Sentencia SOCIAL Nº 1004/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3904/2018 de 13 de Octubre de 2021

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3904/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer

Letrada de la Administración de Justicia: Seccion001

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 1004/2021

Excmos. Sres.

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

D. Juan Molins García-Atance

D. Ricardo Bodas Martín

En Madrid, a 13 de octubre de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª. Eugenia, representada y asistida por el letrado D. Diego Calvo García, contra la sentencia dictada el 10 de julio de 2018 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso de suplicación núm. 1151/2018, formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Bilbao, de fecha 12 de abril de 2018, autos núm. 763/2017, que resolvió la demanda sobre OSS interpuesta por Dª. Eugenia, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS).

Ha comparecido en concepto de parte recurrida el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y asistido por la letrada de la Administración de la Seguridad Social.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 12 de abril de 2018 el Juzgado de lo Social núm. 2 de Bilbao dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'PRIMERO: Los menores Ramón y Roberto nacieron el NUM000 de 2016 mediante un proceso de gestación subrogada en Kiev, Ucrania, constando inscritos en el Registro Civil del Consulado General de España en Kiev, y figurando como padre de los mismos Teodoro y como madre Rocío, mujer que los gestó en su vientre pero que no aportó material genético alguno.

SEGUNDO: Teodoro y Eugenia contrajeron matrimonio en fecha de 12 de octubre de 2013; conviven desde el 20 de septiembre de 2013 en un domicilio sito en DIRECCION000, domicilio en el que conviven los dos menores desde su nacimiento el NUM000 de 2016.

TERCERO : Por auto de 31 de marzo de 2017 se dicta auto por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION001, por el que se acuerda la adopción de Roberto y Ramón por Eugenia, pasando a ostentar los apellidos Lorenzo

CUARTO: Por sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Bilbao de fecha 6 de febrero de 2018, autos 614/17 se reconoció a Teodoro la prestación por maternidad durante 18 semanas con una base reguladora de 70,60 euros diarios ascendiendo el importe a 11.309,38 euros.

QUINTO: Formulada solicitud de prestación de maternidad por la actora la misma es denegada por resolución administrativa de 30 de junio de 2017.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa.

Se da por íntegramente reproducido el expediente administrativo.

SEXTO: La base reguladora de la prestación es de 62,76 euros diarios'.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Eugenia frente a INSS y TGSS debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra'.

SEGUNDO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª. Eugenia ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 10 de julio de 2018, en la que consta el siguiente fallo:

'Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª Eugenia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao el 12 de abril de 2018, en autos nº 763/2017 seguidos frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la sentencia de instancia.

No procede la imposición de las costas'.

TERCERO.-Por la representación de Dª. Eugenia se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 15 de septiembre de 2010 (Rcud. 2289/2009).

CUARTO.-Por providencia de esta Sala se procedió a admitir a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Por la letrada de la Administración de la Seguridad Social en representación de la parte recurrida, Instituto Nacional de la Seguridad Social, se presentó escrito de impugnación, y por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

QUINTO.-Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de octubre de 2021, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-La cuestión a dilucidar en el presente recurso, de mediar la necesaria contradicción, consiste en decidir si en un supuesto de maternidad subrogada en el que los padres del embrión son los propios cónyuges, uno de ellos tiene derecho a la prestación por maternidad, cuando el otro ya ha disfrutado íntegramente de dicha prestación.

2.-La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Bilbao, desestimó íntegramente la demanda formulada por la actora, quien recurrió en suplicación que dio lugar a la sentencia, aquí recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 10 de julio de 2018, Rec. 1151/2018, que desestimó el citado recurso de suplicación y confirmó íntegramente la sentencia de instancia.

Consta, una vez admitida la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia por parte de la aquí recurrida, que los menores Ramón y Roberto nacieron en Ucrania, en NUM000 de 2016, mediante un proceso de gestación subrogada en Kiev. La gestación subrogada era de las previstas en el artículo 123.2 del Código de familia de Ucrania, es decir con el embrión humano concebido por un matrimonio, de modo que los padres del embrión siguen siendo los cónyuges. Al marido se le había reconocido la prestación de maternidad por un juzgado de lo social con derecho a percibirla durante 18 semanas. La actora presentó demanda interesando el reconocimiento de la prestación de maternidad por los dos menores.

La sentencia recurrida ha desestimado la demanda con el argumento de que ya existía unidad familiar cuando nacieron los niños, además de que la prestación por maternidad debe ser única y no puede reconocerse a ambos miembros de la pareja dos prestaciones por el mismo hijo.

3.-La recurrente denuncia que la sentencia recurrida ha aplicado erróneamente los artículos 48.5, 6 y 7 ET y los artículos 177 y siguientes de la LGSS, en relación a la jurisprudencia de la Sala que cita y argumenta. El recurso ha sido impugnado de contrario e informado por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerarlo procedente.

SEGUNDO.- 1.-Para acreditar la concurrencia de la contradicción exigida en el artículo 219LRJS, la recurrente aporta de contraste la sentencia de esta Sala Cuarta del TS de 15 de septiembre de 2010 (rcud 2289/2009. A los efectos del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, interesa mencionar lo siguiente: La recurrente en casación para la unificación de doctrina presentó solicitud de prestación de maternidad, por adopción de una menor, siéndole denegada la prestación por resolución del INSS de 19 de julio de 2006, confirmada el 21 de noviembre de 2006, al estar la menor ya incorporada e integrada en la unidad familiar, por lo que se considera que no existe la necesidad de integración en la que se basa el descanso maternal por adopción o acogimiento. La menor nació el 2001 y es hija biológica de Dña. Ángela. La recurrente en casación para la unificación de doctrina y Dña. Ángela eran pareja estable según consta en acta notarial de 27 de febrero de 2006, aunque iniciaron la convivencia en 2004. Por resolución del Juzgado de Primera Instancia nº. 19 de Barcelona de 6 de junio de 2006 se acordó la adopción de la menor por la recurrente en casación para la unificación de doctrina en condición de madre. La madre biológica de la menor, Dña. Ángela, disfrutó en su momento del correspondiente permiso de maternidad.

La sentencia referencial aplica e interpreta los artículos 45.1 d) y 48.4 ET y el artículo 133 bis LGSS de 1994 todos ellos 'en la redacción anterior a la introducida por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, pues aquella era la redacción 'aplicable por razones temporales'.

2.-Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren, como resulta obvio, ciertas diferencias fácticas. En efecto, en el caso de la sentencia recurrida estamos ante un supuesto de maternidad por subrogación en el que son los padres quienes aportaron el material biológico que permitió implantar el embrión en un vientre de una mujer gestante. Ambos progenitores se consideraron padres biológicos y como tales figuran inscritos en el registro. En la sentencia referencial nos encontramos ante un supuesto de adopción que se produce, además, diferidamente en el tiempo de una anterior maternidad biológica de su pareja que ya había disfrutado de la correspondiente prestación por maternidad. Sin embargo, podría considerarse que tales diferencias no influirían de manera decisiva en la concurrencia de la contradicción.

Sin embargo, como ya expusimos en nuestra STS 685/2020, de 21 de julio, Rcud. 4015/2017, en un supuesto similar, con la misma sentencia de contraste, existe un obstáculo insuperable que impide apreciar que entre ambas existan la identidad y contradicción exigidas por el articulo 219 LRJS: la sentencia recurrida y la de contraste aplican normas distintas y se dictan en contextos normativos bien diversos, no solo formalmente, sino también desde un punto de vista material, lo que lleva necesariamente a concluir que el debate jurídico no ha sido el mismo en uno y otro casos.

TERCERO.- 1.-En efecto, la sentencia recurrida en casación para la unificación de doctrina se dictó ya tras la vigencia de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Y ocurre que, entre cosas y en lo que aquí importa, esta Ley Orgánica modificó los preceptos citados del Estatuto de los Trabajadores de 1995 para crear la nueva causa de suspensión del contrato de trabajo por 'paternidad' ( artículos 45.1 d) y 48 bis. ET de 1995) y modificó la LGSS de 1994 para crear la nueva prestación de seguridad social de 'paternidad' [ artículos 38.1.c) y 133 octies y siguientes LGSS de 1994). El permiso de paternidad es calificado por la exposición de motivos de la Ley Orgánica 3/2007 como 'la medida más innovadora para favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral', añadiendo que 'se trata de un derecho individual y exclusivo del padre, que se reconoce tanto en los supuestos de paternidad biológica como en los de adopción y acogimiento'; de forma más precisa, el nuevo artículo 48 bis ET de 1995 estableció que 'en los supuestos de adopción o acogimiento, este derecho (de suspensión del contrato por 'paternidad') corresponderá sólo a uno de los progenitores, a elección de los interesados', y añade que 'no obstante, cuando el periodo de descanso regulado en el artículo 48.4ET sea disfrutado en su totalidad por uno de los progenitores, el derecho a la suspensión por paternidad únicamente podrá ser ejercido por el otro'.

Esta última previsión, introducida por la Ley Orgánica 3/2007, permite plantear la cuestión de si la voluntad de la ley fue la de que, si uno de los progenitores disfrutó en su totalidad el periodo de descanso regulado en el artículo 48.4ET y la correspondiente prestación de maternidad, como ocurrió en el presente supuesto con el padre biológico, el otro progenitor no disfrute de una segunda prestación de maternidad, sino que disfrute de la prestación de paternidad y del periodo de descanso a ella vinculado. Tras este cambio normativo resulta, en efecto, más problemático llegar a la conclusión de la STS 15 de septiembre 2010 (rcud 2289/2009) de que dos hechos sucesivos distintos (la paternidad biológica primero y la adopción del así nacido por la otra persona integrante de la pareja después) permiten generar dos prestaciones de maternidad sucesivas. Tras la Ley Orgánica 3/2007, la redacción dada al nuevo artículo 48 bis ET parece dar a entender que, en las circunstancias relatadas aquí igualmente concurrentes (paternidad biológica primero y después la adopción del así nacido por la otra persona integrante de la pareja que resultaba ser la madre biológica no gestante), la previsión del ordenamiento fue que si el padre biológico había agotado la prestación de maternidad, la otra persona integrante de la pareja tenía derecho a la prestación de paternidad, pero no a una segunda prestación por maternidad.

2.-Con ello queda patente que las novedades introducidas por la Ley Orgánica 3/2007 fueron relevantes respecto del derecho anterior a dicha Ley, que fue el aplicado por la sentencia de contraste, lo que dificulta sobremanera poder apreciar la existencia de contradicción. También esta previsión dificulta, al menos aparentemente, que puedan darse dos periodos de suspensión por maternidad y dos prestaciones por maternidad, pues una vez creada la suspensión y la prestación por paternidad un progenitor tendrá derecho a la prestación de maternidad y el otro a la de paternidad, pero no a una segunda de maternidad. Las referidas novedades que introdujo la Ley Orgánica 3/2007 ponen de manifiesto que las normas y el contexto normativo en los que se dictaron la sentencia recurrida y la de contraste son tan distintos que impiden apreciar la existencia de contradicción.

CUARTO.-Lo anteriormente expuesto lleva a la conclusión de que el recurso no debió admitirse por falta de la preceptiva contradicción, causa de inadmisión que en este momento procesal se convierte en causa de desestimación; por lo que, oído el Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Sin costas ( artículo 235LRJS).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1.- Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª. Eugenia, representada y asistida por el letrado D. Diego Calvo García.

2.- Confirmar y declarar la firmeza de la sentencia dictada el 10 de julio de 2018 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso de suplicación núm. 1151/2018.

3.- No efectuar declaración alguna sobre imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.