Sentencia SOCIAL Nº 1007/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1923/2015 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

1 RECURSO SUPLICACION - 001923/2015
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a cinco de mayo de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1007 DE 2016
En el RECURSO SUPLICACION - 001923/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de abril
de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 9 DE VALENCIA , en los autos 000830/2013,
seguidos sobre JUBILACIÓN-REINTEGRO PRESTACIONES, a instancia de TERREAL ESPAÑA DE
CERAMICAS SA, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente
TERREAL ESPAÑA DE CERAMICAS SA, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada
Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por TERREAL ESPAÑA DE CERÁMICAS S.A,contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la Entidad demandada de la pretensión en su contra deducida'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Que D. Jose Manuel ,nacido el día NUM000 -1950, se jubiló en la empresa actora TERREAL ESPAÑA DE CERÁMICAS S.A,., dedicada a la actividad de fabricación de productos cerámicos, en la que prestaba servicios como Oficial , con efectos económicos de 22-3-12 , en la modalidad de jubilación parcial, con una base reguladora de 1.568#23 euros, y una pensión inicial de 1.333 euros que, con las revalorizaciones correspondientes, en el año 2013 ascendía a 1.346#33 euros.

SEGUNDO.-Que la empresa TERREAL ESPAÑA DE CERÁMICAS S.A para cubrir su puesto de trabajo, contrató como trabajador relevista a Dña. Zaida , con efectos de la misma fecha de la jubilación del Sr. Jose Manuel , esto es el 22-3-12, a la que se le efectuó un contrato temporal.

TERCERO.-Que la empresa TERREAL ESPAÑA DE CERÁMICAS S.A. en fecha 25-10-12 formuló ante la Consellería de Economía, Hacienda y Ocupación, expediente de Regulación de Empleo para la extinción de la Totalidad de la plantilla; que concluyó con Acuerdo con los representantes de los trabajadores, pactándose que ' dado que no va a ser factible que la totalidad del personal vaya a causar baja al mismo tiempo, ( se prevé que la mayoría se efectúe el día treinta y uno de octubre) en ningún caso se superará el día veintiocho de diciembre del dos mis doc e'

CUARTO.-En cumplimiento de dicho ERE la empresa el día 25-11-12 causó la baja laboral en la empresa por despido procedente del Sr. Jose Manuel y de la Sra. Zaida , que pasaron a percibir la prestación por desempleo desde el día 26-11-12.

QUINTO.-La empresa causó baja en la TGSS por carecer de trabajadores ( Cod 79) el día 31-8-13 y en el cccc por 'cese de actividad' el día 31-12-13; habiendo tramitado también con efectos de la misma fecha 31-12-12 su baja el Censo de Empresarios, Profesionales y Retenedores( Modelo 036) y en el IAE ( Modelo 840). Hasta el 31-8-13 consta acreditado que la empresa mantuvo 10 trabajadores en enero y febrero de 2013 , 9 e marzo y abril, 5 en mayo, y junio, 3 en julio y 1 en agosto.

SEXTO.- El INSS mediante resolución de fecha de 16-4-13 habiendo dado previo traslado a la parte actora para alegaciones, acordó reclamar a TERREAL ESPAÑA DE CERÁMICAS S.A la cantidad de 5.443#15euros en concepto de pago de la pensión de jubilación parcial del trabajador Sr .

Jose Manuel por el periodo comprendido entre el 15-12-12 y el 31-3-13, porque durante dicho periodo no permaneció en la empresa un trabajador relevista idóneo en sustitución del citado pensionista , infringiendo con ello lo establecido en la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1131/02, de 31 de octubre ( BOE 27-11-2002).La empresa había alegado, en síntesis, que había procedido a la extinción de la totalidad de los contratos de trabajo y a finalizar su actividad , mediante el correspondiente ERE, del que acompañó copia. El INSS entendió que , 'al tratarse de un despido procedente del jubilado parcial, no hay obligación por parte del empresario de ampliar la dedicación del relevista o de contratar a otro trabajador para cubrir la vacante; pero sí hay de mantener el relevo por la jornada que el pensionista no trabajaba cuando cesó en la empresa, y ello porque el despido procedente por motivos de un expediente de regulación de empleo parcial del que aquí se hace méritos no se ha producido en el marco de un cierre empresarial que hubiera supuesto la consiguiente extinción de todos los contratos de la plantilla, sino que la empresa ha mantenido su actividad. En definitiva el incumplimiento de dicha obligación se traduce en la exigencia d e responsabilidad prevista en la disposición adicional segunda, punto 4, del Real Decreto 1131/2002 .........desde el momento en que finaliza el percibo de la prestación por desempleo de Dña. Zaida hasta aquel en que se extinga la irregularidad antes descrita, por la concurrencia de alguno de los motivos recogidos en el art. 16 del Real Decreto 1131/2002 , puesto en relación con su art. 10.b) y con los arts.166.2.f) de la vigente Ley General de la Seguridad Social , y 12.6 y 7 del Estatuto de los Trabajadores ( Fallecimiento del pensionista, acceso a la jubilación ordinaria-responsabilidad limitada en este supuesto a la fecha de cumplimiento de los 65 años- o anticipiada , reconocimiento de una incapacidad permanente -declarada incompatible, conforme a lo establecido en el apartado 2 del art.14, y extinción del contrato de trabajo a tiempo parcial en las condiciones allí establecidas); o, en su caso, hasta que, fuera del plazo reglamentario de quince días naturales, se contrate a un nuevo relevista'. SÉPTIMO.-Contra dicha resolución en fecha 17-5-13 formuló reclamación previa la demandante, alegando , en síntesis, que no existía obligación de contratar a nuevos trabajadores para sustituir, ni al jubilado parcial ni al relevista de éste, habida cuenta de la extinción de los contratos de trabajo de la totalidad de la plantilla del centro de trabajo, en virtud de Expediente de Regulación de Empleo tramitado al efecto. Dicha reclamación previa fue desestimada por resolución de la Entidad Gestora de fecha de salida de 27-5-13. OCTAVO.-Que posteriormente y en el mismo expediente administrativo en INSS, en virtud de resolución de fecha 18-12-13, giró de nuevo liquidación a la empresa demandante por importe de 7.853#59 euros correspondiente al periodo comprendido entre el 1-4-13 y el 31-8-13, que se encuentra impugnada en otro procedimiento judicial.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte TERREAL ESPAÑA DE CERAMICAS SA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la empresa actora TERREAL ESPAÑA DE CERÁMICAS SA, frente a la sentencia de instancia que desestimó su demanda instada contra la Resolución del INSS declarando la existencia de responsabilidad empresarial en la pensión de jubilación parcial.

1. Los tres primeros motivos se redactan al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En el primero se solicita que se adicione al hecho probado primero, el siguiente texto, 'Para que la entidad TERREAL ESPAÑA DE CERÁMICAS SAU pueda efectuar el cierre definitivo de sus instalaciones debe cumplir de forma especial, lo establecido en la ley 16/2002 de 1 de julio, de Prevención y Control integrado de la Contaminación, modificado por la Ley 5/2013, de 11 de junio', en base a los documentos 9 a 11 de la recurrente.

La documental citada consiste en Resolución de 16-6-2014 de la Dirección General de Calidad Ambiental de la Conselleria de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente, en la que se resuelve extinguir la autorización ambiental integrada otorgada a la empresa actora y dar de baja la instalación de fabricación de productos cerámicos mediante horneado ubicada en la carretera Valencia-Ademuz Km 21 de la Pobla de Vallbona (Valencia), por lo que únicamente cabe acceder a tener por reproducida dicha Resolución.

2. En el segundo motivo solicita que se adicione al hecho probado tercero, el siguiente texto, 'Que a esta fecha (25-10-2012) la empresa contaba con un total de 35 trabajadores, de los que inicialmente 33 estaban afectados por el ERE y solo 2 no lo estaban', en base a los folios 42 a 54, Expediente de Regulación de Empleo.

La documental citada consiste en la solicitud de ERE presentada el 25-10-12, en la que se indica como afectados 33 trabajadores y no afectados 2, por lo que únicamente en estos términos se admite la adición.

3. En el tercer motivo, interesa que se adicione al hecho probado noveno, el siguiente texto, 'De los 35 trabajadores de la empresa, en enero de 2013 solo permanecían de alta 10, de los cuales 8 habían aceptado la oferta de traslado a Francia. Además, de estos 10 trabajadores, 2 pertenecían al grupo de mantenimiento y 3 al de administrativos', en base a los folios 57 a 59 y documento 15 de la recurrente.

La documental citada consiste en 'Acta de reunión-Fin periodo de consultas con Acuerdo' de 16-10-2012, y TC-2 de la empresa, sin que de dicha documentación se desprenda directamente el texto postulado, ya que, en el presente recurso de naturaleza extraordinaria, y conforme a reiterada doctrina, para que la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia pueda prosperar es preciso que la modificación pretendida resulte directamente de los documentos propuestos sin necesidad de realizar conjeturas, formular hipótesis o acudir a razonamientos suplementarios, lo que no ocurre en el presente caso.



SEGUNDO .- 1. En el cuarto motivo, al amparo del art. 193-c) de la LRJS , se denuncia la infracción de la Disposición Adicional 2º.4 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial. Sostiene la empresa recurrente que no existe responsabilidad empresarial sobre la prestación de jubilación parcial reconocida al Sr. Jose Manuel , desde el momento en que se produjo la extinción del contrato de relevo de la trabajadora que le sustituía, Sra. Zaida , pues la extinción de ambos contratos se produjo por el ERE, más próximo a un despido procedente que improcedente, que si no existe relación laboral del trabajador jubilado parcialmente tampoco existe obligación de contratar a un relevista, ya que solo existe obligación de contratar cuando el jubilado parcialmente fuese despedido de forma improcedente antes de cumplir la edad ordinaria de jubilación y no fuese readmitido, con cita de STS de 29-5-08 (rec. 1900/07 ), de 16-9-08 (rec. 3719/07 ), de 19-3-08 (rec.

3804/07 ), y de 14-1-15 (rec. 463/14 ).

2. Tal como señala el Tribunal Supremo, en Sentencia de 22-9-2010, rec. 4166/09 , '... la Disposición Adicional 2ª del RD 1131/2002 , cuya redacción es, en lo que interesa a la solución del caso, la siguiente: '1. Si durante la vigencia del contrato de relevo antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada.

2. Si el trabajador jubilado parcialmente fuera despedido improcedentemente antes de cumplir la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada y no se procediera a su readmisión, la empresa deberá ofrecer al trabajador relevista la ampliación de su jornada de trabajo y, de no ser aceptada por éste dicha ampliación, deberá contratar a otro trabajador en quien concurran las circunstancias a que se refiere el apartado anterior...

... 3. Las nuevas contrataciones deberán hacerse en la modalidad de contrato de relevo, tanto si se trata de sustituir al relevista como si se trata de sustituir al trabajador que había reducido parcialmente su jornada de trabajo. En ambos casos, los nuevos contratos deberán concertarse en el plazo de los quince días naturales siguientes a aquel en que se haya producido el cese...

... 4. En el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deberá abonar a la entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada'.

2.- Tal y como se afirma en la sentencia recurrida, el propio recurrente, la empresa recurrida y el Ministerio Fiscal en su informe, esta Sala ha tenido ocasión de interpretar la citada Disposición en las tres sentencias que antes hemos citado --29 de mayo de 2.008 (rec. 1900/2007 ), 23 de junio de 2.008 (rec.

2930/2007 ) y 16 de septiembre de 2.008 (rec. 3719/2007 )-- referidas todas a la misma empresa, en las que, efectivamente, se exonera a la empleadora de las responsabilidades derivadas del incumplimiento de la obligación de contratar nuevos relevistas que se desprende de la redacción de la Adicional transcrita, que se califica en ellas 'de evidente contenido sancionador y antifraude' , y que se materializa en el pago de lo abonado por la Entidad Gestora como pensión o pensiones de jubilación anticipada. Pero en todos esos casos se trataba de un supuesto especial, en el que la extinción de los contratos de trabajo no se produjo solo en el caso del relevista y el relevado, sino que afectó a la totalidad de la plantilla de la empresa, que cerró al amparo de la correspondiente autorización administrativa dictada en el curso de un expediente de regulación de empleo y por las causas previstas en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , con lo que la exigencia de la obligación de contratar carecía en aquellos supuestos de virtualidad y se hacía inviable, así como la responsabilidad empresarial derivada de esa ausencia de contratación.

3.- En contra de lo que se afirma en la sentencia recurrida, no se trata entonces de una interpretación jurisprudencial del precepto que alcance a todos los casos de extinción del contrato de trabajo del relevista y relevado, sino que las distintas situaciones han de analizarse de manera individualizada.' 3. En el presente supuesto, del relato fáctico con la revisión admitida, se constata que la empresa actora el 25-11-2012 dio de baja en la empresa tanto al trabajador relevado como la relevista, por despido al haberse aprobado ERE con acuerdo para la extinción de la totalidad de la plantilla, en el cual ya se indicó que no era factible el cese simultaneo de todo el personal, y que no se superaría el 28-12-2012 como fecha de cese, si bien de los 33 trabajadores a los que inicialmente afectó el ERE, la empresa hasta el 31-8-13 mantuvo 10 trabajadores en enero y febrero-2013, 9 de marzo y abril, 5 en mayo, y junio, 3 en julio y 1 en agosto, causando baja en la TGSS por carecer de trabajadores el 31-8-13 y en el cccc por 'cese de actividad' el 31-12-13, habiendo tramitado con efectos de 31- 12-12 su baja el Censo de Empresarios, Profesionales y Retenedores y en el IAE. De lo que debe concluirse que la empresa cerró al amparo de expediente de regulación de empleo que afectó a la totalidad de la plantilla, y la sola circunstancia de haber mantenido de alta hasta el 1-8-13 a algún trabajador, no implica que la empresa continuase con su actividad de fabricación de productos cerámicos mediante horneado, dada la naturaleza de dicha actividad que precisa del mantenimiento de las instalaciones hasta que se autorice la baja de la instalación, y que se autorizó por Resolución de 16-6-2014, por lo que en el presente caso, la exigencia de la obligación de contratar carece de virtualidad y es inviable, así como la responsabilidad empresarial derivada de tal ausencia de contratación, lo que lleva a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 LRJS , se acuerda que una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución del depósito.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de TERREAL ESPAÑA DE CERÁMICAS SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 9 de los de Valencia, de fecha 24-abril-2015 , en virtud de demanda presentada a su instancia; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y estimando la demanda dejamos sin efecto la Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 16-4-2013, y posterior de 27-5-3013, condenado a la entidad gestora a estar y pasar por esta declaración.

Se acuerda que una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución del depósito.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1923 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.