Sentencia SOCIAL Nº 1009/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 625/2019 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01009/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0002171
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000625 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000359 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Carolina
ABOGADO/A: JOSE RAMON ALONSO ALVAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
SENTENCIA Nº 1009/19
En OVIEDO, a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, D. JESUS MARIA MARTIN
MORILLO y Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el
artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000625/2019, formalizado por el Letrado D. JOSE RAMON ALONSO
ALVAREZ, en nombre y representación de Carolina , contra la sentencia número 33/2019 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000359/2018, seguidos a instancia
de Carolina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Carolina presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 33/2019, de fecha veintiuno de enero de dos mil diecinueve .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La demandante Dª. Carolina , nacida el NUM000 -60 y afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de ayudante de cocina que desempeña en la empresa LA CARTA DE CIMADEVILLA.

2º) En fecha 07-04-17 la actora pasó a la situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, en la que permaneció hasta el 07-12-17 en que fue alta por informe-propuesta del SESPA, iniciándose de oficio actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que afectaba a la demandante, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 30-01-18, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 12-01-18, que la trabajadora no estaba afectada de invalidez permanente alguna; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad reclamación previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de fecha 11-04-18.

3º) La demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Raquialgias. Discectomía L5-S1 por HD (04-16). Cervicoartrosis. Trastorno ansioso-depresivo'.

4º) La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 455,85 euros mensuales y la fecha de efectos al 12-01-18.

5º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Carolina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre declaración de incapacidad permanente total, debo absolver y absuelvo a la citada entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Carolina formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8 de marzo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en la situación de incapacidad permanente en el grado solicitado, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica en cuantía equivalente al 75% de una base reguladora de 1.287,12 euros.



SEGUNDO.- Solicita la Letrado recurrente la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, de aquel que figura bajo el ordinal tercero porque considera que los padecimientos que sufre su patrocinado no solo son aquellos que indica el jugador a quo, de modo que los menoscabos funcionales que en dicho ordinal se recogen deben completarse con las siguientes dolencias: 'Cervicoartrosis con protrusiones discales C4-C7. Síndrome subacromial derecho por rotura del supraespinoso. Listesis grado 1 de L5-S1; fibrosis postquirúrgica a dicho nivel y severa artrosis de las articulaciones interapofisarias, con osteofitos y severa estenosis del receso derecho con afectación de S1.

Fibromialgia'.

Apoya su pretensión revisora en la prueba pericial y ante ello conviene recordar, siguiendo una consolidada doctrina del Tribunal Supremo, que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga la normativa procesal.

Se sostiene en tal sentido que, en el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción. Es decir, en el caso de coexistencia de varias pruebas periciales que presenten conclusiones plurales o divergentes, habrá de estarse a la valoración que de las mismas haya hecho el juzgador de instancia y tan sólo podrá invocarse, en apoyo del error atribuido al mismo, aquellos que emitidos por órganos profesionales u oficiales evidencien una mayor solvencia científica y éste no es el caso.

Efectivamente, como razona el juzgador a quo, el criterio u opinión del perito de la parte actora, al no venir contrastado y apoyado por otros informes de la sanidad pública es insuficiente para considerar desvirtuada la valoración realizada por el Equipo de Valoración de Incapacidades.



TERCERO.- Se postula a continuación la revisión del cuarto de los ordinales con el fin de hacer constar que la base reguladora de las prestaciones debe quedar definitivamente fijada en 1.287,12 euros y la fecha del hecho causante el 6 de abril de 2018.

Modo de planteamiento que en absoluto se ajusta a los requisitos que se vienen exigiendo para la prosperidad del recurso que postula la modificación del relato de hechos probados, a saber: señalar los apartados del relato de hechos probados cuya modificación se pretende, no bastando mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos; identificar de manera precisa el documento o documentos de los que se desprenda el error que se imputa al relato de hecho probados de la sentencia, no bastando una genérica remisión a la prueba documental practicada.

Pero es que, además, la concreción de la base reguladora es una cuestión jurídica, al constituir el resultado de aplicar a datos fácticos las normas jurídicas que regulan esa materia; de modo que, al menos siempre que sea controvertida, en el relato de hechos probados de la sentencia deben de figurar los datos fácticos relevantes para la determinación de la base.



CUARTO.- Denuncia el Letrado recurrente, en el motivo segundo del Recurso, la infracción de lo dispuesto en el Art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Considera que es errónea la conclusión de instancia pues, tal como informa el perito Sr. Lucas , las lesiones acreditadas, todas ellas crónica e irreversibles, incapacitan totalmente a su patrocinada para seguir desempeñando al profesión de cocinera, dado que ha de permanecer en bipedestación sostenida, manipulando objetos pesados como cazuelas, sartenes, tarteras etc.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 194.4 de Ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal - como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta.

El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, para lo que una reiterada jurisprudencia sostiene que debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B) Ello exige partir de las dolencias que se acreditan probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, no cabe confundir la profesión habitual con un determinado puesto de trabajo, sino que es aquella a la que la empresa había destinado al trabajador durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez o al que pueda destinarlo en el ejercicio de la movilidad funcional, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral ( SSTS de 18 de enero de 1988 y 30 de enero de 1989 ).

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con un grado de profesionalidad y con arreglo a unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia.

D) Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado, o cuando el desempeño de la misma genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

Además el Tribunal Supremo ya dictamino, en sentencia de 29 de junio de 1981 , que hay que estar a una valoración conjunta de todos los padecimientos que sufra el actor y que hayan dejado en las secuelas de naturaleza irreversible.

El examen de las cuestiones planteadas exige considerar si la actora se ve afectada en el desempeño de su profesión habitual por las dolencias que le han sido reconocidas. Se trata en primer lugar de una patología degenerativa moderada que afecta a dos segmentos de la columna; pero entonces no cabe olvidar que, en relación con las dolencias osteoarticulares, es un criterio bien consolidado aquel que entiende que no inhabilitan para la realización de trabajo habitual con componente de esfuerzo físico los cambios degenerativos en columna si no afectan al menos algún segmento de forma grave y se generalizan.

Circunstancias y caracteres que no se declaran probados respecto del cuadro clínico que afecta a la demandante. Según el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, la patología que sufre la demandante se concreta en unos moderados cambios degenerativos a nivel cervical y lumbar que no se traducen en un menoscabo funcional relevante, presentando en general buen tropismo y un balance articular dentro de los parámetros de la normalidad; y a la vista de tales consideraciones, hay que concluir que no es contraria a derecho la resolución que se recurre, ya que no se acredita que el proceso degenerativo de columna haya alcanzado un estadio de gravedad tal que repercuta de manera directa y positiva en la aptitud de la trabajadora para desempeñar su actividad profesional como ganadera.

Efectivamente aquella patología afecta, por una parte, a la columna cervical segmento en el que se le ha diagnosticado por RM cambios degenerativos con mínimas protrusiones discales intervertebrales en C6- C7 y C5-C6, todo ello en el contexto de un canal de calibre normal y con unos agujeros de conjunción libres, esto es, sin que aquellos cambios incipientes se traduzcan en compromiso medular ni radicular u otros signos mielopáticos. En suma, el proceso descrito no comporta compromiso de espacio para el cordón medular o en la unión craneocervical, que mantienen unas características y morfología normales, sin signos de mielitis y, desde luego, lo que no se constatan son radiculopatías que trasciendan a las extremidades superiores; tampoco se advierte una limitación reseñable en la movilidad cervical.

En el segmento lumbar del raquis, con antecedentes de una discectomía L5-S1 en abril de 2016, se visualizan por RM cambios postquirúrgicos con áreas de fibrosis posterior y una lístesis grado 1 de L5 sobre S1 así como osteofitos de predominio derecho, pero sin evidencias de recidiva herniaria y con una altura conservada en el espacio intervertebral. En la exploración física muestra una buena movilidad espontánea y el balance articular se encuentra conservado con rotaciones y flexión normales y maniobras radiculares negativas. En lo demás, las caderas y las rodillas se encuentran libres, realiza marcha autónoma, sin claudicación, y en general el balance articular y muscular de ambas extremidades inferiores se encuentra conservado y, por tanto, tampoco a este nivel se describen signos que permitan hablar de aquel grado avanzado o severo de la artrosis que le afecta.

Se informa asimismo una omalgia derecha de años de evolución, habiéndose diagnosticado en las pruebas de imagen realizadas en el año 2015 una tendinosis del supraespinoso. Según consta en el informe médico de síntesis que, ya se ha dicho, fue el acogido en al instancia, desde aquel entonces no constan nuevas consultas ni tratamientos y en la exploración física la movilidad del hombro era superior al 50%; el balance articular del resto de las articulaciones era libre y la fuerza de ambas extremidades superiores era simétrica.

En suma, la actora presenta una buena funcionalidad del raquis con una dinámica conservada y ausencia de signos de irritación radicular, y la limitación que sufre en el hombro aunque pueda entrañar alguna dificultad, pero ello no es al punto de impedir la realización de alguna de las labores o tareas fundamentales que configuran el profesiograma de una ayudante de cocina, siquiera reconociendo los requerimientos ergonómicos de la profesión, que no es de estricta definición física como pretende la parte impugnante, sino que entre sus cometidos se encuentra, la preparación de los ingredientes para cocinar (lavar, pelar, cortar y desengranar las frutas y las verduras o cortar la carne ...), comprobar la calidad de la comida, (probándola, oliéndola ...), medir y mezclar ingredientes según las recetas y su criterio personal, utilizando los diferentes utensilios y equipos de cocina; regular la temperatura de los equipos de cocina etc.

La anterior conclusión no se ve alterada por la patología psíquica que también afecta a la trabajadora, diagnosticada como distimia o trastorno adaptativo reactivo a la enfermedad sistémica, pues dicha dolencia no puede ser considerada crónica o definitiva, al no acreditarse que haya precisado o esté recibiendo asistencia médica especializada y, en todo caso, ha de calificarse de moderada, como lo evidencia el informe médico de síntesis puesto que lo afectado, no es, su voluntad, conocimiento o memoria que son normales, sino su estado de ánimo, con un cuadro ansioso depresivo que no le desconecta de la realidad por lo que, este padecimiento no la hace acreedora al grado de incapacidad permanente reclamado, al no apreciarse, en palabras del informe médico citado, signos de ansiedad o labilidad ni otras alteraciones psicopatológicas llamativas.

En resumen, partiendo del estado residual analizado, tal como está descrito en el fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada y al que hay que atenerse para resolver la cuestión suscitada, cabe que concluir que dicho cuadro clínico carece de la trascendencia e intensidad necesarias y no inhabilita a quien lo padece para el desarrollo de actividades propias de su profesión habitual, siendo compatibles con su estado la ejecución de unos trabajos que no requieren una alta carga de estrés emocional o un trato interpersonal intenso y que tampoco comportan como se ha visto la realización de esfuerzos físicos intensos salvo en aquellos momentos puntuales de exacerbación de los síntomas, atendibles con la situación de incapacidad temporal.

Lo expuesto determina el fracaso del motivo y del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada que desestimo las pretensiones que se interesaban por la parte actora en su demanda.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Carolina contra la sentencia de 21 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo en los autos núm. 359/18, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.