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Última revisión
02/09/2021
Sentencia SOCIAL Nº 1004/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 468/2021 de 06 de Mayo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 06 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: HORCAS BALLESTEROS, RAFAELA
Nº de sentencia: 1004/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021101177
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:7251
Núm. Roj: STSJ AND 7251:2021
Encabezamiento
23
En la ciudad de Granada, a seis de mayo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'1º) Que, acogiendo las excepciones de caducidad y de falta de legitimación pasiva formuladas por CITY TOUR ALHAMBRA VIAJES, SL, debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Amadeo frente a ella, dejando imprejuzgado el fondo del asunto respecto a la acción ejercitada frente a esta demandada y
2º) Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Amadeo frente a TRENES Y AUTOBUSES TURÍSTICOS ALHMABRA, SL, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la referida demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas. '.
PRIMERO.- El demandante, D. Amadeo, mayor de edad, con DNI NUM000, prestó sus servicios para la demandada City Tour Alhambra Viajes, SL, con la categoría profesional de conductor, desde el 13/05/08 hasta el 12/11/08 y desde el 26/12/08 hasta el 25/06/09.
Las partes celebraron contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción el 06/08/09, cuyo objeto era el incremento extraordinario del número de personas en grupo de traslado e visita a la Alhambra por temporada alta (25 diarias)', con la categoría profesional de conductor, jornada de trabajo a tiempo completo y sometido al convenio colectivo de transporte de viajeros hasta el 12/11/08.
SEGUNDO.- Posteriormente, el actor prestó sus servicios para Trenes y Autobuses Turísticos Alhambra, SL como conductor, en virtud de contrato de trabajo celebrado entre ambos en fecha 19/03/20 por obra o servicio determinado, a tiempo completo, para la actividad transporte de viajeros, con centro de trabajo en C/ La niña, nave 14C de Churriana de La Vega, de lunes a domingo, a tiempo completo, duración pactada hasta fin de servicio y con objeto de traslado en autobús a 1350 personas en visitas turísticas de Granada, siéndole de aplicación el convenio colectivo de transporte de viajeros por carretera.
TERCERO.- City Tour Alhambra Viajes, SL, con CIF B18409490, domicilio en C/ Beethoven 12, local 3 de Granada, su representante legal es D. Roque, se encuentra de alta en la Agencia Tributaria con la actividad económica de viajes, en el local Paseo de la Sabica Nº 28 de Granada y con la actividad de cambio de moneda en C/ Reyes Católicos Nº 47 de Granada.
Por su parte, Trenes y Autobuses Turísticos Alhambra, SL, con CIF B18579458, tiene su domicilio fiscal en C/ La Niña s/n de Churriana de la Vega (Granada), siendo su representante legal D. Roque y su actividad económica la de transporte de viajeros por carretera.
Ambas empresas tienen distintas cuentas de cotización a la Seguridad Social.
CUARTO.- El actor fue dado de baja médica en fecha 08/11/19, por la contingencia de enfermedad común y diagnóstico de cervicalgia, iniciando proceso de incapacidad temporal que finalizó el 20/12/19 cuando fue dado de baja médica por mejoría.
QUINTO.- El actor presentó solicitud de revisión de dicho alta médica ante la Mutua el 26/12/19 y envió por mail a Trenes y Autobuses Turísticos Alhambra, SL documentación que lo acreditaba, diciendo que le había sido comunicada el 23/12/19.
SEXTO.- La Mutua comunicó a la asesoría de Trenes y Autobuses Turísticos Alhambra, SL que el actor había sido dado de alta y a su vez ésta lo puso en conocimiento de la empresa el mismo día 20/12/19, por lo que remitió un correo electrónico al actor comunicándole que había tenido conocimiento de que estaba en alta y apto para trabajar. El trabajador contestó por el mismo medio y en la misma fecha que iba a impugnar el alta médica cuando le llegara, por lo que no iría a trabajar ya que el derecho le ampara y que después de verle la Mutua había acudido al médico que le había mantenido de baja hasta el 27/12/19.
SÉPTIMO.- El 05/01/20 el actor recibió burofax de dicha empresa en el que le requería para que en 48 horas desde su recepción justificara su ausencia al puesto de trabajo, contestando éste mediante correo electrónico de 08/01/20 que había iniciado el proceso de revisión del alta y que ello suspende los efectos de la misma.
Ese mismo día la empresa solicitó al SAS información al respecto y éste le contesta el 15/01/20 que el último proceso de incapacidad temporal cursado por el actor fue de 08/11/19 a 20/12/19, por contingencia común, así como que no consta reclamación respecto al alta laboral emitida por el SAS.
OCTAVO.- El 14/01/20 Trenes y Autobuses Turísticos Alhambra, SL le comunicó al actor por burofax la apertura de expediente disciplinario, por la posible comisión de una falta muy grave del art. 54.2ET y 46 del convenio colectivo de transporte de viajeros interurbano, al no haberse presentado en su puesto de trabajo tras ser dado de alta médica el 20/12/19 y haberse limitado a aportar el 26/12/19 justificante de inicio de procedimiento de revisión de alta por contingencias comunes, concediéndole cinco días para alegaciones que éste presentó el 16/01/20 por mail alegando que había impugnado el alta y que estaba a la espera de resolución por el INSS así como que no estaba en condiciones para trabajar, acompañando informe médico de 27/12/20 en el que consta que se le realizó Rx de columna cervical que evidencia rectificación importante de columna cervical y pérdida de la lordosis fisiológica, con diagnóstico de cervicalgia.
NOVENO.- La empresa demandada comunicó al actor su despido por causas disciplinarias mediante burofax que le fue notificado el 05/02/20, al haber faltado a su trabajo injustificadamente desde el 21/12/19.
DÉCIMO.- El pasado 09/03/20 se celebró acto de conciliación ante el CMAC, con el resultado de intentado sin avenencia, en virtud de papeleta de presentada el día 18/02/20, habiéndose interpuesto la demanda el 10/03/20.
UNDÉCIMO.- El actor ostenta la condición de delegado sindical.
DUODÉCIMO.- A la relación laboral habida entre el actor y ambas empresas le es de aplicación el convenio colectivo provincial del sector del transporte interurbano de viajeros por carretera para Granada y su provincia.
Fundamentos
El Artículo 218. de la LECivil señala que :'....1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate...'
Al respecto hay que señalar que existen tres tipos de incongruencia que afectan al contenido de la sentencia y la invalidan.
1.- Incongruencia interna, que consiste en una clara contradicción entre los fundamentos de derecho de la resolución y el fallo o parte dispositiva de la misma ( SSTC 22/94 ; 117/96 ; 68/97).
2.- Incongruencia omisiva, por la cual el órgano judicial no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones de las partes, siendo necesaria la concurrencia de dos requisitos, la invocación en la instancia correspondiente de su concurrencia y la ausencia de una respuesta razonada por parte del Juzgador, sin perjuicio de que el silencio también pueda ser interpretado como una desestimación táctica si se han resuelto las pretensiones de una forma global ( SSTC 20/82 ; 263/93 ; 87/94 ; 103/95; 195/95 ).
3.- Incongruencia extensiva o extra petita, cuando el Juez resuelve sobre cuestiones totalmente ajenas a las pretensiones de las partes ( SSTC 86/86 ; 156/88 ; 172/94 ; 91/95 ; 9/98 ).
4.- Asimismo no hemos de olvidar que la congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de 'las demandas y las demás pretensiones',consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de los pedido.
Por lo tanto y de conformidad con otra sentencia del T.Constitucional en la materia , de 20-12-2004, nº 250/2004, BOE 18/2005, de 21 de enero de 2005, rec. 5771/2002 :'.... Este Tribunal ha venido definiendo desde la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3) EDJ 1982/20, en una constante y consolidada jurisprudencia, el vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:
a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.
b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de una parte, la incongruencia omisiva o ex silentio y, de otra, la incongruencia por exceso o extra petitum. Esta última, que es la modalidad que ahora interesa, se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 EDJ 1998/9; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 EDJ 1999/772; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 EDJ 1999/19187; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 EDJ 2001/26479; 130/2004, de 19 de julio, FJ 3 EDJ 2004/92361).'
Por lo tanto ,el objeto procesal y el thema decidendi ya sido determinado no solo por la parte demandante si no también en el trascurso del proceso por la parte demandada , entendiéndose por tanto que la sentencia así dictada no es incongruente en el fallo de la misma por ser consecuente con lo controvertido en el pleito por ambas partes y cuando además a mayor abundamiento si lo que se pretende es que se analice una sentencia que puede afectar al fallo de la misma se deberá introducir en la correspondiente relación de hechos probados, el hecho de que no se haya introducido la misma en la propia sentencia de instancia no significa que la misma sea incongruente, porque dentro del relato de hechos probados se han considerado suficientes tales hechos para poder decidir sobre el fallo así como la aplicación de la normativa correspondiente. Si el recurrente no está conforme con dicho relato de hechos probados bastará que por el apartado B del artículo 193 introduzca modifique o altere lo ya existentes, pero esto no provoca incongruencia de la sentencia, siendo así que dicha sentencia se encuentra debidamente motivada así como es congruente con el objeto del pleito.
Por todo lo cual se ha de desestimar el motivo del recurso de nulidad de actuaciones por no haberse producido la inflación jurídica que se cita por el recurrente .
Se interesa igualmente que se modifique el hecho probado cuarto para que se le de la siguiente redacción alternativa: ' el actor fue dado de baja médica en fecha 8 de noviembre de 2019 por la contingencia de enfermedad común y diagnóstico de cervicalgia iniciando proceso de incapacidad temporal que finalizó el 20 de diciembre de 2019 cuando fue dado de alta médica por mejoría '.
También para que el hecho probado séptimo se le de la siguiente redacción alternativa: ' el 5 de enero de 2020 el actor recibió burofax de dicha empresa en el que le requería para que en 48 horas desde su recepción justificara su ausencia al puesto de trabajo, contestando este mediante correo electrónico de 8 de enero de 2020 que había iniciado el proceso de revisión del alta y que ellos suspende los efectos de la misma. También exponía textualmente que una vez me fue comunicada el alta médica en fecha 23 de diciembre de 2019 procedí a manifestar mi disconformidad con la misma, presentando escrito de disconformidad en fecha 26 de diciembre de 2019 a la vista de que no me había restablecido de mi enfermedad, y teniendo en cuenta que mi trabajo consiste en transporte de pasajeros y el riesgo que asumía en las condiciones en las que me encuentro era importante tanto para mí como para los pasajeros que transportó. Ese mismo día la empresa solicita del SAS información al respecto y éste le contesta el 15 de enero de 2020 que el último proceso de incapacidad temporal cursado por el actor fue el 8 de noviembre de 2019 a 20 de diciembre de 2019, por contingencia común, así como que no consta reclamación respecto al alta laboral emitida por el SAS '. También se interesa para que al hecho probado octavo se le de la siguiente redacción alternativa: ' el 14 de enero de 2020 Trenes y Autobuses turísticos Alhambra, S.L. le comunicaba lo actor por burofax la apertura de expediente disciplinario, por la posible comisión de una falta muy grave del artículo 54.2 del ET y 46 del convenio colectivo de transporte de viajeros interurbano, al no haberse presentado en su puesto de trabajo tras ser dado de alta médica el 20 de diciembre de 2019 y haberse limitado a aportar el 26 de diciembre de 2019 justificante del inicio de procedimiento de revisión de alta por contingencias comunes, concediéndole cinco días para alegaciones que éste presentó el 16 de enero de 2020 por correo electrónico alegando que había impugnado el alta y que estaba a la espera de la resolución por el INSS así como que no estaba en condiciones para trabajar, acompañando informe médico de 27 de diciembre de 2020 en el que consta que se le realizó RX de columna cervical que evidencia rectificación importante de columna cervical y pérdida de la lordosis fisiológica con diagnóstico de cervicalgia. En dicha comunicación el actor manifestaba textualmente: ' actualmente no me encuentro condiciones de incorporarme a mi puesto de trabajo y vengo padeciendo fuertes dolores de espalda que me limitan considerablemente, se me han realizado prueba radiográficas que han confirmado la lesión y me encuentro en la actualidad con un fuerte tratamiento médico y farmacológico que hace del todo imposible conducir por un elemental principio de seguridad. Me resulta incomprensible que dada las circunstancias no se hagan cargo de mis circunstancias y el sufrimiento que me genera esta situación y sólo me cabe pensar que la idea de despedirme está para ustedes por encima de mi situación médica, lo que considero muy lamentable. Mañana volveré al INSS al objeto de recabar información sobre el estado de mi reclamación contra el alta médica y de igual manera les mantendré informados de mi situación '. También se interesa que se adicione un hecho probado 13º cuyo tenor literal es el siguiente: ' impugnada judicialmente el alta médica de 20 de diciembre de 2019. En fecha 6 de noviembre de 2020 el juzgado de lo social número cinco de granada notificó la sentencia autor 143/2020 y posterior auto de 9 de noviembre de 2020 por error en el fallo por la que se estimaba la demanda promovida por don Amadeo contra el Instituto nacional de la Seguridad Social Tesorería general de la Seguridad Social, mutua MC mutual, mutua de accidentes de trabajo y enfermedad profesional de la seguridad social número uno y servicio andaluz de salud se declare incorrecta el alta médica emitida en fecha 20 de diciembre de 2019 dejando sin efecto la misma y condenando a la citada mutual pago directo de las prestaciones de incapacidad temporal que le ha calmen le correspondan al actor hasta que concurran causa legal de extinción de la misma. Se absuelve el servicio andaluz de salud sin perjuicio de las prestaciones sanitarias que al mismo le incumben y al Instituto nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería general de la Seguridad Social sin perjuicio, esta última, de sus responsabilidades como servicio común '. También se me interesa que se adicione un hecho probado 14º cuyo tenor literal es el siguiente: ' el informe médico defensa 20 de enero de 2020 refiere: paciente de 45 años que presenta cuadro de cervicalgia acompañado de vértigo periférico, se realiza RX de columna cervical de control, presentando una rectificación de lordosis fisiológica cervical, actualmente está en tratamiento con antiinflamatorios(voltaren retar 75 MGR 12 H) más diazepan cinco MGR/12 H. Dado el vértigo que presenta y los efectos secundarios sedantes de lar benzodiazepina que toma no debe conducir vehículos por el peligro que ello conlleva. Además, está en estudio por un S de R de apnea/hipo apnea del sueño que empeora aún más su sintomatología '.
Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:
a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233LRJS. b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.
Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.
En base a la anterior doctrina, por lo que se refiere es al hecho probado tercero cuya modificación se pretende resulta intrascendente para el fallo puesto que se dice de manera expresa que para la agencia tributaria la actividad económica es de viajes en un local que figura allí señalado y con actividad de cambio de moneda en otro de los locales, por lo tanto resulta intrascendente la modificación que se pretende. Por lo que se refiere al hecho probado cuarto efectivamente se constata un error de transcripción porque en vez de decir que fue dado de alta se dice por error que fue dado de baja médica por mejoría se comprueba que efectivamente se trata de un error mecanográfico y que por lo tanto el mismo debe ser rectificado. Por lo que se refiere al hecho probado séptimo resulta intrascendente la modificación que pretende porque únicamente se viene a si adiciona la disconformidad y el motivo de disconformidad del alta emitida de una baja que es objeto de otro proceso. Por lo tanto no procede dicha modificación. Por lo que se refiere al hecho probado octavo tampoco procede la modificación que se pretende porque lo único que se quiere es adicionar las argumentaciones a la impugnación del alta emitida que no es objeto del presente procedimiento. Por lo que se refiere a la adición del hecho probado 13º tampoco procede la misma porque lo que se pretende introducir en este es la resolución de la impugnación del alta, que efectivamente ha obtenido un fallo favorable, pero esto no se está discutiendo en el presente pleito. Respecto del hecho probado 14º ocurre exactamente lo mismo se trata de las dolencias y el diagnóstico que presentaba en el momento de emitirse en la está de dicho trabajador, pero aquí no se está discutiendo la dicha impugnación del alta sino que lo que se está discutiendo es un pleito por despido con sus causas y motivos diferente al de la enfermedad que padece la parte actora si persiste o no, en consecuencia de todo lo cual se desestima el motivo del recurso no procediendo ninguna de las modificaciones interesadas a excepción de la del hecho probado cuarto que se refiere a un error mecanográfico y que queda así subsanado.
Dejando inalterado el relato de hechos probados de la sentencia pone de manifiesto que la mutua dio de alta al actor y a su vez lo puso en conocimiento de la empresa el día 20 de diciembre de 2019, que el actor efectivamente contestó diciendo que iba impugnar dicho alta por lo que no iría a trabajar, que según el hecho probado séptimo el 5 de enero de 2020 el actor recibió un burofax de dicha empresa en la que se le requería para que en el plazo de 48 horas desde su recepción justificará su ausencia el puesto de trabajo contestando este mediante correo electrónico de 8 de enero de 2020 que había iniciado el proceso de revisión del alta, que ese mismo día la empresa solicitó al SAS información al respecto y que éste le contesta el 15 de enero de 2020 que el último proceso de incapacidad temporal del actor fue el 8 de noviembre de 2019 a 20 de diciembre de 2019 por contingencia común y que no le costará la reclamación efectuada respecto del alta emitida, que según el hecho probado octavo se le comunica al actor el 14 de enero de 2020 por burofax la apertura de expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave del artículo 54.2 del et y 46 del convenio colectivo al no haberse presentado a su puesto de trabajo tras ser dado de alta el 20 de diciembre de 2019 se le concede un plazo de alegaciones de cinco días que presentó el 16 de enero de 2020, el actor es despedido por causas disciplinarias y notificado por burofax el 5 de febrero de 2020 al haber faltado a su trabajo injustificadamente desde el 21 de diciembre de 2019.
Efectivamente debe tenerse en cuenta que el trabajador cuando se encuentra en Incapacidad Temporal y por lo tanto durante dicho periodo el contrato de trabajo se encuentra suspendido de conformidad con el art.45. 1. 'El contrato de trabajo podrá suspenderse por las siguientes causas:.....
c) Incapacidad temporal de los trabajadores...'..'2. La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo'-
El incumplimiento contractual del trabajador para ser merecedor de la sanción más grave que es el despido debe estar dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta ( SSTS 04/03/91 y 28/06/88 ), partiendo de la consideración -como planteamiento básico- de que los 'más elementales principios de justicia exigen una perfecta adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, con pleno y especial conocimiento del factor humano' ( STS de 21/03/88 ), de tal forma que en la valoración del hecho ha de tenerse en cuenta tanto criterios subjetivos como objetivos del caso en cuestión.
Según el relato de hechos probados el alta del proceso de incapacidad temporal lo tuvo el actor con fecha de 21 de diciembre del 2019, fecha esta es la cual se puso además en conocimiento el día anterior 20 de diciembre de 2019 por parte de la moto a la empresa, el requerimiento por parte de la empresa paraje que justificará su ausencia se realiza el 5 de enero, es decir habían transcurrido dos semanas hasta que se efectuó el requerimiento, el 8 de enero de 2020 contesta el trabajador diciendo que no se incorporaba a su puesto de trabajo por haber impugnado el alta y considerando el que estos suspendía los efectos de la misma, cuando se inicia el expediente disciplinario el 14 de enero de 2020 para que presentar alegaciones lo cual las presentó el 16 de enero de 2020 reiterando las causas de la misma, siendo despedido el 5 de febrero de 2020. Es decir que entre la fecha en la que estaba objetivamente de alta y debía reincorporarse a su puesto de trabajo 21 de diciembre de 2020 hasta la fecha en que reitera su no reincorporación han pasado más de tres semanas sin haberse reincorporado a su puesto de trabajo, siendo así por lo tanto causa debidamente objetivada y justificada te despido disciplinario en cuanto que la impugnación de un alta con independencia de las dolencias que se tengan no suspende el contrato de trabajo, por que la resolución administrativa establecía el alta con el deber de incorporación del trabajador a su puesto de trabajo, si se le requirió por parte de la empresa.
En consecuencia y de acuerdo con la doctrina del T.Supremo, así entre otras en recurso 4173/03, señala que 'la doctrina de la Sala sobre la no reincorporación a la actividad profesional tras un periodo de incapacidad Temporal al que se une la existencia de un expediente administrativo de declaración de Incapacidad Permanente tiene su exponente en otras sentencias de ese mismo Alto Tribunal, que señalan que como se establece en los artículos (hoy 56 y 57 de la LRJAP ), y de otra en el procedimiento de declaración de invalidez permanente, los actos administrativos tienen presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, por lo que, como ha destacado la doctrina científica, la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión'.
Esta eficacia inmediata del acto 'es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de SS. Tiene sin embargo, una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, porque el artículo 45.1.c del ET, al enunciar el efecto suspensivo que allí contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la SS y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declare la iniciación de la situación protegida que al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal. El problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no una situación de IT que impide la prestación de trabajo. Lo que ocurre es que en principio el acto administrativo de la gestora, al extinguir la situación de IT priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo, de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación'. El empresario puede 'deducir las consecuencias extintivas que derivan de esa falta de justificación del trabajador, y éste si quiere conservar la suspensión de la relación laboral, debe destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa, acreditando que pese al alta médica, subsiste una situación de IT que impide la reincorporación al trabajo. Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantenga automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una resolución judicial firme, y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia, no basta la impugnación de una resolución administrativa, en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador, ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva destinada a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una IT para el trabajo ofreciendo los medios para la verificación de esa situación por la empresa'.
Como adecuadamente se dice la sentencia que se impugna en su último fundamento jurídico con valor de hecho probado se dice que en el informe médico emitido el 27 de diciembre de 2020 en el que consta que sólo se le realizó una RX de columna cervical que evidencian rectificación importante de la columna cervical y pérdida de la lordosis fisiológica con diagnóstico de cervicalgia sin más datos asociados ni prescripción de tratamiento por lo que ha de considerarse que no se presentó a trabajar ni justificó en el momento en que hubo de hacerlo la imposibilidad para hacerlo y por lo tanto la calificación de esta conducta común infracción muy grave tipificada en el artículo 46 del convenio colectivo de aplicación, por lo tanto no existe la justificación que se pretende de que la enfermedad que padecía le impedía prestar el servicio y todo ello con independencia de que posteriormente el alta médica fuera anulada puesto que efectivamente se trata de otro expediente en el cual se ha justificado su incapacidad para la actividad laboral debiendo continuar recibiendo asistencia sanitaria. Lo cierto es que transcurrieron más de tres semanas desde que se recibió el alta sin que el actor justificarse de manera médica por informes médicos que efectivamente se encontraba en una situación de impedir prestar la actividad laboral simplemente se limitó a decir que le asistía el derecho y que por lo tanto no se reincorporaba su puesto de trabajo al haber impugnado el alta, cuando los informes médicos que obraban en poder del empresario en el momento de requerir su reincorporación no justificaban add adecuadamente el estado de enfermedad que determinará su no reincorporación. En consecuencia de todo lo cual se ha considerado que ha quedado debidamente justificada la causa del despido como incumplimiento grave y culpable que determina el mismo de conformidad con el artículo 54 así como el artículo 46 del convenio colectivo( art. 54 2. del ET:'Se considerarán incumplimientos contractuales:a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo..', en relación con art. 46 y 47 del Convenio Colectivo: '...Como faltas muy graves, se establecerán las siguientes: a) Las faltas injustificadas, o sin previo aviso, al trabajo durante tres días consecutivos ó cuatro alternos en un mes, así como, más de doce faltas no justificadas de puntualidad cometidas en un período de seis meses, cuando no afecten a los distintos servicios de movimiento, o más de seis faltas de este tipo cometidas en un período de seis meses, cuando puedan alterar la puntual salida de los vehículos..'.).
En consecuencia de todo lo anterior se ha de desestimar el recurso no dando lugar al análisis del la segunda de las infracciones referidas por la parte actora referida al salario regulador de la indemnización por despido, no habiéndose cometido las infracciones jurídicas citadas por el recurrente, se desestima el motivo del recurso confirmándose íntegramente la sentencia que se recurre.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Amadeo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 20/1/21, en Autos núm. 246/20, seguidos a instancia de Amadeo, en reclamación sobre DESPIDO, contra TRENES Y AUTOBUSES TURISTICOS ALHAMBRA S.L. Y CITY TOUR ALHAMBRA VIAJES S.L., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0468.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0468.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.