Sentencia SOCIAL Nº 1004/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 577/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG: 28.079.00.4-2018/0058000
Procedimiento Recurso de Suplicación 577/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Seguridad social 1329/2018
Materia: Jubilación
Sentencia número: 1004/19-FG
Ilmos/a. Sres/a.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 19 de diciembre de 2019, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección
Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/a. Sres/a. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 577/2019, formalizado por el LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE
LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia número 92/2019 de fecha 12 de marzo, del Juzgado de lo Social
número 39 de los de Madrid, en sus autos número 1329/2018 seguidos a instancia de DON Pedro Enrique
frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL en reclamación por jubilación, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante, Pedro Enrique , nacido el NUM000 de 1947, figura afiliada al régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social con el número NUM001 .

(Hechos no controvertidos).



SEGUNDO.- Mediante resolución de 05/11/2012 se reconoció al demandante el derecho al percibo de la pensión de jubilación ordinaria con una base reguladora de 756,84 euros brutos al mes y con efectos a partir del 01/11/2012. (Folio número 20 de los autos).



TERCERO.- El 16 de agosto de 2018 el demandante solicitó la compatibilización de su pensión de jubilación con la realización de actividades por cuenta propia o autónomo, así como el pase a la situación de jubilación activa plena por tener contratado a un trabajador por cuenta ajena en el régimen especial de empleados de hogar.



CUARTO.- Desde el 1 de septiembre de 2018 el demandante realiza una actividad económica por cuenta propia, habiendo contratado a la trabajadora Dolores como empleada de hogar. (Hechos no controvertidos).



QUINTO.- Mediante resolución de fecha 09/10/2018 el INSS declaró la compatibilidad del percibo de la pensión de jubilación con la actividad laboral desempeñada por el demandante en un 50%, declarando asimismo la percepción indebida de la cantidad de 396,11 euros durante el periodo comprendido entre el 01/09/2018 y el 30/09/2018. (Folio número 4 de los autos).



SEXTO.- Contra dicha resolución se formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante nueva resolución de fecha 16/11/2018 por os motivos que son de ver en el folio número 4 vuelto de los autos.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por D. Pedro Enrique contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y DECLARO EL DERECHO del demandante a compatibilizar el 100% de la prestación de jubilación con el desempeño de su actividad profesional como trabajador por cuenta propia o autónomo (jubilación activa total o plena) con efectos a partir del 1 de septiembre de 2018, CONDENANDO AL INSS Y A LA TGSS a estar y pasar por esta declaración asumiendo todos los efectos derivados de la misma.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON FRANCISCO MARHUENDA CLÚA en representación del demandante.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección el día 26 de junio de 2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17 de diciembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncian los recurrentes la infracción del artículo 214.2, de la Ley General de la Seguridad Social, alegando que la actividad por cuenta propia del actor es la de otros servicios independientes ncop y resto empresariales, absolutamente ajena a la de empleados de hogar que es la que ejerce la persona que tiene contratada.

Por el actor se pone de manifiesto en su escrito de impugnación que se ocupa profesionalmente de labores administrativas en su propio domicilio, por lo que es lógico suponer que, de vez en cuando, atenderá a sus clientes en su casa, que por tanto debe estar en perfectas condiciones de revista para no causar a aquellos una impresión desfavorable, por lo que considera que aunque la trabajadora contratada sea catalogada como empleada de hogar, se ocupa de tener debidamente arreglado el centro de trabajo.

El artículo 214 de la Ley General de la Seguridad Social establece, en lo que aquí interesa, lo siguiente: '1. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 213, el disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, en los siguientes términos: a) El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar una vez cumplida la edad que en cada caso resulte de aplicación, según lo establecido en el artículo 205.1.a), sin que, a tales efectos, sean admisibles jubilaciones acogidas a bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b) El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100 por ciento.

c) El trabajo compatible podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial.

2. La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista.

No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento.' La redacción actual de este precepto se introduce por la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, y como pone de manifiesto la juzgadora a quo, el legislador efectúa una prolija regulación, de manera que establece algunas exclusiones de aplicabilidad del mismo, pero no efectúa limitación ni matización alguna al párrafo que aquí examinamos, esto es el relativo a tener contratado el pensionista, al menos un trabajador, debiéndose tener en cuenta además que la disposición adicional sexta de dicha ley, contempla la jubilación parcial de los trabajadores autónomos, como sigue: 'En el ámbito de la Subcomisión para el estudio de la reforma del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, constituida en el Congreso de los Diputados, y oídos los representantes de los trabajadores autónomos, se procederá a la determinación de los diferentes elementos que hagan posible el acceso a la jubilación parcial de los trabajadores del citado régimen, incluida la posibilidad de contratar parcialmente o por tiempo completo a un nuevo trabajador para garantizar el relevo generacional en los supuestos de trabajadores autónomos que no cuentan con ningún empleado.' Supuesto en el que sí resulta claro que el autónomo que quiera acceder a la jubilación parcial habrá de contratar a un nuevo trabajador, en este caso sí claramente para realizar su misma actividad para garantizar el relevo generacional, por lo que, en fin, es evidente que el legislador no ha incurrido en ninguna omisión, sino que ha detallado prolijamente los supuestos de hecho que contempla y cuando exige que el trabajador autónomo tenga contrato un trabajador por cuenta ajena, sin precisar más, deja abierta la posibilidad a que el trabajador contratado pueda ser un empleado de hogar y ello, sin duda, porque al desarrollar el demandante su actividad por cuenta propia en su propio domicilio, es coherente contar con una colaboradora que le asista, tanto en la limpieza del lugar destinado al trabajo, como a la atención del teléfono o la recepción de clientes, cuando sea necesario, así como a ocuparse de las tareas del hogar, descargando de las mismas al autónomo para que pueda dedicarse a su trabajo, debiéndose tener en cuenta que tales tareas han de entenderse incluidas en el ámbito de aplicación del artículo 1.4 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, que establece: 'El objeto de esta relación laboral especial son los servicios o actividades prestados para el hogar familiar, pudiendo revestir cualquiera de las modalidades de las tareas domésticas, así como la dirección o cuidado del hogar en su conjunto o de algunas de sus partes, el cuidado o atención de los miembros de la familia o de las personas que forman parte del ámbito doméstico o familiar, y otros trabajos que se desarrollen formando parte del conjunto de tareas domésticas, tales como los de guardería, jardinería, conducción de vehículos y otros análogos.' Siendo por tanto abierto el tipo de tareas que puede realizar el empleado dentro del ámbito doméstico y no habiendo por tanto duda alguna de que se cumple el requisito establecido por el artículo 214.2 párrafo segundo de la LGSS, que exclusivamente exige que el trabajador autónomo tenga contratado a un trabajador por cuenta ajena, no pudiéndose efectuar una interpretación restrictiva del precepto cuando, como se ha dicho, el legislador no ha puesto ninguna condición o limitación, siendo desde luego trabajadores por cuenta ajena los que prestan servicios en el hogar familiar, no pudiéndose dar a este tipo de relación laboral un tratamiento distinto de cualquier otra, siendo claro que el demandante tiene dada de alta a la trabajadora en la seguridad social y cotiza por ella, manteniendo a su cargo un puesto de trabajo, por todo lo cual el recurso se desestima.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 577/2019, formalizado por el LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia número 92/2019 de fecha 12 de marzo, del Juzgado de lo Social número 39 de los de Madrid, en sus autos número 1329/2018 seguidos a instancia de DON Pedro Enrique frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por jubilación y confirmamos la sentencia de instancia. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0577-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0577-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.