Sentencia SOCIAL Nº 1007/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 813/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

RECURSO: 813/18-H SENTENCIA Nº 1007/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a cuatro de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1007/19
En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Manuel contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número TRES de los de HUELVA en sus autos Nº 469/17; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA
BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Carlos Manuel contra MERCADONA, S.A. sobre DESPIDO con VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28/11/17 por el Juzgado de referencia, en la que desestimando la demanda del actor, se declaró procedente el despido del mismo, producido el 22-03-17.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'Primero.-El actor, Don Carlos Manuel , mayor de edad y con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad demandada 'Mercadona S.A.' con CIF A-46103834, de manera ininterrumpida desde el día 10 de enero de 2001, con categoría profesional de Gerente A y percibiendo un salario diario bruto en cómputo anual de 67,20 euros.

Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de 'Mercadona S.A., Forns Valencians Forva S.A.U., Mena Supermercados S.L. y Saskibe S.L.' (BOE nº 26, de 30 de enero de 2014).

Segundo.-Con fecha 30 de mayo de 2016 fue comunicada al hoy actor, y a los empleados de su centro de trabajo, 'Acta informativa' en la que se expresaba lo siguiente: 'En cuanto a la normativa de empresa sobre compra de productos en tienda, se quiere aclarar lo siguiente: 1) No se puede adquirir o consumir un producto de la tienda si no se ha pagado previamente.

2) Los productos de rotura, R pasadas o productos destinados a la basura, no están destinados a venta, por lo que ningún trabajador puede comprarlos, ni tampoco consumirlos. Los productos de degustación serán expresamente autorizados por el coordinador, por el gerente B o por el monitor.

3) Solo se puede comprar antes del inicio de la jornada, o bien al terminar ésta, y en el descanso para desayunar o merendar.

4) Todo aquel gerente que colabore o participe en el incumplimiento de estas normas llevado a cabo por otro compañero, también será responsable del hurto o robo (...)'.

Tercero.-En el mes de marzo de 2017 el trabajador demandante percibió en concepto de 'Prima' la suma de 3.456,62 euros, habiendo sido felicitado en el mes de enero de 2017 por 'tu gran actitud y esfuerzo en el trabajo, por asumir tu responsabilidad y por estar disponible y ofrecerte siempre que hace falta'.

Cuarto.-El día 17 de marzo de 2017, Don Juan Luis , que presta servicios en el mismo centro de trabajo que el hoy actor, también con categoría de Gerente-A, vio cómo, sobre las 14:45 horas, Don Carlos Manuel cogía un par de bandejas de lomo adobado de la sección de carnicería, y las situaba en lo alto de un carro donde había colocado los productos de una telecompra. Acto seguido, el demandante se introdujo, junto con el carro, en la sección del servicio a domicilio, introduciendo las bandejas en un frigorífico. Llegadas las 15:00 horas, una vez finalizada su jornada, el Sr. Carlos Manuel realizó una compra (pan y unas patatas) a través de una de las cajas del establecimiento, introduciéndose de nuevo con dicha compra en el interior de la sección de reparto a domicilio, de la que volvió a salir a continuación, para abandonar el local. Comoquiera que la actitud del Sr. Carlos Manuel le había resultado sospechosa al Sr. Juan Luis , este avisó de inmediato al Coordinador de la tienda, Don Alonso , interceptando ambos al hoy actor en el parking del establecimiento, y requiriéndolo para que aportara el ticket de la compra efectuada. El Sr. Carlos Manuel solo aportó el ticket de la compra que acababa de realizar, pero no el ticket de las bandejas, asegurando que las había pagado ese mismo día en su media hora de descanso, si bien manifestó que no se acordaba ni por qué caja había pasado, ni qué compañero le había atendido. El Coordinador llamó a todos los trabajadores que esa mañana habían estado en caja para preguntarles si alguien había atendido al actor y todos manifestaron que no. Además, el Coordinador sacó todos los tickets en los que aparecía cobrado el producto concreto (lomo adobado), no existiendo ningún ticket en el que solo aparecieran esas dos bandejas.

Quinto.-Con fecha 22 de marzo de 2017 la empresa hizo entrega al trabajador de comunicación escrita de despido del tenor literal siguiente: 'Por medio de la presente venimos a comunicar la decisión de la empresa de proceder a su DESPIDO, en virtud de los hechos que a continuación se detallarán los cuales han sido valorados de forma objetiva y gradual de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo.

La presente decisión se basa en los siguientes HECHOS Primero.- Que Vd. presta servicios en la empresa, en el centro de trabajo de Mercadona denominado 'Huelva Puerto', en Huelva capital, con Grupo Profesional Gerente A, todo ello de conformidad con lo establecido en el Convenio Colectivo de Mercadona, S.A.

Segundo.- Que el pasado día 17 de marzo de 2017 fue sorprendido por su Coordinador don Alonso intentando llevarse dos bandejas de lomo adobado de la tienda sin haberlas pagado y sin justificación alguna que legitimara su comportamiento.

Los hechos ocurrieron de la siguiente forma: Al terminar su jornada laboral realizó una compra de varios productos los cuales pagó correctamente, sin embargo en lugar de marcharse de la tienda volvió a las instalaciones del reparto a domicilio y cogió de allí las dos bandejas. Una vez que procedía a abandonar la tienda fue parado por su Coordinador en presencia de sus compañeros Juan Luis y Donato se le pidió el ticket de compra. Vds. solo aportó el ticket de la compra que acababa de realizar pero no tenía ticket de las bandejas, a pesar de que aseguró que sí había pagado las bandejas. Es más dijo que lo había pagado ese mismo día en su media hora de descanso sobre las 11:00 horas. Su Coordinador en todo momento le trasmitió la tranquilidad de que si lo había pagado no tenía por qué preocuparse, aunque no tuviera el ticket encima, puesto que éste se puede sacar desde el soporte informático de la tienda. No obstante Vd. manifestó que no se acordaba ni porqué caja había pasado, ni qué compañero/a le había atendido, lo cual resulta de todo punto increíble. Estaban presentes sus compañeras Eva y Felicisima .

Su Coordinador le volvió a preguntar qué explicación pudiera tener el que no estuvieran pagadas las bandejas, pero Vd. manifestaba que no lo sabía pero que lo había pagado en el desayuno, pero no se acuerda por qué caja pasó ni quien le cobró.

Pero es más, es que el Coordinador llamó a todos los trabajadores que esa mañana había estado en cajas para preguntarles sí alguien le había atendido a Vd. y todos manifestaron que Vd. no había pasado por su caja.

A mayor abundamiento y para que no quedara la más mínima duda sobre lo acontecido, el Coordinador sacó todos los tickets en los que aparecían cobrados el producto concreto (lomo adobado) no existiendo ningún ticket en el que solo aparecieran esas dos bandejas.

Por tanto es evidente que Vd. intentó llevarse sin pagar dichas bandejas.

Su Coordinador ya venía teniendo sospechas de que Vd. pudiera estar llevándose productos sin pagar.

Algunos compañeros le manifestaron a su Coordinador que Vd. aprovechando los repartos a domicilio cogía productos sin pagar y los guardaba en la furgoneta del reparto. No obstante y dado que no tenía ninguna prueba de que eso fuera verdad, el pasado día 27 de febrero decidió contrastarle la furgoneta y los repartos que tenía, y pudo comprobar cómo había unas piezas de fruta (plátanos) sin embolsar y sin etiquetas que Vd. llevaba pero que no correspondían a ninguno de los dos repartos que tenía que hacer. Vd. manifestó que se trataba de un servicio de telecompra, y que por eso no aparecía en ninguno de los dos repartos.

Su Coordinador hizo las gestiones oportunas y comprobó con Vd. delante que no existía ningún albarán de telecompra que llevara plátanos, por lo que no era verdad lo que había dicho. Vd. no supo dar una explicación adecuada a esta situación, lo cual generó la desconfianza de su Coordinador, que habló con los dos gerentes B (cargos intermedios) para que le pidieran el ticket de compra si lo veían hacer compras o con bolsas o alguna situación extraña, como así ocurrió el día referido.

Tercero.- Que este tipo de conductas son infracciones muy graves y lo saben todos los trabajadores de Mercadona desde que entran a trabajar, cuando se le imparte el Plan de Acogida, y se recuerda a lo largo de la trayectoria profesional del trabajador, mediante oportunas reuniones, además de tenerlo por escrito firmado todo los trabajadores del centro, por lo que no tiene justificación alguna su conducta.

Cuarto.- Los hechos expuestos suponen una clara trasgresión de lá buena fe contractual, pues el Coordinador de la tienda deposita una confianza en el trabajador que no puede estar siempre sometiéndola a contraste, no puede estar detrás de 40 trabajadores para ver si le están o no engañando o si cada uno cumple con algo tan básico corno no abusar de la confianza en estos términos (...)'.

Sexto.-Ese mismo día 22 de marzo de 2017, sobre las 17:30 o 18:00 horas, el actor y su empleadora rubricaron documento del siguiente tenor literal: 'En Huelva, 22 de marzo de 2017 REUNIDOS Don Ildefonso , con DNI n9 NUM001 , en nombre y representación de la mercantil Mercadona, S.A., y Carlos Manuel , con DNI n2 NUM000 , en adelante trabajador.

Ambas partes se reconocen capacidad civil suficiente para formalizar el presente acuerdo, por lo que libre y voluntariamente, MANIFIESTAN I.- Que la empresa ha procedido a comunicar al trabajador carta de despido con fecha y efectos del día 22 de marzo de 2017.

II.- Que ambos conocen los hechos que en la mencionada comunicación se recogen, pero con el fin de evitar un perjuicio a las partes derivado de la incertidumbre de un futuro conflicto judicial, desean formalizar el presente acuerdo transaccional.

Y por ello.

ACUERDAN Primero.- Que las partes desean dar por finalizada la relación laboral con la carta de despido que se le ha notificado en el día de hoy, y con efectos desde la misma fecha.

Segundo.- Que Mercadona reconoce expresamente la improcedencia del despido y le ofrece la cantidad de 2.000 euros en concepto de indemnización, por despido.

El trabajador se muestra conforme y acepta la cantidad.

En cuanto a las cantidades salariales del mes resulta una cantidad de 1.251,34 € netos, en favor del trabajador, que se le ingresará en su cuenta bancaria en el plazo de 48 horas. Se adjunta desglose de la nómina con el presente acuerdo.

Tercero.- Que tras el pago de las cantidades referidas. ambas partes convienen en que la relación laboral quedará saldada y finiquitada con efectos del día 22 de marzo de 2017, haciendo constar que no tienen nada más que reclamar por ningún concepto de ninguna clase derivada de la relación laboral mantenida.

Cuarto.- Que no obstante lo anterior se quiere puntualizar que el trabajador acepta y le interesa dicho acuerdo porque expresamente ha pedido a la empresa que los hechos de su despido tengan la menor trascendencia posible para de algún modo salvaguardar su imagen de cara al exterior y especialmente a la hora de acudir a la oficina de desempleo para solicitar la correspondiente prestación y así mismo ha pedido a la empresa la posibilidad de que se le haga entrega de una carta de despido por unos hechos distintos sin el reproche social que pueda tener el motivo real por el cual ha sido despido.

Quinto.- Que como parte del presente acuerdo la empresa le hace entrega en este acto de una carta de despido por bajo rendimiento que no tiene ningún valor jurídico, sino mero valor simbólico conforme a la finalidad de lo solicitado por el trabajador, de manera que no es una segunda carta de despido ni anula la única existente ya entregada con anterioridad al presente acuerdo, que contiene los verdaderos hechos del despido.

Sexto.- Que teniendo plenos efectos este acuerdo desde su firma, ambas partes se obligan a ratificarlo en el Centro de Mediación Arbitraje y Conciliación de Huelva, debiendo el trabajador presentar papeleta de conciliación a tales efectos.

Una vez realizado el acto de conciliación, la empresa abonará la cantidad mencionada en el apartado segundo, mediante transferencia bancaria en el plazo y en la cuenta corriente que se acuerde en el acta de conciliación. En el caso de no presentar la papeleta o no ratificar este acuerdo en los mismos términos económicos alcanzados en este documento, la empresa procederá descontar de la indemnización pactada la cantidad que corresponda legalmente por IRPF, transfiriendo igualmente la cuantía resultante según lo establecido en este párrafo.

Y en prueba de su conformidad lo firman las partes en el lugar y fecha arriba indicado'.

El demandante estampó su rúbrica en el referido documento, en presencia del Coordinador de la Tienda, del abogado de la empresa, y de su compañero Don Maximiliano .

Séptimo.-En cuanto a la carta referida en el ordinal quinto del acuerdo transcrito en el ordinal precedente, consta unido a las actuaciones el siguiente documento: ' Carlos Manuel : La Dirección de la Empresa ha tenido conocimiento y ha comprobado la veracidad de los siguientes hechos: Como usted bien sabe la empresa está inmersa en el Modelo de Calidad Total donde se le exige entre otras cosas, que cumpla todos sus compromisos, normas y guías de su departamento.

Que durante el presente año no se está logrando los compromisos relativos a la organización y gestión de la tienda y objetivos adquiridos, y los objetivos comerciales y de venta.

Como usted comprenderá hechos como los descritos no pueden ni deben permitirse y merecen la más absoluta desaprobación por parte de esta Dirección, pues con su conducta no solamente está yendo en contra del Modelo de Calidad Total que rige en toda la Empresa, sino que además no está asumiendo las responsabilidades que su puesto requieren.

En consecuencia y en base a las facultades que a la empresa le reconoce el Convenio Colectivo de Mercadona, S.A. en el artículo 34 y a tenor de lo dispuesto en los artículos 33 C-9 su actitud es constitutiva de una falta muy grave por suponer una disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal, incumpliendo los objetivos establecidos en su puesto, motivo por el cual la Empresa ha tomado la decisión de DESPEDIRLE con efectos del día de hoy.

Ruego se sirva firmar copia de la presente a los solos efectos de su notificación en legal forma, en Huelva, a 22 de marzo de 2017'.

Octavo.-El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

Noveno.-En el CMAC y con el resultado obrante en autos al folio 5, se intentó, sin efecto, acto de conciliación, habiéndose presentado la correspondiente papeleta por el trabajador el día 3 de abril de 2017, señalándose el acto para el día 25 de abril de 2017, al que no compareció 'Mercadona S.A.', pese a haber sido debidamente citada.

La demanda origen de la litis fue presentada el 28 de abril de 2017 en el Decanato de los Juzgados de esta capital. '

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Carlos Manuel que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda del actor, y declaró procedente su despido, se alza éste en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos, articulados a través de los apartados a ), b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado a) del art. 193 LRJS , y con la pretensión de declarar nula la sentencia recurrida, reponiendo los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que produjeron indefensión, se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 24 CE , art. 92.3 , 97.2 y 108 de la LRJS , y artículos 218 y concordantes de la LEC , y art. 55 y concordantes del Estatuto de los trabajadores . Se pretende exclusivamente a través del presente motivo, cuestionar la declaración testifical de D. Juan Luis , sosteniendo que debió proponerse por la empresa, para acreditar los hechos alegados en la carta de despido, prueba documental que acreditase que no existía ningún ticket en el que aparecieran únicamente esas dos bandejas de lomo, cuya apropiación imputan al actor; y no la prueba testifical del Sr. Juan Luis , que a juicio del recurrente, era trabajador de la empresa, encargado por esta de vigilar al actor, y afectado por las restricciones que al efecto establece el art. 92.3º de la LRJS .

Respecto a la nulidad de actuaciones se ha pronunciado la Sala IV del Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, en sintonía con la doctrina que sobre tal cuestión viene manteniendo el Tribunal Constitucional y lo ha hecho, entre otras en sentencia de 24 de septiembre de 2012 o en la más reciente de 9-de marzo de 2015 , en el sentido siguiente: ' El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04 (RJ 2004, 2580) , Rcud. 3221/02 y de 3/10/06 (RJ 2006, 8018) , Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 (RTC 1989, 43) ) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales'.

Así pues, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LRJS pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 - y que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla.

Se trata de una actuación excepcional establecida para supuestos igualmente especiales de sentencias o actos judiciales y fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión o carezcan de los requisitos mínimos necesarios para causar su fin ( SSTS de 18-6-2001 ( RJ 2001, 6311 ) (Rec.- 2766/00 ) y 23-5- 2003 ( RJ 2004, 258 ) (Rec.- 4/2002 ), entre otras.

Y dicha nulidad ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales, y en todo caso, se exige que la infracción alegada haya causado a la parte una verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones.

En el supuesto que enjuiciamos, la norma que el recurrente estima violada es el art. 92.3 de la LRJS , relativo al interrogatorio de testigos, a cuyo tenor: ' 3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse.' El testigo propuesto por la empresa para acreditar los hechos imputados al actor, Sr. Juan Luis , compañero del actor, es obviamente trabajador de la empresa, si bien en modo alguno pueden serle aplicadas las restricciones del precepto invocado que en cualquier caso, no supone una tacha de testigos. Se trata de evitar la proposición de testigos con claro interés en el pleito, que hayan participado en las decisiones del empresario y sea lógica por tanto su defensa de las mismas, o bien que tengan procedimientos análogos contra el empresario o contra trabajadores que distorsionen su imparcialidad, al tener interés en la resolución del pleito en un determinado sentido. Y como decíamos, en todo caso, se posibilita la testifical en tales casos cuando 'su testimonio tenga utilidad directa y presencial, y no se disponga de otros medios de prueba', sin perjuicio de hacerles las advertencias legales en cuanto a sus responsabilidades en caso de falso testimonio.

En el supuesto que aquí se analiza, se trata de un testigo presencial, trabajador de la empresa, en el que ninguna prueba existe de su interés en el pleito; que no intervino en la decisión empresarial, limitándose a cumplir con su obligación de advertir a la empresa sobre la conducta del actor, que había presenciado.

En cuanto a la prueba documental que el recurrente invoca, cual sería la aportación de los tickets a los que hace referencia la carta de despido, dificilmente puede obligarse a la empresa a aportar un ticket en el que aparezca la supuesta compra por parte del actor, de las dos bandejas de lomo, cuya apropiación dio lugar al despido, cuando éste no existe; y aún habiéndose aportado todos los tickets que se sacaron en los que aparecía cobrado el producto (lomo adobado), en unión de otros, siempre faltaría el ticket acreditativo de la compra del actor.

En consecuencia, no se aprecia por la Sala infracción de la norma invocada, ni indefensión de la parte, por la declaración testifical practicada en la instancia; ni del testigo Sr. Juan Luis , ni del Sr. Maximiliano , que depuso sobre su presencia en la firma por parte del actor del documento referido en el ordinal sexto, en el que reconocía los hechos objeto del despido; no constando, finalmente que se formulara protesta por la parte actora hoy recurrente, en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, en cuanto a la práctica de las testificales. Por todo lo cual, se desestima el presente motivo.



TERCERO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS , se formulan dos motivos de recurso. En el primero, se interesa la supresión en el hecho probado cuarto, de los dos últimos párrafos, a saber: ' El Coordinador llamó a todos los trabajadores que esa mañana habían estado en caja para preguntarles si alguien había atendido al actor y todos manifestaron que no. Además, el Coordinador sacó todos los tickets en los que aparecía cobrado el producto concreto (lomo adobado), no existiendo ningún ticket en el que solo aparecieran esas dos bandejas.' Al respecto conviene recordar que la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho (así, SSTS 23/11/93 (RJ 1993, 8932) -rco 1780/91 ; 21/06/94 (RJ 1994, 5465) -rcud 3210/93 , 11/11/09 -rco 38/08 , 26/05/09 (RJ 2009, 3119) -rco 108/08 y 06/03/12 -rco 11/11 ) ' ( SSTS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 26-julio-2013 -rco 4/2013 , 9- diciembre- 2013 -rco 71/2013 , 19-diciembre-2013 -rco 8/2010 ); y que el error en la apreciación de la prueba únicamente puede fundamentarse en las pruebas documentales y periciales practicadas, careciendo de toda eficacia revisoria la prueba de interrogatorio de partes o de testigos, tal como evidencia la redacción literal del art. 193.b) LRJS .

En el caso que nos ocupa, se apoya la pretendida supresión en la carta de despido aportada, señalando que la parte que se pretende suprimir es una reproducción literal de la carta, sin que se haya acreditado cuantas cajas tenía el centro comercial, quienes eran los trabajadores que las ocupaban, y si alguno cobró esa mañana al actor el producto -lomo adobado-; y tampoco se traen a juicio los tickets a los que se refiere la carta, en los que no aparecía la compra de esas dos bandejas de lomo.

No procede la interesada revisión fáctica, en cuanto que el texto que se propone suprimir se extrae íntegramente de la prueba testifical, cuya valoración no puede realizar esta Sala; siendo medio inhábil por tanto para fundar el motivo de recurso; sin que pueda esta Sala decidir qué pruebas debieron aportarse por cada parte, siendo misión exclusiva de la juzgadora de instancia la valoración de las mismas; y más lógico resultaría en todo caso, que fuera el actor quien aportase el ticket del producto cuya apropiación se le imputa, y no pretender que la empresa aporte todos los tickets sacados de las cajas esa mañana, ya que la no presentación del correspondiente al producto en cuestión adquirido por el actor, siempre sería objeto de cuestionamiento, pudiendo alegar la parte actora que faltaba precisamente el correspondiente a la compra del actor. No procede por tanto la estimación del motivo.



CUARTO.- En un segundo motivo de revisión fáctica, se pretende la adición de un nuevo hecho probado, con base en la documental invocada, con la siguiente redacción: ' Un grupo de 47 trabajadores de la Empresa Mercadona S.A. firmaron un comunicado denunciando el actuar burlesco e injurioso de un pequeño grupo de trabajadores hacia el Coordinador del centro comercial.

Investigado tales hechos por el Juzgado de Instrucción 5 de Huelva a consecuencia de denuncia presentada por D. Jose María , representante de los trabajadores, prestaron declaración a requerimiento judicial por tales hechos tres de los firmantes del referido comunicado, Dª. Antonia , D. Jose Ángel y Dª. Bárbara , quienes manifestaron que no presenciaron ninguna actitud burlesca de compañero alguno hacia el Coordinador'.

La trascendencia para modificar el sentido del fallo, entendida como utilidad o necesariedad de la modificación fáctica para invertir o alterar el signo del fallo de la sentencia recurrida, es un requisito necesario para acceder a la revisión fáctica de la sentencia, pues si la misma va a confirmarse al no producirse infracción normativa o jurisprudencial, o bien no se precisa la alteración fáctica para ser revocada total o parcialmente, resulta innecesaria la revisión de hechos (STS de 25- 02-03); y lo cierto es que nula trascendencia tiene el hecho cuya adición se interesa, en el que se pone de relieve un conflicto entre varios trabajadores de la demandada, con intercambio de denuncias, en las que sin embargo, ni siquiera aparece mencionado el actor.

Se habla de un grupo de 47 trabajadores, en los que no consta el actor hoy recurrente, que tampoco aparece en las actuaciones judiciales referidas; por lo que dificilmente puede ser relevante el texto propuesto, para configurar un panorama indiciario en relación al recurrente. El motivo, por tanto, fracasa.



QUINTO.- En sede de censura jurídica, amparados en el apartado c) del art. 193 LRJS , se articulan dos motivos. En el primero, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 55.5 y concordantes del ET y artículos 108.2 de la LRJS , y doctrina jurisprudencial emanada en relación al despido nulo, invocando al respecto la STC 140/1999 de 22 de julio ; y SSTS de 7-03-97 y 25-03-98 . Se razona sobre la inversión probatoria, en los supuestos en los que se alegue una conducta lesiva de derechos fundamentales, y sostiene que en el presente supuesto se despide al trabajador como represalia por su pertenencia a un grupo de trabajadores, entre los que se encontraban D. Jose María y D. Jesus Miguel , representantes de los trabajadores propuestos como testigos, que pretenden de la empresa que las valoraciones que ésta realiza de los trabajadores para poder cobrar la prima, se haga de forma objetiva sin que la misma se use como castigo contra los trabajadores, denunciando además, que la empresa le estaba presionando para que abandonase voluntariamente su puesto de trabajo.

Entiende que aportó al acto del juicio, indicios razonables para provocar la inversión de la carga de la prueba, cuales serían: -manipulación por la empresa de los trabajadores para enfrentarles a los representantes de los trabajadores.

-Presiones ejercidas sobre el trabajador, por parte de la empresa, para que abandonase su puesto de trabajo, citando al efecto, lo consignado en el documento suscrito el 22-03-17 (hecho probado sexto) y en la ficticia carta de despido (hecho probado séptimo).

-entrega de una carta de despido, alegando como motivo una disminución voluntaria y continuada de rendimiento; y -dejadez de la empresa en orden a probar la realidad de las imputaciones, no llevando a juicio a los trabajadores de las cajas, ni presentando los tickets en los que basa su imputación.

El art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , cuya vulneración invoca el recurrente, establece la nulidad del despido 'que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador'. Y en el mismo sentido se pronuncia el art. 108.2 de la LRJS .

En el supuesto que aquí se analiza, se acumula a la acción de despido, una pretensión de tutela de derechos fundamentales, que viabiliza la nulidad del despido que se pretende. En tales supuestos, el artículo 181 de la LRJS , relativo a la tramitación de la tutela de derechos fundamentales, dispone que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

Para el examen de la vulneración alegada, debe la parte actora aportar indicios suficientes y la demandada debe rebatirlos, justificando que su actuación fue absolutamente ajena a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( SSTC 17/2007, de 12 de febrero [RTC 2007, 17] , FJ 4 , y 173/2013, de 10 de octubre [RTC 2013, 173] , FJ 6, entre otras).

Al respecto, recuerda la STC de 24-02-14 , lo siguiente: 'como también ha declarado repetidamente este Tribunal, para que se produzca este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta simplemente con que el actor tache la medida de discriminatoria, sino que, además, 'ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato' ( SSTC 136/1996, de 23 de julio [RTC 1996, 136] , FJ 6 , y 48/2002, de 25 de junio [RTC 2002, 48] , FJ 5). Sólo, pues, cuando esto último sucede, la parte demandada asume 'la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable su decisión', y destruir así la sospecha o presunción de lesión constitucional generada por los indicios ( STC 98/2003, de 2 de junio [RTC 2003, 98] , FJ 2).

En este punto, como ya dijimos en la STC 144/2006, de 8 de mayo (RTC 2006, 144) , FJ 4, '[p]ara apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado'.

En definitiva, el o la demandante que invoca la aplicación de la regla de la prueba indiciaria debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios ( STC 2/2009, de 12 de enero [RTC 2009, 2] , FJ 3)...' En el supuesto que aquí analizamos, la sentencia recurrida señala que las alegaciones del demandante no resultan convincentes en cuanto a la existencia de un móvil lesivo, en los muy amplios términos en que éste último se describe en la demanda. Razona que no basta con que el trabajador alegue la existencia de denuncias o reivindicaciones contra la empresa, sino que debe demostrar como mínimo tal dato objetivo, y no se acredita, dice la juzgadora a quo, siquiera la existencia de una actitud especialmente destacada del actor, en lo atinente a la reivindicación de sus derechos laborales. No se otorga valor por la juzgadora a las manifestaciones del testigo que depuso a instancias del actor, Sr. Jesus Miguel , que califica de genéricas, vagas e imprecisas, amén de haber reconocido dicho testigo que mantenía un enfrentamiento abierto contra la empresa demandada, frente a la que tenía interpuesta reclamación judicial por acoso. Y dicho esto, se concluye que se carece de panorama indiciario.

Con estas afirmaciones y razonamientos por parte de la juzgadora de instancia, quien valoró en toda su extensión la prueba practicada, se pretende por el recurrente, introducir otros hechos o circunstancias de los que cabría inferir esos indicios, capaces de justificar la inversión de la carga de la prueba; y analizamos tales circunstancias.

En cuanto a la manipulación que se alega, lo cierto es que no se accedió a la introducción en el relato fáctico de los enfrentamientos y procedimientos judiciales existentes entre algún representante de los trabajadores, y la empresa, por cuanto no se apreciaba relevancia en cuanto al despido enjuiciado, toda vez que no consta que el actor estuviese incluido en dichos enfrentamientos, y de hecho no se acreditó, como decía la sentencia recurrida, una actitud especialmente destacada del actor, en la defensa de sus derechos. Se habla de una represalia por pertenecer a un grupo de trabajadores que pretendían unas valoraciones objetivas por parte de la empresa en orden al abono de la prima; y amén de no resultar acreditada, como decíamos, la participación del actor en dicho conflicto, lo cierto es que el actor percibió dicha prima el mes anterior a su despido, en la suma de 3.456,62 euros; y fue felicitado en el mes de enero de 2017, dos meses antes de su despido, por su actitud y esfuerzo en el trabajo (hecho tercero).

Con lo que no se constata el indicio pretendido.

En cuanto a los tres motivos restantes, se refieren a las circunstancias extraídas del documento suscrito por el trabajador el 22-03-17, tras la carta de despido; y a la segunda carta de despido, ficticia, a que se refiere el ordinal séptimo. Pretende el trabajador recurrente, extrayendo del contexto de ambos documentos, llegar a conclusión de que era patente la voluntad de la empresa, de desprenderse del trabajador; cuestiona los hechos imputados en la segunda carta, entregada de mutuo acuerdo, y pese a reconocer el actor las imputaciones de la primera carta de despido en el documento suscrito tras la entrega de la misma, pone de manifiesto la contradicción entre la imputación de bajo rendimiento y la felicitación que se le hizo dos meses antes; y finalmente, extrae la conclusión de que existió dejadez de la empresa en orden a probar las imputaciones de la carta de despido, al no aportar los tickets que sacó esa mañana, ni proponer como testigos a los trabajadores que estaban en las cajas.

Comenzando por la última de las alegaciones en las que pretende fundar el recurrente el indicio razonable de vulneración de derechos fundamentales, nos reiteramos en cuanto a la suficiencia de la prueba practicada por la empresa respecto de las imputaciones vertidas en la carta de despido; sin que pueda entenderse que hubo dejadez de ningún tipo, por el hecho de acreditar tales imputaciones a través de la prueba testifical practicada en el acto del juicio. Y reiteramos los argumentos anteriormente expuestos, en cuanto a la falta de aportación de los tickets, que extensamente realizamos anteriormente.

En cuanto a los restantes indicios, extraídos del documento suscrito por el actor, tras entregarle la carta de despido, en presencia del Coordinador de la Tienda, del abogado de la empresa, y de su compañero D.

Maximiliano , que harían cuestionable incluso la existencia de acción de despido que pudiese lícitamente hacer valer el trabajador hoy recurrente ( STS 14-06-10. RCUD núm. 953/2009 ), aún cuando fue desestimada dicha excepción alegada por la empresa, y no es objeto del presente recurso, lo cierto es que amén de no otorgarse efectos liberatorios al citado Acuerdo transaccional suscrito, al haberse extinguido previamente por despido la relación laboral, por decisión de la empresa, tampoco cabe rescatar por tanto dicho acuerdo, y la carta ficticia entregada como fruto del mismo, en el que se realizaban imputaciones que nada tenían que ver con la realidad; no pudiéndose exigir a la empleadora que acredite tales imputaciones, pactadas con el trabajador, e incluso extraer de dicha carta acordada entre las partes, conclusiones en cuanto a la voluntad de la empresa, de prescindir del trabajador.

Por contra, resultó acreditado que el motivo del despido es el que se relata en el hecho probado cuarto, y se explicita de forma razonada y contundente, en el fundamento jurídico noveno, llegando a la conclusión de que el actor incurrió en justa causa de despido, transgrediendo frontalmente la normativa interna, relativa a compra de productos por parte de los empleados, habiendo quedado probados los incumplimientos contractuales imputados al trabajador en la carta de despido, y su gravedad intrínseca. Con lo cual, no aprecia la Sala, en coincidencia con el criterio de la sentencia de instancia, esos supuestos indicios reveladores de una vulneración de derechos fundamentales, en que funda el actor su pretensión de despido nulo; por lo que el motivo se desestima.



SEXTO.- En el último motivo de recurso, con el mismo sustento adjetivo, y de forma subsidiaria, se denuncia por el trabajador la infracción de lo dispuesto en el art. 55.4 del ET , y art. 108.1 de la LRJS , y art.

92.3 de la LRJS sosteniendo que la empresa no ha probado lo que refiere en la carta de despido, y que a continuación se reproduce, lo que conllevaría la declaración de improcedencia.

'- el Coordinador llamó a todos los trabajadores que esa mañana había estado en cajas para preguntarles sí alguien le había atendido a Vd. y todos manifestaron que Vd. no había pasado por su caja.

- el Coordinador sacó todos los tickets en los que aparecían cobrados el producto concreto (lomo adobado) no existiendo ningún ticket en el que solo aparecieran esas dos bandejas.' Se trata de nuevo de incidir por el recurrente, en la valoración de la prueba, realizada por la juzgadora de instancia; en concreto, los extremos cuestionados, a través de la prueba tetifical del Sr. Juan Luis , cuestionando la citada prueba, y poniendo de relieve que faltaron otras.

El citado motivo está claramente abocado al fracaso, habida cuenta que las cuestiones relativas a la valoración probatoria, ya fueron analizadas y desestimadas en los motivos articulados a través del apartado b) del art. 193 LRJS ; estando vetada a la Sala la valoración testifical practicada en el acto del juicio, de la que precisamente se extraen por la juzgadora a quo, los extremos que nuevamente cuestiona el recurrente.

Se pretende finalmente cuestionar el testimonio del Sr. Juan Luis , manifestando que era imposible que viera lo que relató en el plenario; y que habiendo interesado la práctica de una prueba de reconocimiento judicial, tras la celebración del juicio, como diligencia final, le fue denegada por extemporánea.

Nos reiteramos en lo ya razonado sobre la valoración de la prueba testifical, señalando al respecto que en todo caso, la decisión sobre la práctica de diligencias finales es potestativa de la juzgadora, tal y como resulta del artículo 88.1 de la LRJS ; no pudiendo fundar ni la revisión fáctica, ni menos aún la censura jurídica denunciada en el recurso, en la falta de práctica de tal diligencia. Y no alterándose el relato histórico de la sentencia recurrida, no se cuestiona la gravedad de los hechos, la entidad de los mismos, ni la adecuada tipificación de acuerdo con el Convenio Colectivo; por lo que, haciendo nuestros los razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia recurrida en cuanto a la calificación del despido, partiendo de los hechos probados que luce aquella, no aprecia la Sala ninguna de las infracciones denunciadas en el recurso, por lo que el mismo debe ser íntegramente desestimado, confirmando aquella en todos sus términos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Carlos Manuel contra la sentencia de fecha 28/11/17 dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de HUELVA en virtud de demanda sobre DESPIDO formulada por Carlos Manuel contra MERCADONA, S.A debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.