Sentencia SOCIAL Nº 1006/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1820/2019 de 23 de Abril de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1006/2020

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintitrés de abril de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm., 1820/2019 interpuesto por Catalina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de Jaén, en fecha 30/05/2019, en Autos núm. 360/2019, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Catalina en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra la empresa ANDALUCIA EMPRENDE, FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA, con intervención del MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30/05/2019, por la que desestimando la demanda interpuesta por la recurrente se absuelve a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Doña Catalina, DNI NUM000, vecina de Villacarrillo (Jaén), presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza, con la categoría profesional de : técnico superior y una antigüedad de 1.10.2002, tras subrogarse el 1.01.2009 en la relación laboral que el actor mantenía con el Consorcio UTEDLT de la Zona N.

El contrato de trabajo por tiempo indefinido suscrito el 19.09.02 por la actora con si Consorcio UTEDLT de la Zona N especifica como centro de trabajo Villacarrillo.

Rige entre las partes el Convenio Colectivo del personal laboral de los Consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico de Andalucía, BOJA 10.01.2008, según determina el Acuerdo de 19.12.2008 para la Integración del personal laboral de la estructura básica del Consorcio UTDLT de Campiña Sur en la Fundación Red Andalucía Emprende.

SEGUNDO.- Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza, es una fundación pública adscrita a la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo de la Junta de Andalucía, que tiene como objeto el apoyo al emprendimiento y constitución de empresas en la totalidad del territorio de Andalucía.

El Acta de la reunión ordinaria de la Fundación Red Andaluza Emprende, celebrada el 19.12.2008, recoge como punto 8 del Orden del Día: 'Autorización expresa al Sr. Director Gerente para la suscripción de los Acuerdos mediante los cuales el personal perteneciente a la estructura básica de los Consorcios Uniones Territoriales de Desarrollo Local y Tecnológico pasarán a formar parte de la plantilla de la Fundación Red Andalucía Emprende'.

En el desarrollo de dicho punto el acta recoge: '(...) El Sr. Director-Gerente toma la palabra para exponer que en el nuevo marco organizativo de la Red Territorial, distribuido en 37 Zonas, se ha considerado necesario crear la figura del Responsable de Zona, para lo que se ha previsto convocar, mediante procesos de movilidad internos, dichos puestos. (...) Las características de los procesos selectivos, dada la importancia estratégica de esta figura, serán las siguientes: (...) ^Convocatoria de carácter especial y temporal, planteada como una libre designación, precedida de un concurso de méritos. ^Carácter interno para todo el colectivo de trabajadores de la Fundación a fecha 1 de enero de 2009, con titulación universitaria. (...) * Las condiciones económicas del puesto de trabajo serán las que se corresponden, conforme a las previsiones del convenio colectivo de la Fundación Red Andalucía Emprende, al puesto de Responsable de Sede. *En el supuesto de que el trabajador designado fuera posteriormente removido del puesto de trabajo de Responsable de Zona, volvería a su puesto de trabajo anterior con las condiciones contractuales y económicas que correspondieran a éste.(...)'

Desde el 1.01.2009 coexiste una duplicidad de regímenes laborales en los empleados de la demandada, según provinieran o no de la subrogación de los Consorcios UTDLT, por un lado, el Convenio Colectivo del personal laboral de los Consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico de Andalucía, de aplicación al personal de la empleadora procedente de la subrogación del personal de los consorcios, y por otro lado, el Convenio Colectivo de la Fundación Red Andalucía Emprende (BOJA de 24.03.2008).

TERCERO.- Con fecha 3.03.2009 Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza promovió Proceso Especial de Movilidad para la Cobertura Temporal y por Libre Designación de las Funciones de: Responsable de Zona de La Loma y Sierra de Cazorla (Jaén), doc.7 de la demandada, cuyo objeto era '(...) la cobertura interna con carácter temporal de las funciones de Responsable de Zona (RZ) de la Loma y Sierra de Cazorla (Jaén) en dependencia de la Dirección Provincial'.

El citado doc, 7 especifica los requisitos para participar en el proceso de selección, de un lado, básicos: prestar servicios en la Fundación, titulación universitaria (licenciatura/diplomatura/grado) y estar en posesión del carné tipo B, vehículo propio y disponibilidad para desplazamientos; de otro lado, complementarios: formación en áreas relacionadas con la cultura emprendedora, conocimientos informáticos, experiencia en gestión/dirección de equipos y conocimientos avanzados sobre entorno socio-económico.

El citado doc.7 especifica las normas generales del proceso de selección-movilidad, puntuación final y fases del proceso.

La actora participó en el Proceso Especial de Movilidad para la Cobertura Temporal y por Libre Designación de las Funciones de: Responsable de Zona de La Loma y Sierra de Cazorla (Jaén), resultando elegida para dicho puesto.

El día 1.05.2009 la actora y el Director Gerente de Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza suscriben acuerdo mediante el que regulan los términos y el alcance con que se llevará a cabo la cobertura temporal y voluntaria por la actora de las funciones de Responsable de Zona de la Loma y Sierra de Cazorla.

Conforme a la clausula primera: 'La decisión conjunta de atender temporalmente las fundones de Responsable de Zona de LA LOMA Y SIERRA DE CAZORLA se basa en la recíproca confianza de las partes contratantes y en los derechos y obligaciones que del objeto del mismo se derivan, acomodándose, de una manera especial y amplísima, a las exigencias de la buena fe y sin que, en ningún caso, tenga carácter consolidable'

Conforme a la clausula tercera: 'La elección de LA TRABAJADORA para el desempeño de las funciones de Responsable de Zona tiene, a todos los efectos jurídicos y económicos que procedan, carácter de libre designación y, en consecuencia, es de duración temporal. De este modo, la Dirección de la Fundación se reserva, por razones organizativas y en consecuencia con la especificidad y el carácter estratégico que dicha figura representa en el territorio, la facultad de revocar la encomienda en cualquier momento y de forma unilateral, sin que proceda indemnización alguna, ni compensación por los daños y perjuicios que, en opinión de LA TRABAJADORA, dicha remoción pueda ocasionarle'.

Conforme a la clausula séptima: 'LA TRABAJADORA estará adscrita, durante el tiempo que desempeñe funciones de Responsable de Zona, al Grupo Profesional I denominado 'Responsables y Personal de Coordinación', de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del I Convenio Colectivo de la FRAE.'

Conforme a la clausula novena: 'Si LA TRABAJADORA fuera removida de su puesto de trabajo, bien por la designación de otra persgna para ocupar dicho puesto, o bien por decisión unilateral de la FUNDACIÓN y por razones no imputables a su comportamiento disciplinario, éste tendrá derecho a ocupar el puesto de trabajo que venía desempeñando con anterioridad, pasando a percibir, en consecuencia, la retribución que le correspondería de conformidad con las previsiones convencionales que estuvieran vigentes'.

Conforme a la Clausula décima: 'Dado el carácter temporal de la decisión conjunta adoptada por las partes y formalizada en el presente escrito, el cese unilateral o de mutuo acuerdo en el desempeño de las funciones de Responsable de Zona, no generará indemnizaciones, ni compensaciones económicas, para ninguna de las partes, salvo las que pudieran derivarse por el ejercicio de acciones de naturaleza disciplinaria'

Con fecha de 6.05.2009 ambas partes suscriben adenda al anterior acuerdo, folio 319 de las actuaciones, en cuyo acuerdo primero se señala la facultad de la trabajadora de dar por concluida, en cualquier momento y sin necesidad de justificación, la encomienda del desempeño de las funciones de Responsable de Zona, y en el acuerdo segundo se reitera el carácter temporal de la designación.

CUARTO.- Con fecha 7.04.2016 la demandada convoca Proceso Especial de Promoción Interna para la cobertura temporal y por libre designación de las funciones inherentes al puesto de Dirección Provincial de Jaén, siendo (a actora la candidata seleccionada para el desempeño de dichas funciones.

Su objeto era '(...) la cobertura interna con carácter temporal de las funciones de Director/a Provincial de la Red Territorial en dependencia de la Dirección Gerencia y de la Dirección de Área de Red Territorial', doc.ll del ramo de prueba de la demandada.

El citado doc. 11 especifica los requisitos para participar en el proceso de selección: prestar servicios en la Fundación, titulación universitaria (licenciatura/diplomatura/grado), estar en posesión del carné tipo B, vehículo propio y disponibilidad para desplazamientos, experiencia acreditada en el seno de la fundación y dedicación exclusiva.

El citado doc. 11 especifica en el apartado 'Condiciones': 'a.- Carácter de Libre designación:

El desempeño de las funciones de Director/a Provincial tiene, a todos los efectos jurídicos y económicos que procedan, carácter de libre designación, y en consecuencia, es de duración temporal.

(...)

*De este modo, la Dirección de Gerencia de la Fundación se reserva, por razones organizativas y en consonancia con la especificidad y el carácter estratégico que dicha figura representa en el territorio, la facultad de revocar la encomienda en cualquier momento y de forma unilateral, en cuyo caso el trabajador pasará a desempeñar su puesto de origen.'

El citado doc.11 especifica las normas generales del proceso de selección- movilidad, puntuación final y fases del proceso.

El día 1.06.2016 las partes suscriben Acuerdo para la cobertura temporal y por libre designación de las funciones inherentes al puesto de Dirección de Red en la provincia de Jaén, que contiene, entre otras, las siguientes clausulas:

Conforme a la cláusula primera: 'Que la adscripción temporal de LA TRABAJADORA al CADE provincial de Jaén para el desempeño de las funciones de Dirección Provincial tiene, a todos los efectos jurídicos y económicos que procedan, carácter de libre designación, siendo asimismo de carácter voluntario y temporal'

Conforme a la cláusula sexta: 'Que, asimismo, el desempeño temporal de las labores de Dirección Provincial en ningún caso implicarán consolidación de destino y/o derecho preferente en posibles procesos que se pudieran convocar, ya sean de carácter temporal o, en otro caso, con la finalidad de cubrir esas funciones con carácter definitivo y/o permanente.

Conforme a la cláusula séptima: 'Que la Dirección de la Fundación se reserva, por las características, especificidad y carácter estratégico del puesto de trabajo, así como por su carácter temporal y de libre designación, la facultad de revocar la encomienda de forma unilateral en cualquier momento, sin que se generen para LA TRABAJADORA indemnizaciones ni compensaciones económicas de clase alguna, salvo las que pudieran derivarse por el ejercicio de acciones de naturaleza disciplinaria'.

Conforme a la cláusula octava: 'Que LA TRABAJADORA como contraprestación de sus servicios tendrá derecho a percibir desde la fecha de efectos del presente Acuerdo hasta la finalización o, en su caso, revocación de la encomienda, la suma de 48.736, 94€ (CUARENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON NOVENTA Y CU ATOO CENTIMOS) anuales con el desglose mensual siguiente:

^Salario Base: 2.479, 42€

^Complemento: 1.001, 79€

A dichas cantidades le serán de aplicación los incrementos y decrementos que determinen las sucesivas normas presupuestarias.

Conforme a la cláusula novena: 'Que una vez finalice el desempeño de las funciones de Dirección, bien de forma voluntaria o bien revocación unilateral en los términos indicados en la cláusula séptima, LA TRABAJADORA continuará desempeñando, con el mismo carácter temporal y de libre designación, las funciones de Responsable de Zona de LA LOMA y SIERRA DE CAZORLA conadscripción al CADE de Úbeda, de conformidad con los términos y el alcance recogidos en el Acuerdo de 1 de mayo de 2009. En tal caso percibirá, con arreglo a la normativa legal y convencional de aplicación en ese momento, la retribución económica correspondiente a dicho puesto de trabajo, sin perjuicio de los decrementos e incrementos que conforme a la normativa presupuestaria sean de aplicación'

QUINTO.- El día 3.04.2019 la demandada remite comunicación escrita a la actora con el siguiente tenor: 'Por medio del presente le comunico la decisión de proceder a la remoción de las funciones de la Dirección Provincial de Jaén que usted venía desempeñando con carácter temporal y de libre designación, en virtud del Acuerdo de fecha 1 de junio de 2016.

Esta decisión se enmarca, desde un punto de vista organizativo, en un replanteamiento de la estructura funcional y orgánica de la Red Territorial que exige, teniendo en cuenta el nuevo marco competencial que asume la Fundación, la redefinición y simplificación de los procesos y la implementación de mecanismos que doten de una mayor agilidad al funcionamiento interno y externo de la entidaD. La remoción de su encomienda surtirá efectos el día 8 de abril de 2019, fecha en la que usted se reincorporará a su puesto de procedencia, esto es, al de Técnico Medio en el CADE de Villacarrillo. En consecuencia, a partir del día 8 de abril de 2019, usted tendrá derecho a percibir las retribuciones correspondientes a las funciones que pasa a desempeñar. En concreto, las condiciones económicas del puesto de Técnico Medio son actualmente las siguientes:

*Salario Base (12 pagas): 1.7Ü8, 58€

*Complemento de Puesto de Trabajo (12 pagas): 117, 52€

*Paga extraordinaria prorrateada (12 pagas): 284, 76€

Asimismo, percibirá una retribución variable cuya cuantía dependerá del porcentaje de consecución de los objetivos que se fijen.(...)'.

SEXTO.- Al mismo tiempo que la actora han sido removidos todos Responsables de Zona (36) y todos los Directores Provinciales (8) en Andalucía, doc.28 del ramo de prueba de la demandada.

Medida comunicada el día 4.04.19 por la Directora Gerente de Andalucía Emprende a todo el personal, y comités de empresa de todas las provincias andaluzas, en los siguientes términos: 'Os escribo de nuevo para comunicaros que hemos adoptado una primera medida para la eficiencia, calidad y excelencia de la gestión de la Fundación. Concretamente hemos activado la remodelación de la estructura orgánica y funcional de la Red Territorial. Se trata de uno de los resultados del análisis y diagnóstico iniciado en estas últimas semanas, con el objetivo de redefinir y simplificar los procesos de trabajo ya existentes y permitir la implementación de medidas que nos doten de mayor agilidad en el funcionamiento interno y externo.

Se trata de un proceso que conlleva la remoción de las funciones de Director Provincial y de Responsable de Zona que, temporalmente y con carácter de libre designación, se venían desempeñando. La revocación de la encomienda tendrá efectos de 8 de abril de 2019 y, en consecuencia, desde ese día, los trabajadores pasarán a ocupar su puesto de procedencia (...)'.

Los puestos de Responsables de Zona y Directores Provinciales en Andalucía no han sido cubiertos tras las remociones producidas.

SÉPTIMO.- Con carácter previo a la remoción de todos Responsables de Zona y todos los Directores Provinciales producida el 8.04.209, en los folios 470 a 482 se recogen renuncias voluntarias de trabajadores, así como remociones acordadas por la demandada, en 2012, 2013, 2014, 2016, siendo común en todas ellas la vuelta del trabajador afectado al puesto de origen.

OCTAVO.- Hasta las pasadas elecciones autonómicas celebradas en diciembre 2018 el partido político en el Gobierno Andaluz era el PSOE.

La actora milita en el PSOE desde el 8.01.2016, según certifica la Secretaria de Organización de la Agrupación Municipal PSOE Villacarrillo, el 21.05.2019.

No consta que esta afiliación fuera conocida por la actual directora gerente, ni que motivase la designación temporal y de libre designación de la actora como Responsable de Zona, ni como Directora Provincial.

Se desconoce la afiliación política de todos Responsables de Zona y Directores Provinciales en Andalucía de la demandada removidos el pasado 8.04.19.

NOVENO.- La actora no ha sido sancionada durante su prestación de servicios para Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza, ni consta en su expediente amonestación o nota desfavorable por incumplimiento de sus funciones.

DÉCIMO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de Jaén el día 7.05.2019.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Catalina, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por ANDALUCÍA EMPRENDE, FUNCIÓN PÚBLICA ANDALUZA y MINISTERIO FISCAL. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Se formuló demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo con vulneración de derechos fundamentales, la que fue desestimada por sentencia dictada en la instancia, declarando que no concurría dicha modificación en supuestos como en el de actora que ocupaba un puesto de trabajo de libre designación, no existiendo discriminación alguna por no acreditarse que la demandada tuviese conocimiento de la afiliación política de aquella.

2. Contra dicha sentencia se formuló recurso de suplicación por la demandante, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarado probados y a la censura jurídica en base a los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que ' dicte sentencia por la que, estimando el Recurso, revoque la Sentencia del Juzgado dictando otra más ajustada a Derecho por la que se estimen los pedimentos de la demanda.'

3. El indicado recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal y la demandada ANDALUCIA EMPRENDE. FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA, la que invocó la inadmisión a trámite por no ser susceptible de recurso de suplicación la modificación sustancial de condiciones de trabajo, o subsidiariamente, limitar el recurso a la vulneración de los derechos fundamentales esgrimidos. De lo que se dio el oportuno traslado a la demandante para alegaciones, las que fueron emitidas oponiéndose.

SEGUNDO.- 1. Sin perjuicio de la resolución de fondo, se debe partir del carácter colectivo de la medida adoptada por la empresa, ya que como expone la STS del 22-01-2014 (Rec. 690/2013): 'En este punto, la Sala recuerda que la LRJS (LA LEY 19110/2011) ha supuesto una novedad respecto de lo que cabía desprenderse del art. 138 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , pues allí la admisibilidad del recurso quedaba constreñida al planteamiento del conflicto colectivo.Sin embargo, el precepto vigente vincula la recurribilidad, no a la naturaleza colectiva del litigio, sino a la decisión empresarial.Así, siempre que ésta tenga carácter colectivo, cabrá acudir a la suplicación,tanto si la decisión se ataca por los trabajadores individualmente considerados, como si se combate por el cauce del conflicto colectivo por los sujetos legitimados a tal efecto.

En consecuencia, aun tratándose de una demanda individual, como el caso presente, la sentencia que resuelve el litigio en instancia es susceptible de ser combatida vía recurso de suplicación si la modificación sustancial con las que se discrepa tenía carácter colectivo con arreglo a la definición que haga el art. 41 ET (LA LEY 1270/1995)(bien en atención a la fuente de la que surgía la condición, como sucedía en el texto legal vigente en el caso; bien según el número de trabajadores afectados, como resulta ahora tras la reforma de 2012).'. En dicho sentido se pronuncia igualmente la STS 11-11-2016 nº 945/16.

2.- La admisibilidad del recurso, cuando además, se esgrimen vulneración de derechos fundamentales, debe ser aceptada ' en todo caso'(art. 191.3 f) LJS),así y en materia no susceptible de recurso, como eran las vacaciones, ' sí es recurrible cuando a la misma se le acumula una acción de lesión de derechos fundamentales, ya que esta materia siempre es susceptible de recurso independientemente de la modalidad procesal que se haya seguido ( STS 3-11-2015 [RJ 2015, 5779] [R. 2753/2014 ])'.

3.- Y así es procedente admitir el recurso de suplicación cuando a una acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo se le acumula una reclamación de tutela de derechos fundamentales ( SSTS 10 de marzo de 2016 (R. 1887/2014), 22 de junio de 2016 (R. 399/2015), 20-12-2016 [rcud 3194/2014]; 11-01-2017 (R. 1626/2015) y 9-05-2017 [rcud 1666/2015]), expresando esta última, que: '(...) resoluciones todas en las que, como literalmente dijimos en la última de ellas, 'se ha fijado doctrina que debe respetarse en el presente supuesto, al no existir razones que justifiquen un cambio de criterio, sino todo lo contrario, por cuanto el Tribunal Constitucional en su reciente sentencia nº 149/2016, de 19 de septiembre (RTC 2016, 149), ha corroborado esa doctrina y la solución que esta Sala ha dado a la cuestión planteada.// La procedencia del recurso de suplicación en todos los supuestos procesales en los que se alega la violación de un derecho fundamental se funda 'in extenso' en las resoluciones citadas, cuyos argumentos damos aquí por reproducidos en aras a la brevedad, fundamentos que pueden resumirse diciendo que el recurso cuestionado ha sido establecido por el artículo 191-3-f) de la LJS (RCL 2011, 1845), al disponer 'Procederá en todo caso la suplicación: f) Contra las sentencias dictadas en materias de ... tutela de derechos fundamentales y libertades públicas ' (FJ 3º STS 4ª nº 19/2017, de 11 de enero de 2017 (RJ 2017, 232), R. 1626/17).'

Concluyendo dicha STS 9-05-2017, en sus Fundamentos de derecho Tercero y Cuarto, casando y anulando la de procedencia para que se dictase nueva resolución resolviendo todos los extremosdel recurso formulado.

De lo expuesto cabe concluir que, tanto por la decisión empresarial colectiva, sin perjuicio de la resolución de fondo, como por la vulneración de derechos fundamentales, procede admitir el recurso de suplicación formulado con total conocimiento de los motivos esgrimidos.

TERCERO.- 1. Igualmente la recurrente por escrito de fecha 27-09-2019, pretendió incorporar dos documentos nuevos, habiéndose dado traslado a los demandados, oponiéndose, dictándose auto de fecha 16-10-2019 desestimando su incorporación.

CUARTO.- En el primer motivo destinado a la revisión de los hechos declarados probados, se interesan los siguientes:

1.A.- Adición tras el primer párrafo del hecho probado segundo de la frase del siguiente tenor literal:

'El Patronato de la Fundación demandada está compuesto por los siguientes cargos:

Presidencia:

- Titular de la Secretaria General de Empleo y Trabajo Autónomo, de la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo.

Vocalías:

- Titular de la Secretaria General de Universidades, Investigación y Tecnología, de la Consejería de Economía, Conocimiento, Empresas y UniversidaD.

- Titular de la Secretaria General de Educación y Formación Profesional, de la Consejería de Educación y Deporte.

- Titular de la Dirección General de Trabajo Autónomo y Economía Social, de la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo.

- Titular de la Dirección General de Formación Profesional para el Empleo, de la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo.

- Titular de la Dirección General de Economía Digital e Innovación, de la Consejería de Economía, Conocimiento, Empresas y UniversidaD.

- Titular de la Dirección General de Formación del Profesorado e Innovación Educativa, de la Consejería de Educación y Deporte.

- Consejero/a Delegado/a de Extenda (Agencia Andaluza de Promoción Exterior).

- Titular de la Dirección Gerencia de la Agencia Andaluza del Conocimiento, de la Consejería de Economía, Conocimiento, Empresas y UniversidaD.

- Titular de la Dirección del Instituto Andaluz de la Mujer, de la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación.

- Titular de la Dirección General del Instituto Andaluz de la Juventud, de la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación.

- Titulares de las Delegaciones Territoriales de Empleo, Formación, Trabajo Autónomo, Economía, Conocimiento, Empresas y Universidad, en Almería, Cádiz, Córdoba, Granada, Huelva, Jaén, Málaga y Sevilla.'

Basa su pretensión en los estatutos de la Fundación, que obran a los folios 117 y 117 vuelto, compresivos del artículo 11, con la finalidad de acreditar que la composición del órgano del Patronato, está formado por cargos designados por la Junta de Andalucía.

1.B.- Efectivamente no se pone en duda que independientemente del partido político que gobierne esta Comunidad Autónoma, los cargos que conforman dicha Fundación Pública, que se financian entre otros, con la oportuna partida de los presupuestos de la Comunidad Autónoma, son designados por la Junta de Andalucía, por lo que resulta irrelevante para variar el sentido del fallo.

1.C.- En todo caso, se debe aclarar que no son los estatutos lo que establecen la dependencia del Patronato de la Consejería de Empleo, sino el artículo 2.4 del Decreto 100/2019 de 12 de febrero (BOJA nº 31, de 14-02-2019), el que dio lugar a que se modificasen los Estatutos de la Fundación demandada, al tener que adaptarse a las nuevas competencias que se asumían para las políticas activas de empleo, conforme a la Disposición Adicional Primera de aquel Decreto, lo que conecta con el contenido de la comunicación de remoción de la actora de fecha 8-04-2019, como en sede de censura jurídica se razonara.

2.A.- Modificación del hecho probado quinto, a la vista de los folios 17 y 132, para que se subsane el error material, ya que la incorporación era 'al de TÉCNICO SUPERIOR en el CADE de Villacarrillo'. Y no como dice aquel hecho probado de 'TÉCNICO MEDIO en el CADE de Villacarrillo.'

2.B.- Sin perjuicio de que como les consta a los letrados asesores de las partes, los errores materiales de la sentencias tienen su expreso conducto de subsanación ( Art. 267.3 LOPJ), no obstante, estando conforme ambas partes litigantes en dicho extremo y responder a los documentos que se invoca, es procedente su admisión.

3.A.- Adición al final del primer párrafo del hecho probado sexto, de la siguiente frase resaltada en negrita:

'Al mismo tiempo que la actora han sido removidos todos los Responsables de Zona (36) y todos los Directores Provinciales (8) en Andalucía, ...mediante cartas fechadas el día 3-4-19, cuyo párrafo segundo expresa idéntico motivo para todos los trabajadores, ya sean directores provinciales o responsables de zona, removidos de su puesto de trabajo, cuyo texto es el que figura en el párrafo 2º del hecho probado quinto de esta sentencia, el cual se da por reproducido.'

Basa su pretensión en señalar que hay un párrafo en la carta de remoción que es igual para todos los que fueron removidos, invocando para ello los folios 349 a 435 del ramo de prueba de la demandada, que contienen las cartas de fecha 3-04-2019. Acreditando que no existían razones individualizadas desde un punto de vista técnico u organizativo, lo que supone un indicio de que había otra razón.

3.B.- La revisión solicitada no puede ser estimada, por cuanto incluye conceptos valorativos subjetivos e interesados de parte, para cuya admisión conllevaría que la Sala tuviese que practicar prueba, consistente en examinar una por una las comunicaciones habidas en los 86 folios invocados, y al tiempo, ir procediendo a comparar su contenido entre todas ellas, lo que implicaría valorar prueba lo que le está vedado a la Sala por la extraordinaria naturaleza del presente recurso de suplicación.

4.A.- Adición al final del último párrafo del hecho probado sexto, con la siguiente redacción:

'El mismo día de la notificación de remoción de todos los director@s provinciales y responsables de zona, 4 de abril de 2019, La Directora Gerente de la Fundación, Dña. Matilde, dirigió comunicación al comité de empresa de Jaén y de las demás provincia con el fin de notificarles el cese y trasladarles: ' que se ha iniciado un análisis de la estructura orgánica de la Red Territorial con objeto de redefinir y simplificar los procesos de trabajo...En este proceso sería muy interesante contar con la visión y propuestas de mejora de los miembros del comité de empresa de Jaén para lo que les ruego nos remitan, en caso de estar interesados, un informe en el plazo de quince días.'

Basa su pretensión en la comunicación al Comité de Empresa y contestación de Jaén, Almería y Cádiz, que obra a los folios 483; 53 a 63; 486 a 523, con la finalidad de acreditar que a la fecha del cese, no existía un análisis sobre la estructura orgánica de la Fundación, sino que (supuestamente) se había iniciado, y además, que los nuevos dirigentes de la Fundación no contaban con los informes de los Comités de Empresa al tiempo de la remoción, y por lo tanto, las remociones no podían obedecer a un análisis organizativo.

4.B.- La redacción propuesta no puede ser estimada, ya que del contenido del hecho probado sexto resulta innecesaria por resultar irrelevante para variar el sentido del fallo, dado que el 'inicio'del análisis de la estructura orgánica de la Fundación, no implica que fuese posterior a la remoción de los miembros de aquella estructura ('Se trata de uno de los resultados del análisis y diagnóstico iniciado en estas últimas semanas, ...'). Y en todo caso, del contenido literal del hecho probado sexto en relación con el quinto, queda acreditado que la comunicación escrita de remoción de fecha 4- 04-2019, fue comunicada por la Directora Gerente de la Fundación a todo el personal y Comités de Empresa, recibiéndola de forma escrita la demandante, actual recurrente, el día 8-04-2019, la que surtió efectos con igual fecha del día 8-04-2019.

5.A.- Adición de un segundo párrafo al hecho probado octavo, con el siguiente tenor literal:

'Tras las Elecciones Autonómicas de Andalucía del día 2 de diciembre de 2018 se produjo un cambio de Gobierno en la Junta de Andalucía que pasó a estar formado por partidos políticos distintos al anteriormente gobernante, y el día 11-3-19 se notificó al Protectorado y Registro de Fundaciones de Andalucía la nueva composición del Patronato de la Fundación Andalucía Emprende.'

Se basa en los folios 560 a 563 aduciéndose que con ello se acredita la notificación al Protectorado de la modificación, con la finalidad de probar que tras las elecciones en Andalucía, hubo un cambio de gobierno y una nueva composición de la Fundación, siendo además un hecho notorio el resultado de elecciones que queda dispensado de prueba, según el artículo 281.4 LEC, invocando STS 12-06-2007 (civil). Alegándose que es relevante para la vulneración de los derechos fundamentales.

5.B.- Las directrices en las políticas de empleo son diferentes entre las formaciones políticas que conforman el gobierno de cualquier organismo público, lo que no aporta trascendencia alguna para variar el sentido del fallo, por lo que debe ser desestimada la revisión postulada.

QUINTO.- 1. El sexto motivo del recurso se destina a la censura jurídica, invocando la infracción de los artículos 41.1 y 2 del ET; artículos 138 y 181.2 LJS y artículos 10, 14 y 16.1 CE, derecho a la igualdad y libertad ideológica, no discriminación, alegándose en síntesis que existen indicios de vulneración de derechos fundamentales dando lugar a la inversión de la carga de la prueba ( SSTS 24-09-1986; 24-12-1990; TJUE 19-10-2017 asunto C-531/15), y que dichos indicios serían (se observa involuntario error en la numeraciónal pasar del 4º al 6º):

1º. Ausencia de motivo o cuestiones operativas y organizativas para adoptar decisión de degradar a la totalidad de Directores y Responsables de Zona, según el texto de la comunicación recogida en el hecho probado quinto. Comunicación ambigua, sin ningún dato a título individual.

2º. Afectación simultánea, el mismo día, a todos los responsables territoriales de la Entidad, con cartas idénticas, salvo al importe del salario, así se recoge en el hecho probado sexto.

3º. La Directora Gerente de la Fundación se dirigió el mismo día de la remoción a todos los Comités de Empresa de todas las provincias andaluzas, cuando ese mismo día se habían cesado simultáneamente a todos los responsables de la red territorial, por lo que dicha medida nada tenía que ver con cuestiones organizativas.

4º. El corto lapso de tiempo entre la toma de posesión del nuevo gobierno y que dio lugar a la renovación de cargos, en concreto el día 11-03-2019 según composición de cargos del hecho probado segundo, y el 4-04-2019 cuando se produce la remoción, sin tiempo para analizar el puesto de mi mandante.

6º. Ausencia de periodo de consultas previo con los representantes de los trabajadores, y total inobservancia del procedimiento para la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, previsto en el artículo 41.2 ET.

7º. Mi mandante, militante del PSOE (hecho probado octavo), y aun cuando no puede acreditarse que los actuales directivos de la Fundación, tuvieran conocimiento cierto de su afiliación, del conjunto de circunstancias relatadas se permite deducir una intencionalidad política.

8º. Olvido intencionado de que hubo un proceso selectivo no impugnado, relatado en los hechos probados tercero y cuarto, en que fue seleccionada mi mandante.

Los indicados indicios, en aplicación del artículo 181.2 en relación con el artículo 138 LJS, obligan al demandado a acreditar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidaD.

Y se prosigue alegando, que no se trata de un puesto de libre designación, dado que mi mandante, accedió al mismo tras un proceso selectivo, y aún de admitirse dialécticamente dicha libre designación ( STC 38/2006, de 28-02-2005), la decisión del cese obliga a respetar los derechos fundamentales ( SSTC 190/2001 de 10 octubre; 171/2003 de 29 de septiembre; y 79/2004 de 5 de mayo). Y en igual sentido STSJ Baleares 635/2015 de 21-10-2015; Baleares (contencioso administrativo) 30-07-2013; nº 796/2012 de 15 de noviembre (contencioso administrativo), desplazando la carga probatoria al empresario STC 190/2001 de 1 de octubre (RTC 2001, 190) Fundamento Jurídico quinto. Indicios suficientes de que subyace motivación política

2. La respuesta al presente motivo requiere de una previa síntesis de los hechos relevantes, para dar respuesta a la esgrimida vulneración de derechos fundamentales:

* Según se desprende del aceptado por inmodificado hecho probado primero, con el vínculo de personal laboral y con la categoría de Técnico Superior, con fecha 1-10-2002 la actual recurrente inició la prestación de sus servicios en el Consorcio UTEDLT de la ZONA N, sito en Villacarrillo (Jaén). No especificándose como se accedió a dicho puesto de trabajo.

* Tras proceso especial de movilidad para la cobertura temporal y por libre designación, la actora, fue nombrada con fecha 1-05-2009 para desempeñar el cargo de Responsable de Zona de la Loma y Sierra de Cazorla(Jaén).

* Igualmente convocado proceso especial de promoción interna, para la cobertura temporal y por libre designación, fue nombrada con fecha 1-06-2016 para desempeñar el cargo de Directora Provincial de Jaén, con las condiciones económicas que se narra en el hecho probado cuarto.

* En ambos puestos de trabajo, tanto de Responsable de Zona como el de Directora Provincial de Jaén, según las cláusulas que se desarrollan en los hechos probados tercero y cuarto de la sentencia recurrida, relativas a los acuerdos que suscribió la recurrente, se reitera que el cargo es de libre designación, y en consecuencia, es de duración temporal, reservándose la Fundación, por 'las características', 'especificidad' y 'carácter estratégico del puesto',así como por su 'carácter temporal'y de 'libre designación'la facultad de revocar la encomienda de forma unilateralen cualquier momento, sin generar indemnización alguna, en cuyo caso el trabajador pasará a desempeñar su puesto de origen.

* La actora milita en el PSOE, desde el 8-01-2016.

* La nueva Directora Gerente de Andalucía Emprende, por comunicación escrita de fecha 4-04-2019,dirigido a todo el personal y Comités de Empresa de todas las provincias andaluzas, puso en su conocimiento la remoción de las funciones de Director Provincial y de Responsable de Zona de aquella Fundación, lo que tuvo lugar con fecha de efectos del 8-04-2019, como consecuencia de la remodelación de la estructura orgánica y funcional de la Red Territorial, teniendo como objetivo 'redefinir y simplificar los procesos de trabajo ya existentes y permitir la implementación de medidas que nos doten de mayor agilidad en el funcionamiento interno y externo.'

* Por comunicación escrita de fecha 8-04-2019, y con igual fecha de efectos, específicamente a la demandante se le puso en su conocimiento la remoción en sus funciones de Directora Provincial de Jaén, con motivo de un nuevo planteamiento organizativo, teniendo en cuenta ' el nuevo marco competencial que asume la Fundación', 'la redefinición y simplificación de los procesos'y la 'implementación de mecanismos que doten de una mayor agilidad al funcionamiento interno y externo de la entidaD. ' Pasando a desarrollar las funciones de Técnico Superior en el CADE de Villacarrillo, con las condiciones económicas que se narra en el hecho probado quinto.

* No consta que la afiliación política de la demandante, fuese conocida por la actual Directora Gerente, desconociéndose igualmente la afiliación política de todos y cada uno de los Responsables de Zona y Directores Provinciales en Andalucía, que fueron removidos en sus puestos con igual fecha 8-04-2019.

* Los puestos de Responsables de Zona y de Directores Provinciales en Andalucía, no han sido cubiertostras las remociones producidas.

3. Sobre el puesto de libre designación y la remoción del mismo, se niega por la recurrente que el puesto ocupado por la recurrente, tanto como responsable de zona como de Directora Provincial en Jaén de la Fundación, fuesen de libre designación.

3.A.- A fin de evitar repeticiones innecesarias, han sido aceptados por la recurrente, los acuerdos de fecha 1-05-2009 (junto con adenda de fecha 6-05-2009) y el de fecha 1-06-2016, con las cláusulas que vienen especificadas en los hechos probados cuarto y quinto, cuya lectura no dejan lugar a dudas de que tanto el puesto de Responsable de Zona, como el de Directora Provincial en Jaén, eran de libre designación, hasta el punto de que se llega a admitir en la referida adenda, que la trabajadora unilateralmente podía dar por concluida sus funciones ' sin necesidad de justificación'.

En ambos cargos, se reitera que tienen el carácter de libre designación, de duración temporal, reservándose la Dirección Gerencia de la Fundación, para el puesto de 'Dirección Provincial' la facultad de revocar la encomienda ' en cualquier momento'y ' de forma unilateral'por ' razones organizativas y en consonancia con la especificidad y el carácter estratégica que dicha figura representa en el territorio.'(hechos probados tercero y cuarto).

De lo que se deriva que la propia Fundación, desde aquellas fechascon un gobierno autonómico de signo político distinto al actual, ya se reconocía que el cargo de Director Provincial por su ' especificidad',tenía un carácter ' estratégico'en el territorio, y por ello, ya exponía la posibilidad de ser removido en el cargo ' en cualquier momento'y de ' forma unilateral'y ' por razones organizativas'.

Aquellos acuerdos responden a la voluntad de las partes, fuente generadora de derechos y obligaciones para quienes los suscribieron, sin que se haya opuesto vicio alguno, por lo que despliegan toda su eficacia jurídica.

3.B.- La actora, actual recurrente, cuando accedió a dichos cargos, sin olvidar que tuvo que ser previamente seleccionada por la vía de promoción interna, es decir, pero sólo entre los trabajadores provenientes de la Fundación, fue nombrada en virtud de la libertad empresarial de la Fundación, en el ejercicio regular del ius variandi que le es conferido, por los artículos 5.c) y 20 ET.

Puestos de libre designación, cuya naturaleza jurídica no se ve alterada, por el hecho de que para poder acceder a uno de ellos, además de la confianza en la nombrada, se deba de cumplir otro requisito más, como es la selección mediante la promoción interna.

3.C.- Los indicados puestos de libre designación, entre otras notas características, responden a criterios de oportunidad y confianza empresarial, cuya remoción es una facultad que pertenece al ámbito de organización y dirección empresarial, en el ejercicio regular de sus facultades.

Cese en el puesto de libre designación, que por ello, no implica modificación de las condiciones sustanciales de trabajo, habiéndose respetado la vuelta a su puesto de trabajo de origen y las remuneraciones pactadas, excluyendo los complementos ligados al puesto de trabajo ( SSTS 3-05-1990; 9-04-1990; 30-09-1987; 23-06-1987; 15-03-1984: 27-03-1991).

3.D. - Cierto es que la decisión empresarial de la remoción del puesto de libre designación está sujeta a unos límites, como expone la referida STS de 30-09-1987 (RJ 1987, 6438): ' A) por un lado, por un elemento de carácter objetivo, cual es que se produzca una circunstancia - objetiva - que mueva la decisión de la empleadora a remover al trabajador del puesto; y B) un elemento subjetivo que constituye o puede constituir, como se indica en la referida sentencia, una concreción del principio general de la buena fe. De modo que, si en el actuar de la empresa falta este último requisito, la decisión adoptada por aquélla, viene viciada, no derivándose los efectos pretendidos'.

3.E.- La objetividad de las causas por la que fue removida la actora, quedan perfectamente exteriorizada en cuatro hechos probados:

A) La demandada ignoraba la afiliación política de la actora.

B) Todos los Directores Provinciales de esta Comunidad Autónoma fueron removidos de sus puestos, ignorándose igualmente su afiliación política.

C) Los indicados puestos de las Direcciones Provinciales, no han sido ocupados por ninguna persona.

D) Se acredita con ello que la nueva remodelación de la estructura orgánica y funcional de la Fundación, se basaba en una simplificación en el funcionamiento interno y externo, suprimiendo cargos, teniendo como finalidad conseguir una agilidad en la adopción de decisiones al suprimir barreras burocráticas, y al tiempo se producía una consecuencia notoria, como era el ahorro de costes salariales (comunicación cese de fecha 8-04-2019, hechos probados quinto y sexto).

4. En el presente motivo del recurso, se indica que la auténtica causa de la remoción de la recurrente, es por su afiliación política, y por lo tanto, con vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, libertad ideológica, y no discriminación, para lo que se alega una serie de circunstancias que se califican como indicios.

4.A.- La vulneración del derecho a la igualdad, requiere partir de la existencia de dos situaciones comparables, las que sustentadas sobre unos mismos parámetros se resuelven arbitrariamente de forma distinta y sin causa razonable.

Dicha vulneración no existe, desde el momento que no hay el postulado esencial de la situación que sea comparablepara poder afirmar que la actora, fue tratada de forma desigual que el resto de los Directores Provinciales de Andalucía, sino que por el contrario todos ellos fueron removidos de sus cargos al igual que aquella, por lo que no existe tratamiento desigual.

4.B.- Igualmente se aduce que se ha vulnerado el derecho a la libertad ideológica ( Art. 16 CE y Art. 9 CEDH), es decir, que la causa de su remoción fue por su afiliación a un determinado partido político. Lo que tampoco puede ser estimado, dado que es piedra angular para poder aceptar dicha causa, el conocimiento por el demandado de aquella afiliación política de la actora, lo que no se acredita, como así se desprende del hecho probado octavo. Lo que se reafirma con el desconocimiento de la afiliación política del resto de Directores Provinciales que igualmente fueron cesados.

4.C.-Los denominados por la recurrente indicios, quedan difuminados desde el momento en que la demandada con aquellas remociones desarrolla las legales competencias que ostenta para la gestión de la Fundación. Y para ello, conforme a un criterio de oportunidady confianzaprocedió a remodelar la estructura orgánica y funcionalde la Red Territorial de la Fundación, lo que en buena lógica al existir unas personas distintas, con criterios funcionales diferentes a los pautados por los anteriores gestores de la Fundación, se procedió a adoptar aquellas medidas, basándose para ello, en tres directrices:

1.- El nuevo marco de competencias que asumía la Fundación (acuerdo de 26-02-2019 consecuencia del Decreto 100/2019 de 12 de febrero).

2.- Simplificar y redefinir los procesos.

3.- Implantar mecanismos que diesen lugar a una mayor agilidad al funcionamiento interior y exterior de la Fundación.

Desde dicho planteamiento, se llevó a cabo el cese de la demandante de forma discrecional pero no arbitraria, como queda expuesto, la que volvió a su puesto de trabajo originario, aminorando con ello, entre otras consecuencias, el importe de los salarios que se venían abonando, hasta el punto de que no volvieron a ser cubiertos los puestos de Responsables de Zona y de Directores Provinciales (hecho probado sexto), por lo que: ' No es posible, por tanto, que estas decisiones se hubiesen tomado en consideración directa y exclusiva de la ideología política del actor, sino que obedecen a razones objetivas, a criterios sobre la organización de la nueva entidad política, sin que el derecho a la igualdad del artículo 14 (ni aún siquiera el derecho al art. 23.2 CE ) pueda ser invocado respecto a estas decisiones de ejercicio de la autonomía política y de la potestad organizativa derivada de ella.'( Auto TC 24/92 de 27 Enero).

Lo expuesto, es sin perjuicio de que la 'confianza'es la piedra angular esencial para designar, o contratar, la persona que ejercía el cargo de Director Provincial en Jaén, tanto actualmente, como con anterioridaD.

5. A mayor abundamiento, cuando el anterior Director Gerente de la Fundación, procedió al nombramiento de la demandante, ahora recurrente, aquel, ya puso de manifiesto las especiales características de dicho nombramiento, a fin de razonar la posibilidad de su cese como Directora Provincial, con elocuentes términos referidos a las características del cargo, empleando términos tan significativos como la ' especificidad'y el 'carácter estratégico'representativa de su cargo en el territorio de Jaén, lo que sin especial esfuerzo interpretativo trasluce, que dicho cargo, esencialmente se asentaba en la confianza.

Por los razonamientos expuestos se desestima el presente motivo.

SEXTO.- 1. En el séptimo motivo destinado a la censura jurídica se invoca la infracción del artículo 41 ET en relación con el artículo 9.3 CE, alegándose en síntesis que el cese de los puestos de trabajo de libre designación deben estar exentos de arbitrariedad ( STSJ Castilla La Mancha 17-12-2010 La Ley 259839/2010), y en el presente caso ha sido cesada por razones políticas vulnerando derechos fundamentales arts. 10, 14 y 16 CE.

Invocándose sobre la motivación en el nombramiento la STS 11-11-2014 e igualmente el fundamento cuarto de la STS (Contencioso Administrativo) de 30-09-2009 (recurso 28/2006).

El concepto de confianza unido a puestos de libre designación es de carácter técnico, y nunca de empatía personal o ideológica, así STC 235/2000, de 5 octubre. Y por ello para su cese, se rigen por las mismas normas que para sus nombramientos (STSJ Casilla La Mancha ya mencionada). La demandada tiene que acreditar que se ha perdido la confianza técnica en el trabajador libremente designado.

Lo no motivado es ya, por este sólo hecho arbitrario ( SSTS 29-05-2006; 30-09-2009 sec. 7ª sala 3ª; 15-10-1985 y 29-11-1985). El texto del acuerdo de cese es ambiguo e inconcreto, no justifica razones de remoción, dando lugar a la arbitrariedaD.

La recurrente, fue por libre designación como Directora, excluida del ámbito del artículo 2 del Convenio Colectivo de la Fundación (folio 154), remitiéndose al acuerdo contractual, y tácitamente al artículo 80 EBEP en la interpretación que hace la jurisprudencia de dicha norma.

2. Como bien dice la recurrente los puestos de libre designación es de carácter técnico, y nunca de empatía personal o ideológica, así STC 235/2000, de 5 octubre. Y por ello para su cese, ' se rigen por las mismas normas que para sus nombramiento', y como más arriba quedó expuesto, ya se fijaban las características de su puesto, y por ende, las causas que daban lugar a su remoción en cualquier momento de forma unilateral por el anterior Director Gerente de la Fundación, lo que en aras a la brevedad es innecesario repetir.

3. La reiterada comunicación de remoción de fecha 8-04-2019, como más arriba quedó expuesta responde a una potestad discrecional pero razonada de la Fundación y cuya objetividad, es manifiesta, cuando el puesto del que fue removida la actora no ha sido ocupado por nadie.

4. Como más arriba quedaron expuestas las causas y finalidades que se invocaron tanto en la comunicación del 4-04-2019 como en la del 8-04-2019, la actuación de la Fundación demandada obedeció a causas reales y objetivas, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de los invocados derechos fundamentales ( Sentencia del Tribunal Constitucional 30/2002 de 11 de Febrero (RTC 2002, 30); por todas, STS 4 de abril de 2017 (RJ 2017, 1981)).

Por lo que procede desestimar el presente motivo.

SÉPTIMO.- En el octavo motivo, se alega la infracción de los artículos 41.1.d); 41.2.c) y 41.4 ET, y subsidiariamente (se vuelven a repetir) los incumplimientos denunciados en la demanda de legalidad ordinaria.

En síntesis se expone que se ha producido una modificación de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, incumpliendo los trámites para ello. Comparando el salario del párrafo once del hecho probado cuarto, con el salario de la carta de remoción del hecho probado quinto, por lo que se infringe el artículo 41.1.d) ET, prosigue la recurrente reproduciendo el contenido de aquellas normas. Y a continuación se aduce que la decisión empresarial afecta a 44 empleados públicos; 8 Directores y 36 Responsables de Zona, según el hecho probado sexto, siendo más de 30 los afectados procede la aplicación del artículo 41.2.c) y 41.4 ET, al no haberse efectuado, hay nulidad de la modificación producida.

OCTAVO.- En el motivo noveno se invoca la infracción del artículo 39 en relación con el artículo 41.3 ET, y subsidiariamente de entenderse que la modificación fue de carácter individual, se prescindió del procedimiento previsto en el artículo 39 conforme a la STSJ Extremadura de 10-12-2004.

No fueron notificados los afectados, ni los representantes de los trabajadores con quince días de antelación a la modificación (hecho probado quinto y sexto), por lo que es nula dicha decisión.

NOVENO.- 1. Los motivos del recurso con el ordinal octavo y noveno que preceden, deben ser objeto de una respuesta conjunta ya que tienen como pilar fundamental que se está en presencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, bien colectiva o individual, y por ende, se han incumplido todos los requisitos y procedimiento exigidos en la normativa que se invoca.

2. La respuesta a los dos motivos precedentes deben de partir de las siguientes consideraciones:

* Ya han quedado expuestos en los hechos probados tercero y cuarto, donde obran los acuerdos de fechas 1-05-2009 suscrito libre y voluntariamente entre la actora y el Director Gerente de Andalucía Emprende, para ejercer el cargo de Responsable de Zona. Y con fecha 1-06-2016, para ejercer el cargo de Dirección Provincial de Red en la provincia de Jaén.

* En ambos acuerdos conformes a sus diferentes clausulas, queda explícitamente admitido que son cargos de libre designación, de naturaleza temporal, que no consolida destino y que se pueden revocar unilateralmente por la Fundación, o desistir por la actora (para el supuesto de Responsable de Zona, según la adenda de fecha 6-05-2009), reservándose la Fundación la facultad de revocar la encomienda de la Dirección Provincial debido a las ' características', 'especificidad'y 'carácter estratégico del puesto de trabajo'.

3. La actora y el anterior Director Gerente de la Fundación, fijaron de común acuerdo las cláusulas que regían su nombramiento y nivel salarial, dejando expresa constancia de que era provisional como consecuencia de la libre designación a la que estaba sujeto, y por ende, también acordaron el cese.

No se está en presencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo ni de carácter individual, ni colectivo (sin perjuicio de que pudiese tener dicha proyección a efectos de la admisibilidad del recurso), sino ante el ejercicio regular del ius variandi empresarial, pues la Fundación demandada se ha limitado a revocar un cargo de libre designación, cuya naturaleza esencial reside en la confianza.

4. De conformidad con los artículos 1.1; 5.c) y 20.2 del ET, como ya ha quedado expuesto, dentro de las facultades de dirección y organización que ostenta el empresario, en el presente caso la Administración Pública, y que forma parte del 'ius variandi', excluyen la aplicabilidad del artículo 39 ET.

DÉCIMO.- 1. En el décimo motivo se alega la infracción de los artículos 39 y 3.3 ET en relación con el Convenio Colectivo de la Fundación Red de Andalucía Emprende (BOJA 24-03-2008 folios 152 a 204), alegándose en síntesis con carácter subsidiario, la impugnación de la modificación del Convenio Colectivo aplicable tras la remoción, que la sentencia de instancia consideró que excedía del ámbito del procedimiento, pero que al afectar al salario que se percibe encaja en el artículo 41.1 ET como una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

La demandada, en la comunicación de remoción aplica el Convenio Colectivo del Personal Laboral de los Consorcios UTEDS, pero la actora como consecuencia de la promoción interna, pactó como aplicable el I Convenio Colectivo de la Fundación Pública Empresarial.

La sentencia recurrida reconoce la duplicidad de Convenios, así apreciado por STJ Andalucía -Málaga- de 3-04-2014 confirmanda por STS de 6-10-2014, pero en el inmodificado hecho probado séptimo de aquella sentencia, se mantenía la ultractividad hasta el 11-07-2013 del Convenio de los Consorcios, y después hasta el 15-09-2013, sin nueva prórroga, luego desde ese momento y hasta su remoción el Convenio Colectivo aplicable, es el vigente del I Convenio Colectivo Fundación Andalucía Emprende, como así se pactó cuando fue nombrada responsable de zona. E igualmente se pactó con su nombramiento de Directora (cláusula novena), último párrafo de la página quinta de la sentencia.

La categoría de Técnico de CADE, sí está recogida en el Convenio de la Fundación, pero no en el Convenio de los Consorcios. En todo caso, debe aplicarse la interpretación más favorable al trabajador, conforme al artículo 3.3 ET.

2. La primera cuestión controvertida es determinar sí se excede del ámbito sustantivo material y formal de la acción ejercitada, el examinar el convenio colectivo de aplicación al socaire de que se ve afectado el salario pactado.

Siendo cierto que la autonomía de la voluntad de las partes pueden fijar el contenido contractual de sus derechos y obligaciones, pero con el límite fijado por la legalidad aplicable, de forma que no son las partes las que fijan que normas les resulta de aplicación, sino la regulación y contenido de las mismas.

3. La pretensión que se postula en el presente motivo como queda dicho excede del ámbito de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, ya que sobre la doble regulación convencional existente en la Fundación demandada, con las diferentes condiciones retributivas ante el mismo puesto de trabajo y ejercicio de funciones, dando lugar a diferente retribución en función del origen del personal (AEFPA o Consorcios), se han producidos múltiples litigios a fin de poder llegar a una convergencia retributiva, dando lugar al Laudo arbitral de 3-01-2017 procedimiento 41-2016-2014, aclarado el 6-02-2017 (arbitro D. Jesús Cruz Villalón), lo que motivó que ante esta Sala de Granada se demandase la ejecución de aquel Laudo, al interesar que se incorporarse dicho Laudo al Convenio, dictándose STS de fecha 23-04-2019 (rcuD. 162/2018), rechazando dicha pretensión, casado y anulando el Auto de esta Sala de Granada de fecha 6 de febrero de 2018, y estimando el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de 2 de noviembre de 2017 dictado por el Letrado de la Administración de Justicia de la referida Sala de lo Social.

4. La pretensión del recurrente excede del ámbito previsto en el artículo 41 ET en relación con el artículo 138 LJS, dado que se solicita la aplicación de un determinado Convenio Colectivo a efectos salariales ( I Convenio Colectivo de la Fundación), en base a lo pactado en la cláusula novena (página 5 de la sentencia), lo que obviamente de aceptar dicha pretensión, las consecuencias irían más allá de la mera aplicación del régimen retributivo, dado que frente al Convenio Colectivo del origen de procedencia de la trabajadora (Convenio Colectivos de los Consorcios), lo que se postula ahora es que se le aplique el Convenio de la Fundación, lo que es sustancialmente conflictivo al existir dentro de dicha empresa pública dos tipos de empleados sometidos a dos convenios colectivos, con divergencia retributiva pese a desarrollar el mismo puesto de trabajo y en las mismas condiciones laborales.

A mayor abundamiento, la cláusula novena lo que establece es la reubicación de la recurrente, una vez removida en su puesto de Directora, a las funciones de Responsable de Zona de la Loma y Sierra de Cazorla con adscripción al CADE de Úbeda (Jaén), y es en dicho supuesto cuando ' percibirá, con arreglo a la normativa legal y convencional de aplicación en ese momento, la retribución económica correspondiente a dicho puesto de trabajo, sin perjuicio de los decrementos e incrementos que conforme a la normativa presupuestaria sean de aplicación.' Sin embargo, como ha quedado dicho, el puesto de Responsable de Zona tampoco ha sido asignado a nadie (Hecho Probado Sexto último párrafo), por lo que no resulta de aplicación la cláusula novena. De lo que se desprende que la controversia sobre el convenio aplicable y la retribución que le corresponde excede del ámbito del presente conflicto, máximo al no haberse estimado la existencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo individual, por lo que no resulta de aplicación el artículo 138. 8 LJS.

Por los razonamientos anteriormente expuestos procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Catalina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de Jaén, en fecha 30/05/2019, en Autos núm. 360/2019, seguidos a instancia de Catalina, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra ANDALUCÍA EMPRENDE, FUNCIÓN PÚBLICA ANDALUZA y MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1820.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1820.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.