, dadas las dolencias y limitaciones funcionales que padece, está afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual o, subsidiariamente, parcial para dicha profesión, derivada de enfermedad común.

Según resulta del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, el trabajador demandante, de profesión habitual peón de albañilería, padece como dolencias más significativas: Lumbalgia crónica. IQ en 2011 por hernia discal L5-S1 realizándose hemilaminectomía + discectomía y liberación de la raíz, de evolución crónica. Co limitaciones funcionales tiene limitación para la flexo-extensión de columna lumbar por dolor, resto movimientos en rango funcional. Lassegue + bilateral. Fuerza ligeramente disminuida en MMII. Marcha normal.

Realiza marcha puntas y talones, apoyo monopodal y cuclillas. Refiere alta sensibilidad a nivel de 3º, 4º y 5º dedos pie izquierdo de larga evolución. El trabajador estaría limitado para tareas que impliquen sobrecarga importante a nivel de segmento lumbar (informe médico de síntesis del EVI de 30/05/2017).

Conforme al artículo 194.4 de la LGSS , se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por tanto este grado invalidante exige dos requisitos: a) su carácter profesional, esto es, que debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre el trabajador, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas son objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1989 ).

Por otra parte, para la calificación de la incapacidad permanente, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, debiendo tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 y 10 de julio de 2012 , rec. 3256/11 y 2900/11 ).

Se define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual en el art. 194.3 del mismo texto legal como aquella que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Así, la invalidez permanente parcial implica, por abajo, una disminución mínima del 33% en el rendimiento en el trabajo, y por arriba, la no afectación del núcleo esencial constitutivo de la categoría profesional, ya que de otro modo nos encontraríamos ante el grado de invalidez total y no el de parcial.

De este modo, en el tramo posible de discapacidad susceptible de integrar la invalidez permanente parcial, pueden incluirse las lesiones que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Pero dicho esto, es clara la dificultad que entraña valorar si un estado patológico concreto se puede situar en el margen descrito, y en tal sentido la jurisprudencia y los diferentes pronunciamientos judiciales han señalado por un lado, que ha de tomarse el porcentaje aludido como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza. Pero por otro lado también se exige que el rendimiento laboral experimente una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta.

Cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida. En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%.

Según la Guía de Valoración Profesional del INSS, 3ª edición, 2014, Código CON-11: 9602, Pág.

1030 y 1031, la actividad de los peones de la construcción de edificios y albañilería en general está sometidos a requerimientos de máxima carga biomecánica en columna dorsolumbar (4/4) y tobillo y pie (4/4); manejo de cargas (4/4) y marcha por terreno irregular (4/4); requerimientos que obviamente no puede realizar el trabajador, al estar limitado para tareas que impliquen sobrecarga importante a nivel de segmento lumbar, y presentar pérdida de fuerza en miembros inferiores, debido a la hernia discal L5-S1 intervenida quirúrgicamente.

Para la calificación jurídica de la situación de incapacidad 'No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo ', tal como establece el inciso final del art. 193.1 LGSS / 2015; pues en el improbable caso de que el trabajador mejore de sus dolencias, siempre es posible la revisión del grado por mejoría, conforme al art. 200.2 del mismo texto legal .

En consecuencia, procede la estimación del recurso interpuesto por el demandante y declararle afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de al bañil, derivada de enfermedad común, con derecho a una prestación económica equivalente al 55% de su base reguladora de 847,97 €, con fecha de efectos desde el 30705/2017, con las mejoras e incrementos que procedan legalmente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Vicente contra sentencia de 16 de febrero de 2018, dictada en el proceso 1022/2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo , sobre incapacidad permanente, siendo recurridos el INSS y la TGSS; revocamos la citada sentencia y declaramos al demandante afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de albañil, derivada de enfermedad común, con derecho a una prestación económica equivalente al 55% de su base reguladora de 847,97 €, con fecha de efectos desde el 30/05/2017, con las mejoras e incrementos que procedan legalmente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0630 18 ; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.