Sentencia SOCIAL Nº 1005/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 516/2018 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20120011848
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 516/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 921/2012
Recurrente: Victor Manuel y Abelardo
Representante: EDUARDO ALARCON ALARCON
Recurrido: MINISTERIO FISCAL y AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA
Representante:RAQUEL ALARCON FANJUL
Sentencia Nº 1005/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a seis de junio de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Victor Manuel y Abelardo contra la sentencia dictada
por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D. / RAMÓN GÓMEZ
RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Victor Manuel y Abelardo sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado MINISTERIO FISCAL y AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 05/10/2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º.- Los actores prestan servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de oficial electricista, antiguedad de 9.9.87. y salario, incluida prorrata de pagas extras, de 2.055,26 euros.

2º.- En virtud del despido colectivo realizado por el Ayuntamiento de Estepona, se comunicaron los despidos individuales de 176 trabajadores, entre ellos los de los dos actores.

Los criterios objetivos de elección de los trabajadores afectados por la decisión extintiva y periodo de ejecución, constan unidos a los autos y los damos por reproducidos.

3º.- Por sentencia de 30.9.15. del TSJA con sede en Málaga se declaró ajustada a derecho la decisión extintiva de la relación laboral de los 176 trabajadores. Esta sentencia fue confirmada por el TS.

4º.- Por cartas de 27.7.12. se extinguió la relación laboral de los actores con efectos de 31.7.12. Las cartas constan unidas a los autos y las damos por reproducidas.

5º.- Por escritos presentados el 1.6.12. y 7.6.12 los actores, que estaban en una relación de trabajadores objeto de externalización de 'servicios de conservación y mantenimiento de edificios, instalaciones del plan de optimación energética del municipio de Estepona', optaron por ser mantenidos en la plantilla municipal. En fecha 13.6.12. por la concejala- delegada de Personal se acordó no proceder a incluir en el listado de personal incluido en dicho proceso a los actores, en aplicación de la D. A. 5ª del vigente C.C.

El 10.7.12. presentaron escritos solicitando la anulación de esa opción.

El 12.7.12. el Ayuntamiento de Estepona dirigió oficio a la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la C.A. de Andalucía, mediante el que le comunicaba que con fecha 7.7.12. había terminado el periodo de consultas sin acuerdo, que las extinciones laborales se harían efectivas entre el 30.7. y el 31.8.12. y que había dado traslado a los trabajadores de la decisión extintiva a la vista del resultado del periodo de consultas, acompañando a dicha comunicación la lista definitiva de trabajadores afectados por el expediente.

La fecha de inicio del servicio externalizado fue el 1.9.12.

6º.- 12 trabajadores del Ayuntamiento y 84 trabajadores de empresas municipales de las brigadas operativas han sido externalizados. No se ha mantenido a ningún oficial de las brigadas operativas. Del listado inicial de 20 trabajadores del Ayuntamiento fueron excluidos 8; 5 fueron despedidos en el ERE y 3 continuaron en la plantilla municipal: una administrativa, un peón y un encargado.

7º.- La plantilla del personal laboral de 2017 del Ayuntamiento no incluye ningún trabajador con la categoría de oficial y/o peón, ni oficial electricista.

8º.- Varios trabajadores oficiales de las brigadas operativas continuaron en la plantilla municipal al cumplir 63 años o más en el año 2012, pasando a desempeñar otras funciones como conserjes en instalaciones deportivas. Concretamente Enrique , Ernesto , Cipriano y Eusebio cumplieron 63 años en el año 2012.

9º.- Inicialmente los actores no se encontraban relacionados en el listado de trabajadores afectados por el despido notificado al Comité de Empresa el 7.6.12., sino que fueron incluidos el 6.7.12 10º.- En el Ayuntamiento y demás empresas de Estepona había 625 trabajadores de CC.OO.

De los 176 trabajadores afectados por el ERE, 100 pertenecían a CC.OO.

11º.- Emilia el 29.5.12. presentó solicitud de reducción de jornada del 50% que se realizó con efectos de 15.6.12. pasando a prestar servicios en los comedores de las escuelas infantiles municipales. Íñigo no fue incluido por tener una enfermedad terminal. Julián auxiliar de biblioteca continua prestando servicios en la Biblioteca 12º.- Desde Julio de 2012 se han efectuado contratos eventuales por el Ayuntamiento por acogerse el mismo a Planes de Empleo 13º.- Con fecha 11.5.12. se dirigió una circular interna a todos los trabajadores en el que se les ofrecía la posibilidad de acogerse a la reducción de jornada laboral. Se remitió vía correo electrónico a todas las direcciones vinculadas al dominio 'estepona.es', que incluye a trabajadores y responsables de Departamentos 14º.- Los actores están afiliados a CC.OO.

15º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Los demandantes ejercitaron acción de despido en la demanda originadora del presente proceso impugnando el acordado por la empresa Ayuntamiento de Estepona por causas objetivas, que no obtuvo suerte favorable en la instancia al declarar la sentencia recaída la procedencia del despido.



SEGUNDO : Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en impugnación de despido objetivo y que declara la procedencia del despido acordado, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un triple motivo por el cauce del párrafo a) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social solicitando la reposición de las actuaciones al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, un motivo en el que interesa la revisión de los hechos declarados probados por el cauce procesal del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y seis motivos dirigidos al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva laboral al entender que infringe los preceptos que cita en cada uno de ellos y la doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando la nulidad de actuaciones, subsidiariamente la estimación de la demanda y declaración de despido nulo, y de forma subsidiaria despido improcedente con las consecuencias derivadas y derecho de opción a favor de los trabajadores.



TERCERO : En el primer motivo del Recurso de Suplicación por el cauce del párrafo a) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, solicita la parte recurrente con diversas alegaciones la reposición de las actuaciones al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, denunciando la infracción de normas procesales que invoca por no haberse practicado prueba testifical admitida.

Constituye deber inexcusable de los Tribunales velar por la legalidad y el estricto cumplimiento de las normas procesales, en cuanto cauce de todo ordenamiento jurídico, pero, en doctrina consolidada del Tribunal Supremo - STS 13 marzo 1990, 13 mayo y 31 julio 1991 y 22 julio 1992 entre otras muchas-, se recoge y establece el carácter excepcional de la declaración de nulidad de actuaciones como consecuencia de defectos procesales, pues se trata de una medida extrema que ha de aplicarse con criterio restrictivo evitándose inútiles dilaciones originadoras de negativas consecuencias para la celeridad y eficacia que deben inspirar las actuaciones judiciales art. 74.1 del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, de manera que sólo debe accederse a tal pretensión en supuestos excepcionales, teniendo declarado que para que un quebrantamiento de norma procesal comporte la nulidad de actuaciones son precisas cuatro circunstancias: a) Que se invoque por el recurrente de modo concreto la norma que se entiende violada; b) que se haya infringido la referida norma procesal, c) que haya causado indefensión, y, d) que se haya formulado oportunamente protesta por la infracción en el acto del juicio.

En relación a la limitación o denegación de los medios de pruebas y al derecho fundamental a obtener la tutela efectiva de jueces y Tribunales, la Sala, entre otras, en las sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 2.409/06, 2122/08, 145/2.014 y 446/17 recoge la doctrina que puede sintetizarse en los siguientes extremos: 1.- 'Es claro que no toda la infracción de normas procesales cometida por los órganos judiciales determina la indefensión constitucionalmente prohibida por el art. 24.1 de la Constitución ( Auto del Tribunal Constitucional 1110/1986). Pero a ello hay que agregar que la garantía del art. 24.2 de la Constitución española del derecho de defensa, consiste en que las pruebas pertinentes propuestas sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal y al haber sido constitucionalizado impone una nueva perspectiva y una sensibilidad mayor en relación con las normas procesales atinentes a ello, de suerte que deban los Tribunales de Justicia proveer a la satisfacción de tal derecho sin desconocerlo ni obstaculizarlo ( Sentencia del Tribunal Constitucional 30/1986 Sentencia núm. 1/1992, de 13 de enero).

2.- Es indiscutible la existencia de una relación entre denegación indebida de pruebas e indefensión, pero no son conceptos que hayan, sin más, de equipararse porque no existe indefensión de relevancia constitucional cuando, aún existiendo alguna irregularidad procesal, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, bien porque no exista relación entre los hechos que se quería probar y las pruebas rechazadas o bien porque quede acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo en todo caso proceder la defensa de sus derechos e intereses legítimos ( Sentencias del Tribunal Constitucional 149/1987 y 158/1989' sentencia núm. 33/1992, de 18 de marzo).

3.- Las limitaciones del derecho consagrado en el art. 24.2 a servirse de las pruebas pertinentes para la defensa como derecho constitucional, no justifica su sacrificio a intereses indudablemente dignos de tutela, pero de rango subordinado, como puede ser la economía del proceso, la celeridad de éste o la eficacia de la Administración de Justicia - Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 33/1992, de 18 de marzo, con cita de la Sentencia núm. 51/1985-.

4.- Y por último, que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que reconoce el art. 24.2 de la Constitución no faculta, obviamente, para exigir la admisión de cualesquiera pruebas que puedan las partes proponer, sino para la solicitud y práctica de las que sean pertinentes, correspondiendo el juicio sobre la pertinencia de las mismas al juzgador ordinario'.

Asimismo declaran las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1462/04 y 1215/12, para caso similar, que 'el derecho constitucional establecido en el art. 24.2 de la Constitución lo es 'a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa', pero no alcanza a cualquier medio que la parte proponga, sino a los relacionados con el objeto debatido y que se invoquen como útiles para la prueba de los fundamentos de su acción, no existiendo infracción constitucional por el rechazo o falta de práctica de pruebas que se consideren innecesarias, por ser los hechos admitidos o carecer de trascendencia jurídica, impertinentes, por carecer de relación con lo debatido, inútiles, por manifiesta inidoneidad a los efectos pretendidos, o ilícitos por vulnerar derechos constitucionales o no acomodarse a las previsiones legales sobre medios típicos y forma de realizarlos, o cuando la misma norma procesal establezca la obligación de soportar las consecuencias de su no colaboración'.

Y la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 2197/17, para caso similar, razona que 'La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de noviembre de 2015 [ROJ: TS 4836/2015] ha señalado lo siguiente:
Desde esa perspectiva, el derecho a que a la parte le sean admitidas las pruebas que sean pertinentes y relevantes forma parte del contenido esencial del derecho de defensa integrado dentro del de tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 CE, siendo constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional que así lo reconoce matizando que 'el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, constitucionalizado por el art. 24.2 C.E., ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo de la defensa, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal, sin desconocerlo u obstaculizarlo, e incluso prefiriéndose el exceso en la admisión a la postura restrictiva' . Ahora bien, 'ello no supone desapoderar a los órganos jurisdiccionales de la competencia que le es propia para apreciar la pertinencia, por relación al thema decidendi, de las pruebas propuestas, ni liberar a las partes de la carga de argumentar la trascendencia de las que propongan, de tal manera que la denegación de pruebas que el juzgador estime inútiles no implica necesariamente indefensión, pues tal facultad denegatoria viene impuesta por evidentes razones prácticas como son evitar dilaciones injustificadas del proceso', ( STC 205/1991, de 30 de octubre) doctrina que puede apreciarse reiterada en sentencias posteriores del mismo Tribunal (SSTC 136/1996, de 23 de julio , 25/1997, de 11 de febrero , 170/1998, de 21 de julio y 88/2004, de 10 de mayo , entre otras). Igualmente ha precisado el Alto Tribunal que 'el derecho a la utilización de los medios de prueba como un derecho inseparable del derecho mismo de defensa no faculta para exigir la admisión judicial de todas las pruebas que puedan proponer las partes, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes' ( SSTC 237/1999, de 20 de diciembre; 26/2000, de 31 de enero y 19/2001, de 12 de febrero, entre otras). La LRJS, por su parte, al regular la admisión y calificación de las pruebas, en su artículo 87, entre otros criterios, impone al órgano judicial (en línea con las previsiones generales de los artículos 281 y 283 LEC ) que desarrolle un juicio de utilidad y pertinencia sobre las pruebas propuestas. Este control judicial sobre la prueba presupone, como dijo esta Sala en su STS 12 diciembre de 2006, Rec 138/2005, que las partes no tienen libertad absoluta para proponer y practicar cualquier tipo de pruebas y que el órgano judicial no está sometido a un mecanismo ciego en la admisión de los medios de prueba, sino que ha de estar al sistema previsto en las leyes procesales y en los criterios de pertinencia y necesidad>. A la vista de esa doctrina, debe valorarse la decisión del Magistrado de no admitir las declaraciones testificales propuestas por la representación procesal del demandante..... Por ello, aunque desde un punto de vista abstracto, la decisión del Magistrado pudo causar indefensión al demandante, la Sala considera que la denegación de prueba ninguna influencia habría tenido en el análisis de si el servicio de grúa y retirada de vehículos constituía una unidad productiva autónoma de la empresa demandada ni en la concurrencia de las causas organizativas, técnicas o de producción alegadas en la carta de despido, con lo que su denegación no habría colocado al demandante en situación de indefensión. Y ello, porque, no combatiéndose la consideración de unidad productiva autónoma de la empresa demandada al servicio de grúa y retirada de vehículos, ni la concurrencia de las causas técnicas, organizativas o de producción en ese servicio, la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, al objeto de que se practicase la prueba testifical indebidamente denegada, ninguna influencia práctica tendría en la definitiva calificación del despido del demandante. Los anteriores razonamientos conducen a la Sala a considerar que la denegación de los testigos propuestos por la representación procesal del demandante no constituye infracción alguna del artículo 87.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con lo que desestima el motivo de suplicación formulado al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.' Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, la Sala llega a la conclusión de que en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación no quedaron conculcados los preceptos invocados, sin que pueda acogerse las alegaciones en este sentido de la parte recurrente, y ello por las razones y doctrinas expuestas, y dado que en la sentencia recurrida por el magistrado de instancia se razona y explica de forma suficiente en el Fundamento de derecho 1 la valoración de la prueba practicada aludiendo a los diferentes medios probatorios practicados, y por otro lado razona que 'Señalar que no es necesaria la práctica de las testificales solicitadas en demanda por la parte actora y ratificada en juicio porque este Juzgador considera que tiene probados los hechos determinantes para adoptar una resolución sobre el fondo del asunto', rzaonamiento y explicación de la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo que la Sala estima suficiente, dado por otro lado que corresponde la valoración de la prueba testifical al juez de instancia no siendo revisable en esta vía, que no consta protesta ni cita la parte recurrente, como alega la parte recurrida, momento en que la formuló, y que no se revela la utilidad y pertinencia de la prueba testifical pese a las alegaciones de la parte recurrente, por lo que no existiendo infracción procesal que constituya defecto esencial que cause indefensión, no cabe acordar medida tan extrema como la nulidad de actuaciones, y debe rechazarse dicho motivo del recurso.



CUARTO : Tampoco pueden prosperar los restantes motivos de nulidad de actuaciones, en los que denuncia el recurrente la insuficiencia de hechos probados y de motivación, y la incongruencia omisiva al no haber resuelto la sentencia recurrida alguna de las alegaciones que reseña en los apartados a) a j).

En relación a la suficiencia de los hechos probados es reiterada doctrina judicial, como se recoge en las Sentencias de esta Sala dictadas en Recursos de Suplicación nº 2.082/2.003, 1861/11, 1659/13 y 1325/2016, la que declara que la suficiencia de los hechos probados solo al Tribunal compete determinarla gozando el recurrente de la posibilidad de solicitar todas las modificaciones fácticas a su juicio precisas por haber incurrido el Juzgador en error que resulte de documentos y pericias hábiles a tales efectos con arreglo al art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social.

El examen de la resolución recurrida permite afirmar a la Sala que deben entenderse suficientes los hechos probados así como la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida existiendo suficiente motivación o explicación del razonamiento y de la conclusión alcanzada, pues la parte actora presentó demanda por despido y el magistrado de instancia razona y concluye sobre el despido impugnado, tras despido colectivo, calificándolo como despido procedente, por las conclusiones fácticas y fundamentos de derecho que expone, todo lo cual es motivación y explicación suficiente de las razones del pronunciamiento, no exisitiendo incongruencia omisiva, por lo que deben entenderse cumplidos los requisitos exigidos por los preceptos reguladores 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, como el art. 208.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 de la Constitución española, habiendo satisfecho la sentencia recurrida debidamente el derecho a la tutela judicial efectiva, no pudiendo acogerse las alegaciones que realiza la parte recurrente pues la sentencia es la respuesta que da el juez a las pretensiones de las partes y por lo tanto la pretensión ha sido contestada aún en sentido desfavorable a la parte recurrente sin tener dicha respuesta que contestar a las diversas argumentaciones de las partes siempre que resuelva debidamente sobre las pretensiones ejercitadas lo que ocurre en el presente caso, como es reiterada doctrina constitucional y judicial la de que la sentencia no tiene que contestar a las diversas argumentaciones jurídicas de las partes sino fundamentar la decisión contenida en la misma lo que ocurre en el caso de autos pues las partes conocen el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y permiten al Tribunal ejercer la función revisora que les incumbe sin que exista un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial, por lo que no puede declararse la nulidad pretendida, sin perjuicio de la posibilidad del recurrente como tiene a su alcance en esta vía de demostrar el error del juzgador de instancia por la vía de la revisión fáctica y de denunciar las infracciones jurídicas que a su juicio hubiera cometido la Sentencia de instancia.

También esta Sala en la Sentencia nº 694/06 de 2-3-06 en Recurso de Suplicación nº 129/06 declara con aplicación al presente que a la Magistrada que presidió el juicio en el que dictó la sentencia recurrida competía la valoración de la prueba practicada y la divergencia del demandante con la aludida valoración no puede ser objeto de un motivo de nulidad de la sentencia al amparo del apartado a) del artículo 193 la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, sin perjuicio de que esa discrepancia en la valoración pueda dar lugar a la solicitud de modificación del apartado de hechos probados al amparo del apartado b) del citado precepto legal, y las alegaciones que realiza la recurrente no pueden ser acogidas pues de la propia sentencia recaída en la instancia se deduce que las conclusiones fácticas alcanzadas lo fueron como resultado de la valoración de la prueba practicada y en concreto de las pruebas practicadas y valoradas de forma conjunta por el juez a quo, y analizadas las actuaciones, no se aprecia infracción alguna de norma esencial del procedimiento cometida por el Juzgador y lo que el recurrente manifiesta es una discrepancia jurídica con la valoración de la prueba practicada por el juez a quo y con los razonamientos de la sentencia recaída en la instancia lo que debe hacer por la vía de los apartados b y c del art. 193 LJS.

Por otro lado, con arreglo al art. 218 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, precepto procesal que regula la exhaustividad y congruencia de las sentencias y la necesidad de motivación, 'las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

Como ya se dijo, entre otras, en las sentencias de la Sala recaídas en Recursos de Suplicación nº 2878/2007, 60/2.013 y 828/14, resulta imprescindible para que exista incongruencia que se conceda más de lo pedido, que se resuelva lo que no fue objeto de debate o que se modifiquen o alteren los elementos reales o personales del litigio, existiendo incongruencia omisiva cuando no se deciden todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate de tal forma que se constate una patente discordia con aquellas peticiones, debiendo acudirse para ello al fallo o parte dispositiva de la Sentencia, no a los fundamentos jurídicos de la resolución, pues solo es exigible a estos efectos el correlativo enlace entre lo que se reclama por las partes y los pronunciamientos del fallo.

Y también tiene declarado esta Sala, entre otras, en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 709/11, que 'por las razones expuestas, y al serle de aplicación al caso que se analiza la doctrina contenida entre otras en la Sentencia de la Sala nº 701/2001 de 16-4-01 en Recurso de Suplicación nº 264/2000 y nº 2087/09 en Recurso de Suplicación 973/09, en la que se recoge doctrina de Tribunal Constitucional que en esencia ha declarado con reiteración, que solo viola el art. 24.1 de la Constitución Española aquella incongruencia que supone un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, en la medida en que puede significar una vulneración del principio dispositivo constitutivo de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una modificación sustancial del objeto del proceso, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio ( Sentencia del Tribunal Constitucional, 59/1992 [RTC 199259], 44/1993 [ RTC 199344] y 369/1993 [RTC 1993369], entre otras). Por consiguiente para determinar si existe incongruencia en una resolución judicial, civil o laboral, es preciso confrontar su parte dispositiva con el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos y objetivos de manera que la adecuación debe extenderse a la petición y a los hechos esenciales que la fundamentan; ello sin perjuicio de que, en virtud del principio ' iura novit curia ' el órgano judicial no haya de quedar sujeto en el razonamiento jurídico que le sirve de motivación para el fallo, a las alegaciones de los litigantes, pudiendo basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos ( Sentencia del TC 88/1992 [RTC 199288] y 87/1994 [RTC 199487])'.

Y, en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación, la sentencia recurrida resuelve las cuestiones planteadas con fallo desestimatorio de la demanda, y como razona la sentencia de esta Sala en Recurso de Suplicación 973/09 tal defecto de incongruencia omisiva de la sentencia que alega en todo caso es subsanable en esta vía sin el remedio extremo de la nulidad de actuaciones, pues la parte actora presentó demanda por despido que es desestimada por la sentencia de instancia, habiendo satisfecho la sentencia recurrida debidamente el derecho a la tutela judicial efectiva, sin perjuicio de la posibilidad del recurrente como tiene a su alcance, y realiza, de impugnar en esta vía la sentencia de instancia por la vía de la revisión fáctica demostrando el error del juzgador de instancia y por la vía de motivo de censura jurídica de denunciar las infracciones jurídicas que a su juicio hubiera cometido la Sentencia de instancia.

En consecuencia, no quedaron conculcados los preceptos invocados, por lo que no existiendo infracción procesal que constituya defecto esencial que cause indefensión, y tratarse de cuestiones que pueden ser resueltas en el presente Recurso de Suplicación sin necesidad de acordar medida tan extrema como la nulidad de actuaciones, careciendo tales motivos de nulidad de actuaciones de sentido y utilidad pues contradicen los principios de economía y celeridad procesal, dado que en nada aprovecha la nulidad de actuaciones pedida, no puede declararse la nulidad pretendida y debe rechazarse dicho motivo del recurso.



QUINTO : En el motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte actora recurrente, en diez apartados, la modificación del hecho probado 1, 2, 3, 5, 6, 7, 10, 11, 12 y 14, con las respectivas redacciones que propone, que se dan por reproducidas y que se recogen en el escrito del Recurso de Suplicación, y en base a la documental que cita respectivamente.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo como se verá al haberse adoptado la extinción del contrato por causas objetivas en ejecución del despido colectivo y de acuerdo con los criterios de selección ya convalidados judicialmente, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así además que en todos los casos los documentos invocados fueron tenidos en cuenta y valorados por el magistrado de instancia, y además carece de trascendencia para alterar el signo del fallo como se verá y dado que permanecen intactos por incombatidos los restantes hechos probados, además de constar las sentencias recaídas sobre el despido colectivo acordado.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.



SEXTO : Y la pretensión deducida por la parte actora recurrente no debe alcanzar éxito.

La parte actora impugna la extinción individual del contrato por causas objetivas acordada, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la estimación íntegra de la demanda y la declaración de la nulidad del despido o despido improcedente con las consecuencias derivadas, y no despido procedente como declara la sentencia recurrida.

Del relato histórico Sentencia recurrida se deduce que el Ayuntamiento de Estepona tramita ERE NUM000 , que finaliza sin acuerdo y en el que se adopta el despido de 176 trabajadores por causas económicas y organizativas aprobando los criterios de selección y quedando incluidos los actores; que por la empresa demandada se entrega a los actores carta de despido derivado de aquel despido colectivo que por su extensión se da por reproducida; Impugnado el despido colectivo recayó finalmente sentencia de TSJ Andalucía sede en Málaga de 30 de septiembre de 2015 que desestimó las demandas acumuladas y se declaró ajustada a derecho la decisión extintiva de la relación laboral de 176 trabajadores. Recurrida en casación se dictó sentencia por el Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2016 que desestimó los recursos de casación interpuestos contra la sentencia del TSJA, antes referida. Las referidas cartas de despido, y sentencias se dan por reproducidas.

Como declaran las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1024/17, 1639/17 y 1844/17, con ocasión del marco de un despido colectivo iniciado en el año 2.012 por el Ayuntamiento de Estepona, calificado judicialmente como ajustado a derecho, los trabajadores demandantes vieron extinguidos sus contratos de trabajo, 'En relación al segundo motivo, el artículo 124.13 b) regla segunda de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que ' La sentencia firme o el acuerdo de conciliación judicial tendrá eficacia de cosa juzgada sobre los proceso individuales, por lo que el objeto de dichos procesos quedará limitado a aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la demanda formulada a través del proceso regulado en los apartados anteriores'. Está claro, pues, que lo resuelto por esta Sala en la sentencia de de 30/09/2015 (Despido colectivo 4/2012), produce el efecto de cosa juzgada respecto de los procesos por despido de los trabajadores demandantes pues la extinción de sus contratos de trabajo se produjo en el marco del despido colectivo acordado por la Corporación local, que fue calificado por esta Sala como ajustado a derecho (por concurrir las causas alegadas y haberse cumplidos con las formalidades legales), convalidándose los criterios de selección. Por tal razón, entrar de nuevo en el debate sobre la concurrencia de la causa, como ha hecho la Magistrada de instancia, supondría desconocer el efecto de la cosa juzgada expresamente proclamado por el artículo 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social'.

Y también en la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 509/17 se declara, con aplicación al presente, que 'Debe tenerse en cuenta por ello que la extinción del contrato por causas objetivas individual acordada, es una extinción del contrato por causas objetivas individual en la que se concreta e individualiza un despido colectivo..., y por ello que el despido colectivo fue objeto de acuerdo y que este acuerdo ha sido confirmado como ajustado a derecho por las sentencias recaídas que se han expuesto, que asimismo confirmaron como ajustados a derecho los criterios de elección y permanencia de los trabajadores, como la concurrencia de las causas habilitantes, por lo que tal acuerdo confirmado judicialmente como tales criterios igualmente confirmados judicialmente son justificación objetiva suficiente de la extinción del contrato por causas objetivas del actor, sin que quepa apreciar la vulneración de derechos fundamentales que éste alega'.

En consecuencia, no puede acogerse la pretensión de la parte recurrente de despido nulo o despido improcedente con las consecuencias derivadas, por tratarse de extinción del contrato por causas objetivas acordada en cumplimiento de despido colectivo ya analizado en sentencia de la Sala de 30-9-2015 confirmada por STS que desestimó las demandas y que declaró ajustada a derecho la decisión extintiva de la relación laboral, impugnada en la demanda, sin que quepa ahora en este proceso individual analizar las causas habilitantes y justificadoras de la extinción del contrato por causas objetivas que la sentencia de la Sala declaró ajustadas a derecho, como tampoco la validez y licitud de los criterios de selección igualmente convalidados en dichas sentencias.

En primer lugar, debe rechazarse el primer motivo de censura jurídica por las razones expuestas en los anteriores Fundamentos de derecho en relación a la pretensión igualmente esgrimida de nulidad de actuaciones, al no haberse producido indefensión a la parte actora por las razones expuestas.

E igualmente deben rechazarse los restantes motivos de censura jurídica, compartiendo la Sala los razonamientos de la sentencia de instancia, pues no puede acogerse la pretensión de despido nulo con las consecuencias derivadas por la alegada vulneración del derecho de libertad sindical, derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución española, el derecho fundamental a la igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución española, y derechos fundamentales invocados, al alegar la parte actora como se recoge en la sentencia de instancia que la extinción del contrato por causas objetivas tras el despido colectivo acordado constituye una vulneración de varios derechos fundamentales: el derecho a la libertad sindical habría sido violado porque el primer criterio no se ha negociado con los sindicatos; el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la garantía de indemnidad porque la vulneración se ha producido como consecuencia del ejercicio del derecho de opción contenido en la D. A. 5ª del C.C. del Personal Laboral; el art.14 de la CE porque otros trabajadores que realizaron la opción siguieron en el Ayuntamiento, y porque se ha establecido el criterio 18º que excluye del ERE a los trabajadores de más de 63 años, y como razona el magistrado de instancia 'Respecto del criterio 1º y 18º hemos de afirmar que su valoración como criterio general de selección no la podemos realizar porque nos está vedado; sólo su aplicación al caso concreto nos es posible valorarla. En este sentido la sentencia del TS de 23.11.16. dispone '... A ello añadíamos en la STS/4/Pleno de 25 junio 2014 (cas. 198/2013) que 'la valoración y enjuiciamiento sobre los criterios de selección de los trabajadores afectados por la decisión extintiva empresarial, que, obviamente, es una decisión con efectos directa y primordialmente colectivos, como lo evidencia la propia naturaleza del proceso judicial que puede revisarla, no puede referirse al análisis concreto y minucioso de cada una de las situaciones particulares de los trabajadores individualmente afectados, posiblemente incluso aunque en alguna de ellas (...) pudiera apreciarse algún indicio de discriminación o de un trato desigual prohibido por el ordenamiento, a salvo, claro está, si esos indicios pudieran llegar a implicar una lesión con proyección general sobre un derecho fundamental o el trato desigual real afectara a todo un grupo indiscriminado de trabajadores (...)'.

Concluíamos que ' La valoración y enjuiciamiento de los criterios de selección, pues, ha de ponerse en relación con la naturaleza colectiva de la decisión y, sobre todo, con esa misma naturaleza que posee el presente proceso...'. Y recordemos que el art.124.13. b) de la LRJS dispone 'b) Si una vez iniciado el proceso individual se plantease demanda por los representantes de los trabajadores contra la decisión empresarial a tenor de lo dispuesto en los apartados anteriores, aquel proceso se suspenderá hasta la resolución de la demanda formulada por los representantes de los trabajadores, que una vez firme tendrá eficacia de cosa juzgada sobre el proceso individual en los términos del apartado 5 del art. 160 de esta Ley.'., y así de forma compartida por la Sala razona el magistrado de instancia que, en relación al derecho de libertad sindical que 'La vulneración, en cualquier caso, afectaría al sindicato o a la representación legal de los trabajadores pero no a los actores considerados individualmente. En cualquier caso hubo negociación con los representantes de los trabajadores y dicha negociación fue convalidada por el TSJA con sede en Málaga por considerar que había existido buena fe y convalidada por el TS', en relación al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución española que 'la inclusión en el ERE vino determinada por la propia opción de los actores que ejercieron libremente el derecho reconocido en la D. A. 5ª del C.C. aplicable, que ante una externalización permite optar por su mantenimiento en la plantilla municipal. Ahora bien ese mantenimiento no se pudo realizar porque las brigadas operativas donde trabajaban desaparecieron, no quedando en el Ayuntamiento ningún trabajador con la categoría de los trabajadores de oficial electricista', y en relación al el derecho fundamental a la igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución española que 'en modo alguno se acredita que fueran trabajadores de las brigadas operativas y/o tuvieran la categoría de oficial-electricista. También, en relación con el art.14 de la CE y como presunta discriminación, se alega que la mayoría de los trabajadores despedidos, entre ellos los actores, pertenecían al sindicato de CC.OO. Es cierto que de los 176 trabajadores afectados por el ERE, 100 pertenecían a CC.OO., es decir, 57%. Pero según los datos aportados por el propio sindicato en el Ayuntamiento y demás empresas de Estepona había 625 trabajadores de CC.OO. de un total de 1.083 trabajadores, es decir, un 57%. De estos datos no se deduce una actuación discriminatoria. Es más, recordemos que este tema en relación con los afiliados del PSOE e IU afectados por el ERE ya fue tratado por el TSJA y el TS que lo rechazaron en el despido colectivo.'.

En definitiva, por la sentencia recurrida se tratan y resuelven de forma acertada todas las cuestiones referidas planteadas en esta vía por la parte recurrente y la Sala entiende que es acertada la solución adoptada por la sentencia recurrida, y se acomoda a las normas reguladoras y a la doctrina judicial que cita, pues se trata como se ha dicho de una extinción del contrato por causas objetivas tras el despido colectivo acordada, en ejecución y cumplimiento de los la validez y licitud de los criterios de selección igualmente convalidados en dichas sentencias de la Sala y del TS que convalidaron y declararon ajustada a derecho la despido colectivo, sin que por la empresa demandada se hayan acudido a diferentes criterios ni se haya desviado de los indicados aprobados ni convalidados, ni aparezcan vulnerados derechos fundamentales.

No pueden acogerse las alegaciones de la parte recurrente, pues no hay vulneración de derechos fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución española en su vertiente de indemnidad pues la extinción del contrato por causas objetivas no fue debida a represalia por el uso de la opción y lo que ocurre es que como razona el magistrado de instancia el escrito de anulación de la opción fue posterior a la terminación del periodo de consultas y elaboración del listado definitivo de trabajadores afectados por el despido colectivo, ni el derecho fundamental a la igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución española pues no aparece trato discriminatorio alguno pese a las alegaciones de la parte recurrente sino que ejercieron la opción y fueron incluidos en la lista del despido colectivo y las brigadas operativas donde trabajaban desaparecieron, no quedando en el Ayuntamiento ningún trabajador con la categoría de oficial electricista, ni por razón de edad pues los actores no pueden acogerse a la previsión que indican, como tampoco el derecho de libertad sindical por la circunstancia del porcentaje de afiliación a CCOO pues necesarimente por ello la decisión extintiva debe recaer sobre afiliados al indicado Sindicato en similar porcentaje y los criterios de selección convalidados no tienen ese designio habiendo sido también resuelta tal cuestión en la sentencia de la Sala, por otro lado no pueden acogerse las alegaciones de defecto en la carta de despido y necesidad de audiencia sindical que son cuestiones nuevas en el Recurso de Suplicación al no aparecer resueltas en la sentencia recurrida pues la carta de despido cumple los requisitos formales de la extinción del contrato por causas objetivas de forma suficiente y no teniendo por otro lado que cumplir el requisito de audiencia sindical cuando ello está regulado para el despido disciplinario como alega la parte recurrida y por otro lado el Sindicato intervino en el despido colectivo y presentó la demanda contra el mismo finalmente desestimada, por lo que procede desestimar estos motivos del recurso al no aparecer vulnerados derechos fundamentales tutela del derecho de libertad sindical, derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución española, ni el derecho fundamental a la igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución española, y haber cumplido la decisión extintiva los requisitos formales al tratarse de extinción del contrato por causas objetivas tras el despido colectivo acordado ya convalidada judicialmente, por lo que no cabe acoger ninguna de las alegaciones contenidas en el Recurso de Suplicación como se ha dicho al haberse adoptado la extinción del contrato por causas objetivas en ejecución del despido colectivo y de acuerdo con los criterios de selección ya convalidados judicialmente.

Tampoco puede prosperar la pretensión de despido improcedente, pues efectivamente las causas habilitantes y justificadoras de la extinción del contrato por causas objetivas ya fueron analizadas y decididas en la sentencia de la Sala que las declaró ajustadas a derecho conn eficacia de cosa juzgada material, como razona igualmente la sentencia de instancia al decir que 'Las causas económicas ya han sido analizadas y convalidadas por la Sala, fundamento undécimo, cuya sentencia ha sido confirmada por el TS.' siendo suficientes para justificar la procedencia de la extinción del contrato por causas objetivas acordada sin necesidad de analizar la procedencia de nuevas causas por ello, aunque igualmente lo realiza la sentencia de instancia al razonar que el vaciamiento de contenido de su puesto tras la externalización de las brigadas operativas hacen totalmente innecesaria su prestación deservicios ha sido acreditada.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

SÉPTIMO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Abelardo y Victor Manuel , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº UNO de MÁLAGA de fecha 05/10/2017, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por .... contra AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA y MINISTERIO FISCAL sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.