Sentencia SOCIAL Nº 1009/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 820/2017 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 820/2017

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/003196

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0003196

SENTENCIA Nº: 1009/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 2 de Mayo de 2017.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por María Inmaculada , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Nueve de los de BILBAO, de 17 de enero de 2017 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente (AEL), y entablado por la ahora tambiénrecurrentefrente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Eladio .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º).-Doña María Inmaculada , nacida el NUM000 /60, NIE NUM001 , NASS NUM002 , tiene como profesión habitual la de empleada de hogar, realizando las funciones propias de la misma.

Según resulta de la Vida laboral presentada en la vista por la entidad gestora, la actora ha permanecido de alta por cuenta del codemandado Don Eladio entre el 1/07/12 y el 27/03/14, encontrándose aquél al corriente en el pago de cotizaciones.

2º).-Aproximadamente a las 11 horas del 18/02/14, la actora sufrió un AT consistente en caída, que determinó fractura L2, permaneciendo en situación de baja por IT derivada de accidente laboral entre el 18/02/14 y el 28/01/15.

Iniciadas actuaciones en materia de reconocimiento de prestaciones, la trabajadora fue examinada por inspectora del EVI que emitió informe de valoración y, previa propuesta, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución denegatoria de grado el 27/02/15 por no alcanzar las lesiones objetivadas el grado de disminución suficiente de la capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

3º).- Frente a dicha resolución la trabajadora interpuso reclamación previa el 5/03/15, que fue resuelta el 17/03/15, desestimándose la misma al considerar que la disminución de la capacidad laboral no es constitutiva de ningún grado de Invalidez Permanente.

4º).-Según IVM de 23/02/15, la actora presenta el siguiente cuadro residual que se tiene por acreditado:

'AFECTACIÓN ACTUAL:

Fractura L2 (AT) IQ (20/02/14): reducción y fijación L1-L2-L3.

S. túnel carpiano izquierdo moderado. Pendiente de cita con trauma el 2/06/02 para valorar IQ.

COMPROBACIONES OBJETIVAS.

ESTADO GENERAL

BEG

MARCHA

Autónoma no claudicante.

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR

Marcha autónoma no claudicante. Realiza P/T, AM y cuclillas. Movilidad de columna lumbar conservada. Dedo-suelo: 15 cm.

EEII: Dolor en cadera y EEII. No amiotrofias. Fuerza 5/5. Disminuído rotuliano izquierdo. Lassegue izquierdo dudoso (+).

Informe trauma Osakidetza (26/01/15): Fractura consolidada con cifosis lumbar. Revisión en un año.

ELECTROMIOGRAMA

ESI: Hallazgos compatibles con síndrome del túnel carpiano izquierdo moderado.

Fecha: 24-06-2014. Centro: H. Cruces.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

Fractura L2 IQ (20/02/14). S. túnel carpiano izquierdo moderado. HTA.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

IQ (20/02/14): Reducción y fijación L1-L2-L3. Tto. actual: AntiHTA. Paracetamol e Ibuprofeno a demanda.

EVOLUCIÓN

Crónica.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

Rotuliano izquierdo disminuído. Lassegue izquierdo dudoso (+)'.

6º).-En el supuesto de estimarse la demanda, la base reguladora mensual de la IPT sería la de 815,75 euros, con fecha de efectos económicos desde el 28/01/15'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que desestimando íntegramente la demanda promovida por María Inmaculada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Eladio debo absolver a dichos demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos'.

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y por su empleador Sr. Eladio .

CUARTO.-Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 6 de abril de 2017 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 2 de mayo, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.-La Sra. María Inmaculada solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 14 de abril de 2015, que se le declarase afecta a una incapacidad permanente total (IPT), para la profesión de empleada de hogar, por la contingencia de accidente de trabajo.

La sentencia de 17 de enero de 2017 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). Referencia procedimental que mantendremos en los siguientes fundamentos de derecho y mientras no digamos lo contrario.

Tiene como objetivo introducir un nuevo hecho probado y que configura como el octavo. Cita a tal fin el informe pericial incorporado a los folios 159 a 176, de las presentes actuaciones, y que recuerda fue ratificado por su autor, Sr. Vicente , en la vista oral. El texto que propone es el que sigue:

'Se emite informe pericial por el Sr. Vicente en el que se recogen las siguientes consideraciones medico legales extraídas de la documentación clínica y la exploración de la demandante:

La situación actual deriva del accidente de trabajo sufrido en fecha 19/02/2014 y las lesiones derivadas, en concreto la fractura del cuerpo vertebral I.2 con invasión del canal medular en un 50% de su espacio, es decir, con aplastamiento de dicho canal.

Actualmente existe cifosis lumbar (angulación de la alineación vertebral) en la vértebra de la lesión, que altera la estabilidad de la columna, por lo que no es conveniente retirar las barras laterales que unen los tres niveles.

La lesión, a pesar de la cirugía, ha dejado secuelas objetivas.

La exploración indica afectación de las raíces neurológicas lumbares que conforman el nervio ciático, es decir, la existencia de una lumbociática objetiva, ratificando la existencia de la lassegue positivo.

Lumbociática que además refiere la trabajadora.

Existen actividades que actualmente no puede realizar (agachamiento, flexión lumbar, manejo de pesos aún moderados necesarios para mover muebles, realizar limpieza o los recados, o adoptar ciertas posturas para realizar las tareas del hogar.

Hay otras actividades que le requieren descansos frecuentes (bipedestación, marcha, cansancio con incremento de dolor lumbar...)

Se concluye por dicho informe pericial a modo de resumen que la trabajadora demandante, empleada de hogar, con cifosis lumbar, porta una fijación de tres niveles lumbares que provoca per se una limitación de movilidad lumbar. Tiene dolor acreditado por electormiograma con afectación del nervio femorocutaneo y además radiculopatia I.5. Todo ello provoca impotencia objetiva para realizar ejercicios físicos que requieran esfuerzos o posturas forzadas o mantenidas'.

No puede aceptarse. Destacaremos lo siguiente a tal fin:

-Así, en primer lugar, no parece lo más adecuado procedimentalmente y a la hora de dar una configuración definitiva a la relación de hechos probados, el que se pretenda incluir como novedoso lo que tras la lectura del Recurso en su conjunto resulta a la postre dialécticamente contrario a otras afirmaciones fácticas contenidas en el quinto hecho probado; y a su vez sin reivindicar paralelamente la modificación y/o supresión de ese último texto. A tal efecto y de aceptarse en el trámite que nos ocupa, podría incluso generarse una suerte de incongruencia interna.

-Sin perjuicio de lo anterior y a mayor abundamiento, destaquemos que de acuerdo a la resolución de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 23-9- 2014, rec. 231/2013 , se confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'y de acuerdo al art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo el Juez de instancia valorar esa prueba en conjunción con el resto de la practicada - TS 26-1-2010, rec. 45/2009 -.

En ese orden de cosas, el tercer fundamento de derecho de instancia da cumplida argumentación del porqué no puede tomarse en cuenta dicho informe pericial, concretamente reseñamos sus párrafos séptimo, décimo, y sobre todo noveno. Sin que a su vez esas consideraciones puedan considerarse esencialmente erróneas y/o arbitrarias.

TERCERO.-El que considera como segundo también lo tilda de novedoso desde la perspectiva del relato fáctico y ahora dice que sería el noveno ordinal. Menciona a esos efectos los documentos incluidos en los folios 215 y 202; respectivamente nominados y de las actuaciones en curso. La redacción que propugna es la que a continuación desglosamos:

'Con fecha 28 de enero de 2015 la inspección médica del Gobierno Vasco emite informe que refleja la persistencia en la demandante de una lumbalgia irradiadas a la pierna izquierda y una intolerancia a la bipedestación prolongada.

Con fecha 14 de abril de 2.015 la demandante se someta a prueba de Electromiografia que concluye la existencia de una neuropatía sensitiva del nervio femorocutaneo izquierdo nivel L2-L3 y radioculopatía L5 izquierda'.

Tampoco es asumible el primero de sus párrafos. Así, las afirmaciones que pretenden atribuirse a la Inspección Médica no son tales, ya que los concretos extremos que quieren resaltarse, tal informe los incluye como meras referencias de la trabajadora, que no es lo mismo que sean las propias conclusiones médicas. Pero es que además ese escrito es objeto de específica referencia y posterior análisis en el octavo párrafo y nuevamente del tercer fundamento de derecho; visto lo cual, acudiendo de nuevo al TS, en este caso a la sentencia de 23-9-2014, rec. 231/2013 , destaquemos que la revisión fáctica no puede fundarse, salvo en supuestos de error palmario, en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente ¿ resoluciones del TS de 11-11-2009, rec. 38/2008 y 26-1-2010, rec. 96/2009 -. Y siempre sin olvidar lo establecido en el art. 97.2, de la LRJS .

El segundo de los párrafos es reiteración, aunque sea de manera más directa ante la cita de esa prueba en concreto, de lo pretendido en el motivo que antecede; visto lo cual debe correr la misma suerte. Igualmente tampoco es obviada por el Magistrado en la resolución de instancia y en ese caso hemos de reseñar el párrafo noveno, siempre del fundamento tantas veces relacionado. Finalmente sorprende que habiéndose elaborado dicho informe el 14 de abril de 2015, y el juicio tuvo lugar el 17 de enero de 2017, no se haya hecho valer ante el Servicio de Traumatología que habitualmente le venía atendiendo, parece ser que el del Hospital Cruces, y con el fin de que informara y convalidara su resultado.

CUARTO.-Un último hecho probado solicita añadir en el tercer motivo de Suplicación y que de acuerdo a su inicial numeración sería el décimo. Reseña con esa finalidad el documento incorporado al folio 218, de las presentes actuaciones. El tenor de su pretensión es la siguiente:

'En informe de fecha 27 de octubre de 2.016 la doctora de Osakidetza Visitacion recomienda a la paciente no realizar posturas forzadas.'

Misma suerte ha de correr que los anteriores. En ese sentido, dicho informe es expresamente mencionado en el noveno párrafo del siempre tercer fundamento de derecho de instancia, incluso con más detalle que en la propuesta en curso. Por tanto y sin perjuicio de reiterar algunas de las afirmaciones incluidas en nuestro fundamento de derecho anterior, la solicitud que nos ocupa habría de considerarse como redundante en cualquier caso.

QUINTO.-El último motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193, de la LRJS .

La Sra. María Inmaculada estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe el art. 193, del actual TRGSS.

Inicialmente resaltaremos que la mención que efectúa a la norma pretendidamente vulnerada es deficitaria procesalmente. A tal efecto, no solo es necesario citar los concretos preceptos afectados, sino que, además, de tener una norma varios epígrafes, como ocurre con el art. 194 y no 193, como también erróneamente invoca, es preceptivo reseñar aquel que es el directamente afectado. Aunque lo que acabamos de exponer sería más que suficiente para desestimar el presente motivo, sin más disquisiciones, como quiera que de su contenido parece que se refiere a los nums 1.b) y 4, del citado precepto, así como que una solución de este tipo es desproporcionada, pasaremos a su análisis y siempre desde la perspectiva del principio de tutela judicial efectiva ¿ art. 24.1, de la Constitución -.

Defiende que no puede realizar todas las tareas, o cuando menos las fundamentales, de la profesión de empleada de hogar. Reseña que es tributaria de posturas forzadas, que no hay que confundir con las extremas, así como de una actividad física exigente, prácticamente durante toda la jornada. Posturas que se concretan en la imposibilidad de agacharse y realizar cuclillas. También recuerda que se le ha diagnosticado una lumbalgia crónica, con limitación a la flexión, extensión y cuclillas, y el resultado del electromiograma relacionado en un anterior fundamento.

Adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de pormenorizados, adecuados y congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos. Resaltamos a tal fin lo que sigue:

-Visto lo relacionado en nuestros fundamentos de derecho segundo a cuarto, ambos inclusive, partiremos exclusivamente de la relación de hechos probados en el presente análisis, e incorporada a la resolución de instancia; al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-1985 y 6-5-1986 -, aquí, precisamos, también de gran importancia.

-El contenido de la profesión de empleada del hogar es público y notorio. No obstante, las afirmaciones que efectúa la actora al respecto nos obligan a matizar que si bien es un trabajo eminentemente físico, cuando menos durante una parte sustancial de la jornada ordinaria de trabajo, no puede calificarse de exigente pues únicamente requiere de esfuerzos leves y todo lo más moderados, aunque puedan ser continuos, incluso repetitivos de alguna manera.

Tampoco puede decirse que lo habitual sean las posturas que podemos considerar como forzadas y aunque puedan darse de forma ocasional o puntual en la jornada de trabajo. Llegados a este punto, destaquemos que la recurrente invoca las conclusiones de la Comisión de Salud Pública y más concretamente sobre el'Protocolo de vigilancia sanitaria específica para los/as trabajadores/as expuestos a posturas forzadas'.Pues bien, como tal se definen aquellas'Posiciones de trabajo que supongan que una o varias regiones anatómicas dejen de estar en una posición natural de confort para pasar a una posición forzada que genera hiperextensiones, hiperflexiones y/o hiperrotaciones osteoarticulares con la consecuente producción de lesiones por sobrecarga'.Sin perjuicio que el citado'Protocolo'solo puede tener una labor todo lo más orientativa en un pleito de estas características, no parece tal definición congruente con el tipo de labores a ejecutar en este caso. Tampoco incorpora la profesión que nos ocupa como ejemplo profesional paradigmático a los fines referenciales y sí otras varias por el contrario. Bien es cierto que incluye los servicios de limpieza y podría existir cierta asimilación, pero solo se destacan en el sentido de una posible afectación a nivel de extremidades superiores, pero no en cuanto a la incidencia en columna vertebral.

Incidencia esta última que constituye el núcleo del debate en este proceso como veremos acto seguido. Sin que paralelamente se le haya observado déficits sustanciales en sus extremidades superiores; como no sea el síndrome del túnel carpiano izquierdo que en su momento se calificó de moderado, no constando cual ha sido la evolución posterior

-Tras estas consideraciones y volviendo a las dolencias y limitaciones funcionales objetivadas, no pueden generar la IPT reivindicada, como ya indicamos. Así, puede seguir ejecutando las principales tareas que existen en su profesión, aunque sean contempladas desde la perspectiva de un ritmo más pausado a la hora realizar alguna de ellas, o cuando sean las normales pero muy continuadas en el tiempo.

Así, tras la intervención quirúrgica a la que fue sometida en febrero de 2014, por la previa fractura de la L2, su capacidad residual se concreta en'Rotuliano izquierdo disminuido. Lassegue izquierdo dudoso (+)';considerándose la fractura consolidada aunque con cifosis lumbar, de ahí que las revisiones traumatológicas únicamente sean anuales.

Tal diagnostico se concreta en:

'¿Marcha autónoma no claudicante. Realiza P/T, AM y cuclillas. Movilidad de columna lumbar conservada. Dedo-suelo: 15 cm.

EEII: Dolor en cadera y EEII. No amiotrofias. Fuerza 5/5. Disminuído rotuliano izquierdo. Lassegue izquierdo dudoso (+)¿'.

Limitaciones, insistimos, congruentes con la posibilidad de seguir como empleada de hogar

Finalmente, la posible existencia de dolores se subsana con paracetamol e ibuprofeno y además solo a demanda. Es decir antiinflamatorios que no sobrepasan el primer escalón de la OMS.

SEXTO.-La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que la trabajadora goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por Dª. María Inmaculada , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Nueve de los de Bilbao, de 17 de enero de 2017 , dictada en el procedimiento 325/2015; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0820-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0820-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.