Sentencia SOCIAL Nº 1007/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2054/2018 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 1007-2019
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En Granada, a 11 de abril de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2054-2018 , interpuesto por D. Carlos Ramón contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha 5 de abril de 2.018 , en Autos núm. 800/16,
ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Carlos Ramón en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE (REVISION DE GRADO) contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 5 de abril de 2.018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Carlos Ramón contra el INSS y la TGSS, se absuelve a las demandadas de los pedimentos formulados en su contra'.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D. Carlos Ramón nacido el día NUM000 -1960, con DNI NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 en el Régimen General, y con una base reguladora de 632#62 euros, fue declarado afecto a una incapacidad permanente total para desarrollar su profesión habitual por sentencia de la Sala de lo Social de 29-04-2015 . Interesada por el citado trabajador la revisión del grado de incapacidad permanente, la misma le fue denegada, tras el oportuno expediente administrativo, habiéndose emitido dictamen propuesta del EVI y resolución de fecha 26-06-2016, en la que se acordó mantener el grado de incapacidad por considerar que no han experimentado variación las lesiones que dieron origen a su situación de incapacidad permanente total.



SEGUNDO.- Presentada reclamación previa por el demandante la misma fue desestimada y se interpuso demanda.



TERCERO.- D. Carlos Ramón padecía en el momento de ser declarado afecto a incapacidad permanente total hipertrigliceridemia grave, DM tipo II, HTA grado III, hiperuricemia, discartrosis, vértigo posicional benigno. Vértigos y mareos. +Trastorno de pánico, ansiedad anticipatoria, agorafobia, somatizaciones ansiosas, depresión asociada

CUARTO.- D. Carlos Ramón padece en la actualidad: pancreatitis crónica, hipertrigliceridemia grave, DM tipo II, HTA grado III, sobrepeso, hiperuricemia, cervicoartrosis, trastorno de pánico, ansiedad anticipatoria, agorafobia, somatizaciones ansiosas, depresión asociada.

Como limitaciones presenta vértigos craneoposicionales, contacto ansioso penoso, ansiedad continuada y eventuales crisis de pánico, desganado, triste, apático'.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Carlos Ramón , recurso que posteriormente formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia desestimatoria dictada recurre la parte actora en suplicación, articulando en su recurso dos motivos, el primero con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados en la Sentencia a la vista de la prueba documental que señala, en concreto, de los hechos probados segundo y quinto; y el motivo siguiente con amparo en el apartado c) de la citada norma adjetiva, sobre examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, estimando el recurrente que se ha producido infracción de los artículos 194.1,c) de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 40.3 del Reglamento 1408/1971 y jurisprudencia aplicable. El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- En cuanto a la revisión fáctica propone la siguiente redacción alternativa del hecho probado segundo: 'El cuadro clínico residual físico y psíquico que presentaba el actor cuando se le reconoció afecto de una incapacidad permanente total era el siguiente: Espondiloartrosis, posibles vértigo posicional paroxístico benigno, con estudios neurológico y otorrinolaringológico normal; Diabetes Mellitus tipo 2; Hiperlipemia'.

Señala la prueba documental en la que sustenta la modificación, consistente en el dictamen propuesta de fecha 27 de mayo de 2013 que, dice, es el origen de la incapacidad permanente total alegando que la modificación es relevante para variar el sentido del fallo.

Pero no puede admitirse pues la incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de camiones se declaró por Sentencia de esta Sala de fecha veintinueve de Abril de dos mil quince dictada en el Recurso de Suplicación 336/2015 , en la que prosperó la revisión fáctica sustituyendo el segundo párrafo del ordinal quinto, por lo que se tuvo en cuenta que el demandante presentaba varias patologías metabólicas como diabetes, HTA, dislipemia e hiperuricemia, también discartrosis generalizada sin indicación quirúrgica (mínimo abombamiento discal L5-S1 y moderada osteroartosis facetaria posterior en el quinto espacio), valorado por ORL y Neurocirugía por inestabilidad y mareos, ha sido diagnosticado de posible vértigo posicional paroxístico benigno, sin que se le haya hallado patología neurológica, siendo el estudio de ORL también normal; marcha normal, Romberg Negativo, ROT y sensibilidad sin alteraciones. A lo que se añadió que desde hace 4 años viene con un cuadro de mareos, vértigos, inestabilidad, etc, que condicionó su despido en la empresa en la que trabajaba (conductor camión). Ha sido estudiado en varias consultas: Neurología, Medicina interna, ORL, Traumatología, Rehabilitación, etc, con la siguiente conclusión diagnostica: Hipertensión arterial grado III con escasa repercusión visceral. Diabetes mellitus, Hiperglicemia familiar, Sobrepeso, Vértigo paroxístico postural benigno (No otras alteraciones de importancia en los exámenes complementarios (TAC, Ecodopler, ORL, etc). La clínica que refiere durante estos 4 años es la típica de un T de ansiedad con síntomas somáticos, fundamentalmente mareo, inestabilidad y vértigos. A la exploración el contacto es ansioso/penoso. Refiere ansiedad continua, con expresión somática y eventuales crisis de pánico. El ánimo está afectado: desganado, triste, apático, sin capacidad de disfrute. El cuadro afectivo parece secundario a la situación invalidante que padece, a la repercusión en muchos aspectos de su vida y la mala respuesta a todas las intervenciones realizadas desde hace años. Juicio clínico: T. pánico + Ansiedad + Somatizac. Ansi (F 41.3 otros Trastorno Mixto de Ansiedad) Depresión asociada (F 32.11 -Episodio depresivo moderado con síntomas somáticos).

Por consiguiente, el texto propuesto no responde a la situación que presentaba cuando se declara la incapacidad permanente total, decayendo la modificación.

En segundo lugar interesa que se añada un nuevo hecho probado con la redacción siguiente: 'Por resolución de fecha 30 de noviembre de 2016, el Sistema de seguridad Social Alemán, declaró al actor afecto de incapacidad absoluta'.

Al efecto señala el documento obrante al folio 168, que indica expresamente el Magistrado en su fundamento de derecho tercero consistente en informe de salud mental de febrero de 2018, si bien el recurrente se refiere a la resolución de la Seguridad social alemana, siendo rechazada su vinculación en este proceso en la Sentencia recurrida. Por lo que ha de desestimarse la petición al ser irrelevante para variar el fallo, como se razonará en el fundamento siguiente.



TERCERO .- En cuanto a la censura jurídica denuncia infracción del artículo 194.1.c) de la LGSS en relación con el artículo 40.3 del Reglamento CEE 1408/1971 y jurisprudencia aplicable, alegando en síntesis que ha visto agravadas sus patologías con el paso del tiempo, insistiendo en la diferencia entre el cuadro clínico que determinó el dictamen propuesta el 27 de mayo de 2013 y el que presenta actualmente, así como en el reconocimiento por la Seguridad Social alemana que le ha declarado afecto a una incapacidad permanente absoluta.

Pues bien, tratándose de una revisión de grado de incapacidad permanente, hay que tener presente que el artículo 200 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, faculta al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan, para el reconocimiento de las prestaciones económicas de incapacidad permanente y asimismo para su revisión por agravamiento, mejoría o error de diagnóstico.

Así, señalaba el Tribunal Supremo en Sentencia de 25-03-87 : 'como la Sala tiene afirmado con reiteración la revisión del grado de invalidez permanente por agravación o mejoría del trabajador, presupone siempre una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que determinó la primitiva declaración de invalidez y la existente cuando se lleva a efecto la revisión, sin que la mera circunstancia de que concurra alguna de aquellas causas, determine por sí sólo la modificación del grado de incapacidad si la naturaleza de las dolencias tiene idéntica repercusión en la capacidad laboral del trabajador.' Esto es, resulta necesario que, además de la agravación o mejoría de las secuelas producidas, pueda incardinarse la nueva situación invalidante en el tipo legal previsto para el grado que se reclama.

En el caso presente, entiende el recurrente que su estado es constitutivo de una incapacidad permanente en el grado de absoluta para todo tipo de trabajo por la agravación de su estado de salud con respecto a la primitiva declaración de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual, señalando al efecto el cuadro clínico determinado en el dictamen propuesta de 2013 y la agravación de sus patologías actualmente.

Y para resolver el recurso la Sala debe atender a los hechos declarados probados, resultando que el actor, D. Carlos Ramón nacido el día NUM000 -1960, fue declarado afecto a una incapacidad permanente total para desarrollar su profesión habitual por Sentencia de la Sala de lo Social de 29-04-2015 . Interesada por el citado trabajador la revisión del grado de incapacidad permanente, la misma le fue denegada, tras el oportuno expediente administrativo, habiéndose emitido dictamen propuesta del EVI y resolución de fecha 26-06-2016, en la que se acordó mantener el grado de incapacidad por considerar que no han experimentado variación las lesiones que dieron origen a su situación de incapacidad permanente total. Presentada reclamación previa por el demandante la misma fue desestimada y se interpuso demanda. D. Carlos Ramón padecía en el momento de ser declarado afecto a incapacidad permanente total hipertrigliceridemia grave, DM tipo II, HTA grado III, hiperuricemia, discartrosis, vértigo posicional benigno. Vértigos y mareos. +Trastorno de pánico, ansiedad anticipatoria, agorafobia, somatizaciones ansiosas, depresión asociada. Y la Sentencia recurrida declara probado en el ordinal cuarto que D. Carlos Ramón padece en la actualidad: pancreatitis crónica, hipertrigliceridemia grave, DM tipo II, HTA grado III, sobrepeso, hiperuricemia, cervicoartrosis, trastorno de pánico, ansiedad anticipatoria, agorafobia, somatizaciones ansiosas, depresión asociada.

Y teniendo presente esta situación, la Sala confirma el acierto del Juzgador al desestimar la demanda rectora de las presentes actuaciones puesto que a la vista del cuadro que presenta en la actualidad y comparando el mismo con el que presentaba cuando esta misma Sala declaró que se encontraba afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual, su situación clínica prácticamente es idéntica, debiendo rechazar la existencia de agravación que pueda incardinar en el grado pretendido de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, procediendo la confirmación de la Sentencia al haberse resuelto en este sentido. Y ello, por cuanto recoge el Magistrado en el mismo ordinal cuarto que como limitaciones presenta vértigos craneoposicionales, contacto ansioso penoso, ansiedad continuada y eventuales crisis de pánico, desganado, triste, apático, que conducen apreciar la existencia de capacidad laboral residual. Por consiguiente, hemos de llegar a la conclusión de que las secuelas que padece quien recurre le siguen inhabilitando para el ejercicio de su trabajo habitual de conductor de camiones, si bien no podemos concluir que exista prueba que objetive una situación que revele que el actor se encuentre incapacitado para el ejercicio útil de cualquier actividad liviana o semisedentaria, por lo que debe concluirse que el actor conserva capacidad residual rechazando que se encuentre en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión que viene definida como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio, sin que en este caso pueda considerarse al recurrente acreedor de tal situación.



CUARTO .- Por último, respecto a la infracción denunciada del artículo 40.3 del Reglamento Comunitario , se ha de decir que el Reglamento (CEE) 1408/71 del Consejo de 14 de Junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, y el Reglamento (CEE) nº 574/72 por el que se fijan las modalidades de aplicación del anterior, entraron en vigor en España el 01.01.1986, siendo modificados y actualizados por el Reglamento (CEE) nº 2001/83 del Consejo, de 2 de junio de 1983. Sin embargo, estos Reglamentos han sido sustituidos por los Reglamentos (CE) 883/2004 y 987/2009, que entraron en vigor el 01.05.2010.

En su CAPÍTULO II, sobre Invalidez, en la Sección 2ª, sobre trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia sujetos exclusivamente a legislaciones según las cuales la cuantía de la prestación de invalidez depende de la duración de los períodos de seguro o de residencia o a legislaciones de este, establecía el artículo 40 sobre 'Disposiciones generales': 1. El trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia que haya estado sucesiva o alternativamente sujeto a las legislaciones de dos o más Estados miembros, de las cuales al menos una no sea del tipo señalado en el apartado 1 del artículo 37, se beneficiará de las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en el capítulo 3, que serán aplicables por analogía, teniendo en cuenta lo dispuesto en el apartado 4. 2. No obstante, el interesado que padezca incapacidad laboral seguida de invalidez y que esté sometido a alguna de las legislaciones mencionadas en la parte A del Anexo IV, se beneficiará de las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 37, con las siguientes condiciones: - Que reúna los requisitos exigidos por dicha legislación o por otras legislaciones del mismo tipo, teniendo en cuenta, cuando proceda, lo dispuesto en el artículo 38, sin que sea preciso recurrir a los períodos de seguro cumplidos con arreglo a legislaciones no mencionadas en la parte A del Anexo IV, y - Que no reúna los requisitos exigidos para tener derecho a prestaciones de invalidez al amparo de una legislación no mencionada en la parte A del Anexo IV, y - Que no haga valer eventuales derechos a prestaciones de vejez, habida cuenta de la segunda frase del apartado 2 del artículo 44. 3. a) Para determinar el derecho a las prestaciones en virtud de la legislación de un Estado miembro, mencionada en la parte A del Anexo IV, que subordine la concesión de las prestaciones de invalidez al requisito de que, durante un período determinado, el interesado haya percibido las prestaciones de enfermedad en metálico o haya estado incapacitado para el trabajo, cuando un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia, que haya estado sujeto a esta legislación, padezca incapacidad laboral seguida de invalidez, y esté sometido a la legislación de otro Estado miembro, se tendrá en cuenta, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 37: i) Cualquier período durante el cual, con arreglo a la legislación del segundo Estado miembro, haya percibido, por esta incapacidad laboral, prestaciones de enfermedad en metálico o, en lugar de éstas, su retribución; ii) Cualquier período durante el cual, con arreglo a la legislación del segundo Estado miembro, haya percibido, por la invalidez que hubiere seguido a dicha incapacidad laboral, prestaciones con arreglo a los capítulos 2 y 3 del título III del presente capítulo 2 y del capítulo 3 siguiente, como si se tratase de un período durante el cual se le hubieran abonado unas prestaciones de enfermedad en metálico en virtud de la legislación del primer Estado miembro, o durante el cual hubiera estado incapacitado para el trabajo con arreglo a dicha legislación. b) Se tendrá derecho a las prestaciones de invalidez respecto a la legislación del primer Estado miembro, ya sea una vez agotado el período previo de indemnización de la enfermedad contenido en dicha legislación o una vez agotado el período previo de incapacidad laboral que igualmente contempla dicha legislación y, en ningún caso con anterioridad: i) a la fecha en que se tenga derecho a las prestaciones señaladas en el inciso ii) de letra a) en virtud de la legislación del segundo Estado miembro, o ii) Al día siguiente al último día en que el interesado tenga derecho a las prestaciones de enfermedad en metálico en virtud de la legislación del segundo Estado miembro. 4. La decisión que tome la institución de un Estado miembro sobre el estado de invalidez del solicitante será respetada por la institución de cualquier otro Estado miembro afectado, siempre que la concordancia de los requisitos referentes al estado de invalidez entre las legislaciones de ambos Estados esté reconocida en el Anexo V.

En definitiva, es en el apartado 4, no en el apartado 3 como señala el recurrente, donde se establecía que la decisión sobre el estado de invalidez será respetada por otro Estado miembro, pero ello está supeditado al reconocimiento de dicha concordancia en los países de acuerdo con las reglas previstas en el Anexo V, en el cuál se indicaba la concordancia de las condiciones sobre el estado de invalidez entre las legislaciones de los Estados miembros, pero dicho Anexo se refería a Bélgica, Francia, Italia, y Luxemburgo.

Sentado lo anterior, llegados a este punto, es preciso recordar que la doctrina jurídica ha señalado que las normas sobre coordinación de la seguridad social en la UE no sustituyen los sistemas nacionales de seguridad social por un sistema único europeo, es decir, las normas europeas procuran su coordinación, pero cada Estado miembro es libre de decidir quién está protegido por su legislación, qué prestaciones facilita y en qué condiciones; cómo realiza el cálculo de estas prestaciones, así como, qué cotizaciones deben abonar sus afiliados. Las normas de coordinación establecen reglas y principios comunes que deben respetar todas las autoridades nacionales, las instituciones de seguridad social y los tribunales al aplicar las leyes nacionales para de esta manera garantizar que la aplicación de distintas legislaciones nacionales no repercuta negativamente en las personas que ejercen su derecho de libre circulación y estancia en otros Estados miembros. Ahora bien, los sistemas de invalidez (incapacidad permanente) de los Estados miembros varían considerablemente pues, por ejemplo, mientras que en muchos países las pensiones de invalidez se calculan de forma similar a las pensiones de vejez, es decir, el importe de la pensión depende de los periodos de seguro, en otros países el importe de la pensión de invalidez es independiente del tiempo que se haya cotizado ya que en estos sistemas el derecho a pensión depende de que el interesado esté asegurado en el momento en el que se produce la invalidez, situación que refleja el principio de los denominados 'sistemas basados en el riesgo' en los que la cuantía de la pensión no depende de la duración de los periodos de seguro, sino que se requiere estar asegurado en el momento de sufrir la invalidez. Asimismo, en cuanto a las decisiones sobre el grado de invalidez, existen grandes discrepancias entre los criterios nacionales en la determinación del grado de incapacidad. Estas decisiones las toman las instituciones nacionales de cada Estado en el que una persona ha estado asegurada de acuerdo con su legislación nacional y solo en casos excepcionales la decisión de una de las instituciones es vinculante para las instituciones de todos los demás Estados implicados, lo que, como señalaba el artículo 40.4, remite al Anexo V y ya hemos visto que a España no le afecta.

En consecuencia, es evidente la falta de armonización de los sistemas nacionales de seguridad social de los distintos Estados miembros desempeñando las normas de la UE sobre seguridad social solamente un papel de coordinación, de manera que, con carácter general, cada país determina sus propias reglas sobre las pensiones de invalidez.

Todo ello conduce a rechazar la vinculación en este proceso de la resolución dictada por la Seguridad social alemana, tal y como ha apreciado la Sentencia de instancia, lo que conduce a rechazar la existencia de las infracciones denunciadas, debiendo confirmar la Sentencia recurrida, previa la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Ramón , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de GRANADA el 5 de abril de 2.018 , en Autos núm. 800/16, seguidos a su instancia en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE (REVISION DE GRADO) contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2054-2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2054-2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.