Sentencia SOCIAL Nº 1004/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 278/2020 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01004/2020

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2019 0001843

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000278 /2020

Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 312/2019 y acum.

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña Estrella

ABOGADO/A:IGNACIO MENDEZ FERNANDEZ

RECURRIDO/S D/ña:INDUSTRIAL ZARRACINA SA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SARA BLANCO MENENDEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia núm. 1004/2020

En OVIEDO, a treinta de junio de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª LAURA GARCÍA- MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 278/2020, formalizado por el Letrado D. Ignacio Méndez Fernández, en nombre y representación de Dª Estrella, contra la sentencia número 489/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 312/2019 y acum., seguido a instancia de la empresa INDUSTRIAL ZARRACINA SA, representada por la Letrada Dª Sara Blanco Menéndez frente a la citada recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-La empresa INDUSTRIAL ZARRACINA SA presentó demanda contra Dª Estrella, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 489/2019, de fecha veintiuno de octubre de dos mil diecinueve.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-En sentencia firme dictada el día 6 de mayo de 2.019 por éste Juzgado en los autos 931/18 se declararon los siguientes hechos probados:

'PRIMERO.- Estrella presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Industrial Zarracina S.A. desde el 6 de mayo de 2.014, con la categoría profesional de técnico control de calidad, en el área de laboratorio.

Su función principal, conforme a la ficha de perfil de puesto, es realizar análisis físico químicos y microbiológicos de materias primas y producto terminado; preparar y valorar reactivos y materiales; calibrar los equipos e instrumentos de laboratorio y preparar informes de resultados. Entre las tareas a realizar se encuentra revisar y mantener actualizada toda la documentación relativa a materias primas e ingredientes (fichas técnicas, MSDS, alérgenos y OMGŽs, certificaciones de proveedores) y control de stocks y compra de materiales y reactivos.

Dentro de la evaluación de riesgos se encuentran:

- las caídas de personas al mismo nivel

- pisadas sobre objetos punzantes

- caídas de objetos en manipulación y como medida de control uso permanente de calzado de seguridad y equipo de protección calzado de seguridad

- desplazamiento por zonas donde se esté trabajando en altura

- caídas de personas a distinto nivel, por utilizar escaleras portátiles, escaleras de larguero o registros de instalaciones, estableciéndose como medidas de control: 'en principio no se supone necesario el uso de escaleras pero excepcionalmente se utilizasen tener en cuenta: - Sustitución de todas aquellas escaleras que presenten defectos o deformaciones por los que pueda verse afectada la estabilidad de las mismas; - Las escaleras se adaptarán a las alturas de trabajo, y entre la pared y el punto de apoyo existirá Œ de la longitud de la escalera entre ambos apoyos; - Siempre que sea posible, la escalera se asegurará a un punto exterior firme con una cuerda o elemento similar que garantice la seguridad;

- En las escaleras de tijera se prohíbe la utilización de los dos últimos peldaños. En escaleras fijas: ...'.

- Exposición a contactos eléctricos

- Proyección de partículas o salpicaduras

- Atrapamiento por o entre objetos

- Incendios

- Exposición a sustancias nocivas

- Exposición s sustancias corrosivas y cáusticas

- Contactos térmicos

- Explosión

- Riesgo biológico

- Sobreesfuerzos, fatiga postural

- Atropellos y/o golpes por vehículos

- Golpes/cortes con objetos y/o herramientas

- Exposición a temperaturas ambientales extremas

- Fatiga visual.

La trabajadora había recibido formación en manipulación manual de cargas, impartida por el servicio de prevención ajeno de la empresa, que versó sobre introducción, la manipulación de cargas y la espalda, lesiones derivadas de una manipulación incorrecta, normas de seguridad para la manipulación de cargas, higiene postural y sumario.

SEGUNDO.- El puesto de carretillero, dependiente del área de almacén, tiene como función principal del puesto, según la ficha de perfil de puesto, el movimiento de cargas en almacén, y carga/descarga de camiones, mediante el uso de carretilla elevadora y/o traspalé.

El operario de almacén tiene, como funciones básicas, realizar operaciones de carga, descarga y movimiento de materia prima en la industria alimentaria, según las instrucciones recibidas; realizar operaciones de carga, descarga y movimiento de producto terminado en la industria alimentaria, según las instrucciones recibidas; manipular cargas con carretillas elevadoras.

Dentro de la evaluación de riesgos se recogen:

- Caída de personas a distinto nivel por el uso de escaleras de mano, trabajos en altillos sin protecciones, sin barandillas; mal uso de carretilla elevadora (sustitución de bombillas, reparaciones en alturas, techos, etc.); escaleras sin barandillas

- Caídas de personas al mismo nivel

- Caídas de objetos desprendidos, por mala colocación de objetos pesados en zonas altas de estanterías, estableciéndose como medidas de control: ... - para aquellos almacenamientos prolongados, se deben disponer almacenamientos verticales de anchura nunca superior a 60- 80 cm, evitando de ésta forma que al acceder a estos compartimentos no podamos ser aplastados por el vuelco de los materiales; - cuando exista el riesgo de desplome de materiales almacenados o manipulados, debe usarse cascos de seguridad integral;...

- Caídas de objetos en manipulación por objetos sobresalientes de las estanterías, falta de experiencia en el manejo de la carretilla, manipulación manual de cargas pesadas, estableciéndose como medidas de control: ...desarrollar los trabajos con calzado de seguridad con puntera reforzada y guantes de seguridad contra agresiones mecánicas

- Choques contra objetos inmóviles

- Pisadas sobre objetos

- Golpes por objetos o herramientas, cortes, cizallamientos

- Proyección de fragmentos y/o partículas

- Sobreesfuerzos, posturas forzadas

- Exposición a temperaturas ambientales extremas

- Exposición a contactos eléctricos

- Exposición a sustancias nocivas

- Incendio y/o explosiones

- Atropellos o golpes con vehículos

- EEPP producida por agentes físicos (según cuadro EEPP y lista de trabajos).

TERCERO.- El día 31 de octubre de 2.017 la superiora jerárquica encomienda a Estrella realizar el inventario de productos químicos presentes en la planta con motivo de la auditoría de seguridad alimentaria BRC. Para ello la trabajadora anotaba en un portafolios los productos químicos existentes para comprobar, con posterioridad, si contaban con la oportuna ficha de datos de seguridad. Primero revisó los productos del taller de mantenimiento y, posteriormente, se dirigió al almacén de productos químicos, dónde se encuentran productos necesarios para el proceso productivo y para limpieza, portando un taburete de plástico, de color crema, de 25 centímetros de altura y con base rectangular para pisar sobre ella de 30x40 centímetros.

Ese cuarto es de pequeñas dimensiones, aproximadamente, 20 metros cuadrados, compuesto por tres paredes, las dos laterales de panel sándwich y la de frente a la entrada de obra y una puerta de entrada.

En ese almacén existían tres estanterías de 1,22 metros de anchura cada una de ellas, siendo el hueco inferior, entre el suelo y la primera balda de 80 centímetros de altura, existiendo otras dos baldas separadas de la anterior 45 centímetros la segunda y la última de 55 centímetros, siendo la altura total desde el suelo de 2 metros. Esas estanterías estaban colocadas junto a la pared izquierda del almacén, según se entra en el mismo y estaban unidas entre sí, con forma de L, dos en el lateral y una en el frente. Esas estanterías no se encontraban ancladas a la pared ni al suelo. En las mismas se encontraban depositadas varias garrafas, en todas las alturas, con pesos que oscilan entre 20 y 25 kilogramos.

En un momento dado, cuando la trabajadora se encontraba comprobando las etiquetas, las estanterías se desequilibraron, volcando sobre la trabajadora así como las garrafas que se encontraban en ellas colocadas, cayendo la trabajadora al suelo, de espaldas, golpeándose con un pallet que se encontraba en el suelo. Como consecuencia de ello, la trabajadora sufrió fractura de vértebra L1, que estalla, pasando parte de esas astillas a la médula espinal, por lo que precisó ser intervenida quirúrgicamente, realizándose artrodesis intervencional, lesionando igualmente la vejiga, el intestino y el ano.

CUARTO.- El día 23 de abril de 2.018 se levanta por la Inspección de trabajo acta de infracción número NUM000 al entender el accidente había sido causado por la existencia de estanterías metálicas no resistentes, endebles, sin arriostramiento a las paredes, unidas entre ellas y porque en las evaluaciones de riesgos, tanto la del puesto de técnico de laboratorio, como la general revisada el 18 de agosto de 2.017, no recogen nada específico referido al almacén de productos químicos y, por tanto, no detectan el riesgo de caída de estanterías o de las cargas sobre las mismas, derivado de las características de las estanterías, de su colocación y estado, de su capacidad de carga y de los pesos de cargas a colocar sobre las mismas. Consideraba que esos hechos constituían infracción administrativa en materia de prevención de riesgos laborales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5.2 de la LISOS, por infracción de los siguientes preceptivos en cada una de ellas: artículo 1, 2, 3, 4, 14, 15, 16, 17 y 19 de la Ley de prevención de riesgos laborales así como del Real Decreto 1215/1997 por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo. Considera que esa infracción se encuentra tipificada y calificada como grave en el artículo 12.16 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto refundido de la ley de infracciones y sanciones del orden social, proponiendo la sanción en grado mínimo por importe de 8.000 euros, tomando como circunstancia agravante el daño que sufre la trabajadora. Formuladas las alegaciones que la empresa tuvo por conveniente, por resolución de la Consejería de empleo, industria y turismo de 4 de septiembre 2.018, se confirma el acta de infracción. Formulado recurso de reposición fue desestimado por resolución de 11 de octubre de 2.018.'.

2º.-El Fallo de esa sentencia es del siguiente tenor literal 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por la empresa Industrial Zarracina S.A. contra la Consejería de empleo, industria y turismo del Principado de Asturias absolviendo a la demandada de todas las pretensiones de la demanda'.

3º.-En fecha 18 de abril de 2.018 por la Inspección de trabajo se propone la imposición de un recargo de prestaciones del 50% a cargo de la empresa.

Tras ello se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 8 de noviembre de 2.018 en la que se acuerda declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo por el accidente de trabajo sufrido por la trabajadora Dª Estrella el día 31 de octubre de 2.017 y declarar la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo citado, consistentes en incapacidad temporal, iniciada por baja médica de 31 de octubre de 2.017 y finalizada el 20 de julio de 2.018 e incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, pensión mensual equivalente al 100 por 100 de su base reguladora mensual de 2.247,20 euros desde el 21 de julio de 2.018, todo ello sin perjuicio de las prestaciones que se reconozcan o se modifiquen por cualquier causa, con posterioridad a las fechas indicadas en el presente apartado y de todas aquellas prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo, sean incrementadas en un 40 por ciento, con cargo a la empresa Industrial Zarracina S.A. que deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el importe del recargo sobre dichas prestaciones y del capital coste necesario, respecto a las pensiones, para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de su cuantía inicial y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas. La fecha máxima de retroacción de los efectos económicos del presente recargo de prestaciones queda fijada en el día 18 de enero de 2.018.

En esa resolución se entendían infringidos los artículos 1, 2, 3, 4, 14, 15, 16, 17 y 19 de la Ley de prevención de riesgos laborales, en relación con el artículo 1, 2 y 3 así como el punto 1.6 del apartado 1 del anexo I y el punto 1.7 del Anexo II del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

4º.-La reclamación previa formulada contra tal resolución por empresa y trabajadora fue desestimada el 13 de marzo de 2.019.

5º.-A la trabajadora, que se encuentra diagnosticada de una retinopatía diabética leve, se le realizó nueva intervención quirúrgica el día 25 de julio de 2.019 para revisión de la artrodesis y liberación radicular.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo íntegramente las demandas formuladas por la empresa Industrial Zarracina S.A. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería general de la Seguridad Social y Dª Estrella y por Dª Estrella frente al Instituto nacional de la seguridad social, la Tesorería general de la seguridad social y la empresa Industrial Zarracina S.A. absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Estrella formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos en fecha 7 de febrero de 2020.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de junio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.-La sentencia de instancia desestima las demandas acumuladas que habían sido interpuestas por la empresa Industrial Zarracina SA (cuya pretensión era que el porcentaje del recargo impuesto se minorase al 30%) y por la trabajadora Estrella (que solicitaba que dicho porcentaje se elevase al 50%), confirmando así el recargo de prestaciones que había sido impuesto a la empresa en el porcentaje del 40%.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la trabajadora demandante, cuya representación letrada en el recurso que interpone articula un solo motivo de suplicación al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que denuncia la infracción del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con los articulos 40.2 de la CE, 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores, 14, 15 y 17 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, así como la infracción del Convenio 155 OIT de 22 de junio de 1981, y el artículo 5.1 de la Directiva de la CEE 391/89, y la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia.

Alega en síntesis la parte recurrente que la gravedad de la falta cometida por la empresa constituye el criterio marcado por el artículo 164.1 de la LGSS para fijar el mayor o menor porcentaje del recargo, siendo a los organos judiciales a quienes incumbe la tarea de valorar la gravedad, sin que las calificaciones administrativas efectuadas vinculen al juzgador de lo social ni a los tribunales, que son los que han de fijar o revisar esa gravedad teniendo en cuenta ese y otros varios datos como son las circunstancias del trabajo y del trabajador, el daño causado, las posibilidades de su evitación, etc, siendo que la conducta del trabajador también puede influir en la determinación de la cuantía. La parte recurrente discrepa de la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia que rechaza la petición del incremento sobre la existencia de un movimiento que desastibilizó la estantería y que realizado por la trabajadora, pudo influir en la caída de las estanterías y garrafas, sosteniendo la recurrente que tal afirmacion carece de una sola prueba que la sustente, y que en realidad ninguna actuacion hubo por su parte, e insistiendo, con remision a diversos folios de las actuaciones, en que lo único que provocó el accidente fue el estado deficiente de las estanterías. Seguidamente y tras hacer la recurrente una transcripción del contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 (rec. 2304/2008), y de la sentencia del TSJ de Galicia de 10 de marzo de 2016 (rec. 44/2016), se indica por la misma que la juzgadora de instancia no ha adoptado una decisión ajustada a la prueba practicada, y que el recargo a imponer debería ser el propuesto por la Inspección de Trabajo y no el finalmente adoptado. Señala que en la Resolución del acta de infracción de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo del Principado de Asturias de 4 de septiembre de 2018 obrante a los folios 79-85 de los autos se hace un análisis claro y lógico de cuales fueron o pudieron ser los hechos acaecidos, y la ratificación de que la actuación de la trabajadora en nada pudo influir en el accidente, por lo que manifiesta que la minoración del recargo no puede tener causa en acción alguna de la trabajadora, siendo tan solo el defectuoso estado de las instalaciones el causante de lo ocurrido. Concluye manifestando que partiéndose de la calificación de la falta como grave, de la naturaleza de la infraccion al estar privadas las estanterías de la seguridad mínima ante el riesgo que existía y que no consta que fuera de dificil previsión para la empresa, y del resultado dañoso acontecido con un grave traumatismo producido, y teniendo en cuenta que además que no hay dato alguno constatado en el relato fáctico que permita apreciar la concurrencia de una culpa o imprudencia por parte del trabajador accidentado en la causación del accidente, sostiene que el porcentaje del recargo debe ser elevado.

En el presente caso la cuestión litigiosa recae exclusivamente sobre el porcentaje que corresponde al recargo de prestaciones que fue impuesto a la empresa Industrial Zarracina SA por la existencia de responsabilidad por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo por el accidente de trabajo sufrido por la trabajadora demandante, ya que no se pone en duda por ninguna de las partes litigantes la imposición a la empresa del recargo de prestaciones, siendo el único motivo de su discrepancia su cuantificación. La resolucion del INSS en que se acuerda lo fija en un 40% que la sentencia de instancia confirma frente al 30% interesado por la empresa y el 50% solicitado por la trabajadora accidentada, la cual a través del recurso pretende que por la Sala se fije en ese porcentaje.

El artículo 164 de la LGSS dispone que 'Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Respecto del porcentaje del recargo, cabe indicar que el mismo depende de la gravedad de la falta, habiendose pronunciado sobre el modo de su determinacion la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de marzo 2014, rec. 788/2013; 26 de abril de 2016, rec. 149/2015 y de 14 de marzo de 2017, rec. 1083/2015), en los siguientes términos: 'Como señala nuestra sentencia de 19 de enero de 1996 (rcud. 536/95): 'La doctrina más ajustada a derecho de las dos confrontadas es la contenida en la sentencia impugnada. El art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994) establece un recargo 'de un 30 a un 50 por 100' de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador'. En la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2006 (rec. 4183/04), en la que tambien se menciona la anterior de 19 de enero de 1996 (Rec. 536/95), y en la que se resuelve una controversia sobre el porcentaje de recargo, se afirma que la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la 'gravedad de la falta'-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial porque la apreciación en un caso concreto de la 'gravedad de la falta' o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.- que han sido establecidos en la legislación en materia de prevención de riesgos laborales.

Y como dice la sentencia de esta misma Sala de lo Social de 19 de junio de 2018 (recurso 102/2018) la apreciación de la gravedad de la falta no depende de las calificaciones que la Inspección de Trabajo o la Autoridad laboral haya podido efectuar en materia sancionadora, pues el Juzgador no está supeditado a las mismas, sino a los hechos y circunstancias resultantes del proceso judicial. No obstante, resultan de gran valor orientativo los criterios que para graduar las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, establece el art. 39.3 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, puesto que incorpora los criterios fundamentales de la legislación preventiva. A tenor del indicado art. 39.3, se tendrán en cuenta: a) la peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo; b) el carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades; c) la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias; d) el número de trabajadores afectados; e) las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos; f) el incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales; g) la inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes; h) la conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

Entre los datos que ofrece la sentencia de instancia encontramos el elemento de gravedad en la referencia a la sanción por falta grave impuesta en su grado mínimo a la empresa Industrial Zarracina SA en vía administrativa, y que fue confirmada judicialmente, frente a la calificacion de leve de la falta que había sido solicitada por la empresa infractora. Se trata de una falta prevista en el artículo 12.16 b) de la LISOS que califica como tal 'Las que supongan incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que dicho incumplimiento cree un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados y especialmente en materia de: ...b) Diseño, elección, instalación, disposición, utilización y mantenimiento de los lugares de trabajo, herramientas, maquinaria y equipos'.

Tal infracción se aprecia por la Juzgadora de instancia que tiene en cuenta que la empresa facilitó un lugar de trabajo que no era el adecuado, al ordenarse a la trabajadora acudir a un almacén (cuarto de pequeñas dimensiones a fin de realizar el inventario de los productos químicos en él existentes), y en el que se encontraban unas estanterías (en las que estaban depositadas varias garrafas en todas las alturas) que no cumplían las mínimas medidas de seguridad ya que eran inestables e indebles, y no se encontraban ancladas al suelo o la pared, apreciando también cómo ese incumplimiento habido de la normativa de prevención de riesgos laborales supuso la concurrencia de una transcendencia grave para la integridad física de la trabajadora accidentada, cuando en un momento dado y cuando se encontraba la misma comprobando las etiquetas, se desequilibraron las estanterías y volcaron sobre la trabajadora, que cayó al suelo de espaldas golpeándose contra un pallet que se encontraba en el suelo, sufriendo una fractura de la vertebra L1, que estalla, pasando parte de esas astillas a la médula espinal por lo que precisó ser intervenida quirúrgicamente, realizándose artrodesis intervencional, y lesionando tambien la vejiga, intestino y ano.

No ofrece duda que la deficiencia de las estanterías ha sido la causa del accidente sufrido por la recurrente, como tampoco el que dicho riesgo de caída de estanterías o de las cargas depositadas sobre ellas, no se encontraba incluido entre los valorados por la empresa, y que el accidente ha determinado consecuencias graves para la trabajadora ya que, tal y como está constatado por la juzgadora de instancia, le ha ocasionado una afectación de esfínteres, el precisar utilizar silla de ruedas para desplazamientos largos y muletas, la necesidad de dos intervenciones quirúrgicas, y el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta. Ahora bien ello no permite estimar la pretension de la recurrente de que el porcentaje del recargo haya de incrementarse al máximo del 50%, y es que junto con tales datos de gravedad, cabe tener en cuenta lo siguiente: que la actividad desarrollada por la demandante no era una actividad que conllevara gran peligrosidad o generara grandes riesgos, de hecho, y así consta recogido en el relato de la sentencia impugnada, se trataba de realizar un inventario de los productos químicos existentes en la planta con motivo de la auditoría de seguridad almentaria BRC, para lo cual la trabajadora anotaba en un portafolios los productos químicos existentes para comprobar, con posterioridad, si contaban los mismos con la oportuna ficha de datos de seguridad, constando también que cuando se dirigió al almacen de productos químicos, espacio reducido de unos 20 metros cuadrados, portaba un taburete de plástico de 25 cm de altura y con una base rectangular para pisar de 30 x 40 cm, y también que la altura total de las estanterías desde el suelo era solo de 2 metros; que la conducta infractora de la empresa tampoco consta que se mantuviera, pues de hecho tras el accidente se colocaron nuevas estanterías, sólidas y ancladas, es decir se adoptaron las medidas correctoras sin constancia de ningun otro accidente laboral; que tampoco cabe apreciar que concurra un absoluto desprecio de la normativa de prevención; y que como refiere la juzgadora de instancia lo que desestabilizó la estantería fue un movimiento realizado por la trabajadora, la cual reconoció en su declaración ante la Inspección de Trabajo que supone que al escribir debió rozar la estantería o tocarla de alguna forma involuntaria, lo que si bien no excluye ni la responsabilidad de la empresa, ni la gravedad de su conducta, sí que opera como otro elemento concurrente a tener en cuenta para la determinación del porcentaje del recargo de prestaciones.

Por todo lo expuesto y considerándose que el porcentaje del recargo del 40% impuesto por la entidad gestora en vía administrativa y que fue confirmado por la sentencia de instancia resulta correcto, es por lo que procede la desestimación del recurso de suplicacion interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Estrella contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de la empresa INDUSTRIAL ZARRACINA SA contra la citada recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre recargo de prestaciones, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

ADVERTENCIA ESPECIAL SOBRE LOS PLAZOS PARA RECURRIR

El art. 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, establece:

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional SEGUNDA DEL Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito

a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo conceptoaludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.