Sentencia Social Nº 101/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 4939/2005 de 31 de Enero de 2006

Encabezamiento

RSU 0004939/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2005 0011471, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004939 /2005

Materia: RESOLUCION CONTRATO

Recurrente/s: Bartolomé, PRISACOM, SA

Recurrido/s: Bartolomé, PRISACOM, SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 31 de MADRID de DEMANDA 0000165

/2005 DEMANDA 0000165 /2005

Sentencia número: 101/2006-M

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilma. Sra. DOÑA M. ROSARIO GARCÍA ALVAREZ

Ilmo. Sr. DON MANUEL RUIZ PONTONES

En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil seis, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A:

En los recursos de suplicación seguidos con el número 4939/05 interpuestos por D. Bartolomé y PRISACOM, S.A. frente a la sentencia número 127/05, dictada por el Juzgado de lo Social número Treinta y uno de los de Madrid, el día 12 de abril de 2.005, en los autos número 127/05 , siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DON Bartolomé, por resolución de contrato por voluntad del trabajador y por despido, contra PRISACOM, S.A. y en su día se dictó la sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:

"Que debo estimar las demandas interpuestas por D. Bartolomé, contra PRISACOM, S.A. a la que condeno previa declaración de improcedencia del despido y de haber quedado resuelto el contrato de trabajo a la fecha del despido a que satisfaga al demandante la indemnización rescisoria de TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA EUROS CON DIEZ CENTIMOS DE EURO (337.340,10 EUROS) y los salarios de tramitación desde la fecha del día siguiente al despido hasta la notificación de esta sentencia."

SEGUNDO.- En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:

"1°.- Inicia el demandante su relación profesional siendo contratado con relación laboral ordinaria por el Diario E1 País SA en fecha 11 de Noviembre de 1992, desempeñando diferentes cargos (Jefe de Servicio, Director de Circulación, Director Adjunto a Gerencia y Directos Gerente del Área comercial).

2°.- La expresada relación contractual es finiquitada en fecha 18 de Febrero de 2001 contra la percepción de 3.037.283 ptas., mediante el documento aportado como Doc. 1 del ramo de prueba de la demandada, que se da por reproducido.

3°.- En fecha 19 de Enero de 2001 suscribe contrato de trabajo con la Empresa Prisacom SA para el desarrollo de las funciones propias de Director General del Área comercial y de Marketing. De este contrato, que se da por íntegramente reproducido, interesa destacar su cláusula cuarta en la que se establece "que la empresa reconoce a todos los efectos al directivo una antigüedad desde 11.11.92., en que se incorporó a la Empresa Grupo Prisa, Diario El País". En él son varias las referencias al actor como "directivo" y dos las que aluden al mismo como "alto directivo".

4°.- El organigrama de Prisacom SA consistía en un Consejero Delegado ejecutivo, Don Mauricio, responsable de la gestión diaria empresarial y en otro escalón tres Direcciones Generales (de Contenidos, de Área Comercial y Marketing y de Operaciones, esta última inicialmente ocupada y posteriormente desempeñada por el propio Consejero Delegado) y tres Direcciones (la de Recursos Humanos, Financiera y de Tecnología).

5°.- Tanto Diario E1 País SA como Prisacom son sociedades participadas al 100% por Grupo Prisa SA

6°.- El actor percibía las siguientes retribuciones: retribución fija 176.500 euros; retribución variable correspondiente a 2003 y satisfecha en Abril de 2004, 40.000 euros; Seguro de vida y accidente: 536,38 euros; Seguro médico familiar de reembolso 100%: 4.818 euros; vehículo marca Mercedes facilitado por la Empresa en renting cuya renta era satisfecha por la misma en un importe anual correspondiente al año 2004 de 950,91 euros; Tarjeta de gasolina Solred para el abono de la gasolina consumida por el citado vehículo, que importó en el año 2004 2.668,24 euros.

7°.- El actor disponía de amplios poderes de representación de Prisacom SA que le fueron otorgados ante el Notario de Madrid Don José-Aristónico García Sánchez en fecha 18 de Junio de 2001. En virtud de los mismos suscribió la docena de contratos que constan a los folios 155 y ss. del expediente judicial, todos ellos referidos a la actividad comercial y de marketing.

8°.- El actor representó a Prisacom en las reuniones del Consejo de Administración y Junta de accionistas de Gedeprensa, Sociedad creada por 6 grupos editoriales para la gestión de resúmenes de prensa, que finalmente no fue autorizada por el Tribunal de Defensa de la Competencia y en la que PRISACOM SA ostentaba la cualidad de Consejera. La referida representación la compartía con el Director de Recursos Humanos de Prisacom SA.

9°.- En fecha 13 de Septiembre se pone en marcha una campaña publicitaria que utilizaba dos fotografías de Manhattan antes y después de los sucesos del 11-S, que fue objeto de críticas y autocríticas (El Diario País) que dio lugar a una investigación interna por la Dirección del Grupo y a la publicación el 13 de Septiembre de 2004 de un artículo de la Defensora del Lector y una Editorial pidiendo perdón.

10°.- A partir de 27 de Septiembre de 2004 es destituido de todas sus funciones sin que tal destitución le sea expresa y formalmente comunicada. Desde el expresado momento, las únicas funciones que se le encomiendan guardan relación con el trasvase de asuntos en marcha al Sr. D. Eugenio quien es nombrado para desempeñar la Dirección General de la Empresa antes inexistente y la Sra. Doña Margarita, hasta la fecha dependiente del actor y que finalmente sería designada Directora de Área comercial y marketing. La referida destitución se traduce en que por el Sr. Consejero Delegado se le comunica la prohibición de tener relaciones externas con proveedores, clientes y socios. Simultáneamente deja de ser convocado a las reuniones con las Empresas del Grupo y del Centro corporativo, staff directivo del Grupo, y a las propias del Comité de Dirección de Prisacom SA que se integraba por lo que en el juicio se denominan las tres patas: Consejero Delegado y las dos Direcciones Generales ocupadas.

11°.- En el mes de Diciembre se le ofrece, como salida a la situación su pase con un nuevo contrato a PRETESA, otra Sociedad del Grupo Prisa o participada por él en cuantía que se desconoce, en la que desempeñaba el puesto de Consejero Delegado el Sr. Mauricio, desde su salida de la gestión diaria de Prisacom SA. El actor no aceptó las condiciones de ese nuevo contrato que cuando menos contenía una cláusula de dedicación exclusiva.

12°.- En fecha 1 de marzo de 2005 se le comunica carta de la misma fecha de expedición y efectos de desistimiento contractual al amparo del art. 11.1 del RD 1382/85 , con ofrecimiento de una indemnización de siete días de salario más la indemnización correspondiente a tres mensualidades de preaviso no dado, por un total de 55.076,34 euros.

13°.- En fecha 17 de Febrero de 2005 se celebró el oportuno acto de conciliación previo a la presentación de las demandas que resultaron sin avenencia conciliatoria."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interponen sendos recursos de suplicación por el demandante, con intervención del Letrado DON LUIS ZUMALACÁRREGUI PITA y por la demandada, representada por la Letrada DOÑA MARÍA PILAR CASCÓN ANSOTEGUI, habiendo sido impugnados recíprocamente. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la empresa la modificación del hecho probado primero, en la siguiente forma:

"Inicia el demandante su relación profesional siendo contratado con relación laboral ordinaria por el Diario E1 País SA (hoy S.L.), empresa del Grupo Prisa, en fecha 11 de Noviembre de 1992.

Pretendiendo pues que se suprima parte de dicho ordinal, sin fundamentarse en documento o pericia alguno que desvirtúe su contenido, por lo que no puede accederse a lo solicitado, de conformidad con lo dispuesto en el precepto en el que se ampara.

Para el hecho probado tercero postula la siguiente redacción:

"En fecha 19 de Enero de 2001 suscribe contrato de trabajo especial de alta dirección con la Empresa Prisacom SA para el desarrollo de las funciones propias de Director General comercial. De este contrato, que se da por íntegramente reproducido, interesa destacar su cláusula cuarta en la que se establece "que la empresa reconoce a todos los efectos al directivo una antigüedad desde 11.11.92, en que se incorporó a la Empresa Grupo Prisa, Diario El País", si bien se fijó en la cláusula tercera como fecha de inicio de los efectos del contrato, el día 19 de febrero de 2001. En él son varias las referencias al actor como "directivo" y dos las que aluden al mismo como "alto directivo" y entre otros pactos como el de no concurrencia, confidencialidad, disponibilidad, plena dedicación y exclusividad, en la cláusula undécima, se pacta la posibilidad de extinguir el contrato por decisión unilateral del empresario por desistimiento de la relación laboral, estableciendo un preaviso de seis meses de antelación para ese caso, preaviso vigente durante los dos primeros años del contrato.".

El hecho aludido da por reproducido en su integridad el contrato de trabajo celebrado por las partes, por lo que todas las menciones que se quieren introducir resultan redundantes, no admitiéndose.

Asimismo solicita la revisión del hecho probado sexto, para el que su tenor pase a ser el siguiente:

"El actor percibía las siguientes retribuciones brutas anuales: retribución fija 176.500 euros; retribución variable correspondiente a 2003 y satisfecha en Abril de 2004, 40.000 euros; Seguro de vida y accidente: 536,38 euros; Seguro médico familiar de reembolso 100%: 4.818 euros.

Además, conforme a la cláusula sexta del contrato de trabajo, al trabajador se le había facilitado, como herramienta de trabajo, un vehículo marca Mercedes (categoría A del Plan), 1839CZK, arrendado por la empresa en la modalidad de renting cuya renta mensual desde 1 de octubre de 2004 era de 950,91 euros. Dicho vehículo era para la utilización exclusiva en el desarrollo de las actividades de la empresa y en el ejercicio de las funciones propias del cargo del trabajador, según lo dispuesto en el plan de vehículos de la compañía.

El trabajador, como alto directivo de la empresa, y conforme al plan de vehículos de la compañía, disponía de una Tarjeta nº 7078 8329 9617 0112 de combustible Solred para el abono de la gasolina consumida por el citado vehículo, que importó en el año 2004 2.668,24 euros."

Al efecto se remite al contenido del contrato, folio 396, al plan de vehículos, folios 601 a 613, así como a los folios 637 a 652, en cuanto a las operaciones realizadas con la tarjeta Solred asignada al vehículo puesto a disposición del actor y al contrato de renting obrante a los folios 654 a 658, documentos de los que no se desprende error ni omisión trascendente, salvo en lo relativo al importe del renting, no constando la utilización que realmente el actor diera al vehículo aludido, si bien, dado que el Juzgador a quo no considera probado que el vehículo fuera para uso particular del trabajador, si resulta más adecuada la separación de dicho extremo, en la forma propuesta; refiriéndose también el demandante en el primer motivo de su recurso, al renting que aparece como anual, cuanto ambas partes coinciden en que es mensual, por ser público y notorio que el renting de un vehículo Mercedes no puede valer tal cantidad al año y desprenderse así de los folios 654 a 658 de los autos, señalando el actor que instó la aclaración de sentencia, por economía procesal al haberse recurrido ésta. De contrario se pretende que no se incorpore ningún cómputo anual porque solo se han abonado cinco meses de cuotas de renting al haberse facturado la primera con fecha 1 de octubre de 2004.

Se estima la pues la modificación del hecho probado, exclusivamente en lo dicho, quedando como sigue:

"El actor percibía las siguientes retribuciones: retribución fija 176.500 euros; retribución variable correspondiente a 2003 y satisfecha en Abril de 2004, 40.000 euros; Seguro de vida y accidente: 536,38 euros; Seguro médico familiar de reembolso 100%: 4.818 euros.

Además, conforme a la cláusula sexta del contrato de trabajo, al trabajador se le había facilitado un vehículo marca Mercedes (categoría A del Plan), 1839CZK, arrendado por la empresa en la modalidad de renting cuya renta mensual desde 1 de octubre de 2004 era de 950,91 euros.

El trabajador, conforme al plan de vehículos de la compañía, disponía de una Tarjeta nº 7078 8329 9617 0112 de combustible Solred para el abono de la gasolina consumida por el citado vehículo, que importó en el año 2004, 2.668,24 euros."

también pretende la empresa la modificación del hecho probado séptimo, para el que propone la siguiente redacción:

"El actor disponía de amplios poderes de representación de Prisacom SA que le fueron otorgados ante el Notario de Madrid Don José-Aristónico García Sánchez en fecha 18 de Junio de 2001. En virtud de los mismos suscribió la docena de contratos que constan a los folios 155 y ss. del expediente judicial, todos ellos referidos a la actividad comercial y de marketing.

El actor realizaba las funciones que se detallan en el hecho quinto de la demanda de resolución de contrato en virtud del artículo 50 del ET , que se dan aquí por reproducidas íntegramente. Folios 3 y 4"

Tratándose de un hecho conforme no hay inconveniente en incorporarlo al relato de probados.

Interesa asimismo la empresa que se suprima la última frase del hecho probado octavo que dice así:

"La referida representación la compartía con el Director de Recursos Humanos de Prisacom SA."

Sin cita de documento alguno que evidencie un error, por lo que no ha lugar a la supresión que, además, es irrelevante para el resultado del pleito.

Para el hecho probado décimo interesa la recurrente que quede como sigue:

"D. Bartolomé, dado que estaba negociando un nuevo contrato de trabajo, para irse a Pretesa con el que había sido consejero delegado de Prisacom, S.A., D. Mauricio, comienza el trasvase de asuntos en marcha al Sr. D. Eugenio, quien es nombrado para desempeñar la Dirección General de la Empresa en sustitución del consejero delegado saliente y del propio D. Bartolomé y a la Sra. Doña Margarita, hasta la fecha dependiente del actor y que finalmente sería designada Directora de Área comercial y marketing a la extinción de la relación de D. Bartolomé.

D. Bartolomé no es convocado a la reunión corporativa de directivos del Grupo Prisa que tuvo lugar en Segovia el día 20, 21 y 22 de enero de 2005."

Para la modificación no se basa en documento o pericia algunos, por lo que no puede prosperar.

Solicita igualmente que se añada al hecho probado 12 el siguiente párrafo:

"Con fecha 4 de marzo de 2005 la empresa remite burofax al trabajador, cuyo texto se da por reproducido, indicándole que en esa misma fecha le efectúa transferencia a su cuenta bancaria, designada para percepciones salariales, del importe neto ofrecido en la carta de extinción de fecha 1 de marzo de 2005, conforme al siguiente desglose de conceptos:

Indemnización por desistimiento

(7 días de salario/año de servicio

Desde 19 de febrero de 2001 a 19 de

Marzo de 2005)17.255,34 euros

Tres mensualidades de preaviso37.821,00 euros

Liquidación:

Prorrata de paga extraordinaria verano 4.179,16 euros

Vacaciones no disfrutadas 2.101,20 euros

Salario 1 de marzo de 2005 420,24 euros

TOTAL BRUTO61.776,94 EURO

- Retención IRPF -23.475,21 EUROS

- Cuota cotización a la Seg. Social - 35,73 euros

IMPORTE NETO A PAGAR38.266 EUROS

Simultáneamente en esa misma fecha, PRISACOM, S.A. a través de la entidad La Caixa, ordena transferencia a la ccc num. 0103.0037.14.0100051853 de D. Bartolomé, por el importe neto de 38.266 euros, practicadas las oportunas retenciones de IRPF y de cotizaciones a la Seguridad Social."

Se basa en los documentos obrantes a los folios 663 a 667 y se admite de contrario, por lo que no hay inconveniente en incorporar los datos señalados.

Para el hecho probado 13 postula la siguiente redacción:

"En fecha 17 de Febrero de 2005 se celebró el oportuno acto de conciliación previo a la presentación de la demanda de extinción de la relación laboral por voluntad del trabajador en virtud del artículo 50 ET con el resultado de SIN AVENENCIA.

Con fecha 30 de marzo de 2005 se celebra acto de conciliación de la demanda por despido con el resultado de SIN AVENENCIA."

Se trata de meros antecedentes de hecho, pero se accede a la modificación al ser efectivamente erróneo el hecho que los contiene.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la empresa recurrente la infracción del artículo 81 de la Ley de Procedimiento Laboral , por considerar que la demanda tiene defectos al plantear una pretensión subsidiaria contra una tercera entidad Diario el País, S.L., que no demandaba y que de haberse estimado tal pretensión hubiera resultado condenada, no habiéndose hecho uso por el Juzgador a quo del citado precepto, señalando que si ello fue porque ya en los prolegómenos del juicio tenía claro que iba a estimar la pretensión principal, se habría infringido el derecho a la tutela judicial efectiva amparado por el artículo 24 de la Constitución , por lo que interesa que se repongan las actuaciones para que se constituya debidamente la relación procesal.

El motivo no puede tener favorable acogida por cuanto según plantea la recurrente la necesidad de que Diario El País, S.L. hubiera sido demandado obedecería al resurgimiento de una relación laboral ordinaria con esa entidad, subyacente a la especial de alta dirección desistida y, por consiguiente que, de aceptarse tal tesis, dicha entidad habría de ser condenada a readmitir al trabajador, pero ello no es así por los siguientes motivos:

1º) Para que una relación laboral ordinaria quede subyacente mientras se desempeña otra de alta dirección, es necesario que se trate de una vinculación con una misma empresa, porque si la prestación de servicios pasa de hacerse para una sociedad a efectuarse para otra, lo que se produce, en su caso, es una excedencia en la primera

2º) El desistimiento de la relación especial reanuda automáticamente la relación ordinaria subyacente, pero si se impugna aquél no es necesario efectuar pronunciamiento alguno en la sentencia que resuelva la cuestión, porque, como queda dicho, aquella reanudación se produce en el mismo momento en que tal desistimiento tiene lugar y si no, el trabajador habrá de demandar por despido, lo que no se ha hecho frente a Diario El País, S.L., impugnándose aquí el despido efectuado por PRISACOM, S.A., sin que puedan tenerse en cuenta otras pretensiones frente a otras sociedades y sin que, por consiguiente, esté defectuosamente constituida la litis.

TERCERO.- Asimismo denuncia la empresa la infracción, por incorrecta interpretación, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, relativa a las responsabilidades de los Grupos de Empresas, aduciendo que se afirma en la sentencia que ha de reconocerse al trabajador, para el cálculo de la indemnización, la antigüedad habida con Diario El País, por tratarse del mismo Grupo Prisa, sin que ni la matriz, Promotora de Informaciones, S.A. ni Diario El País hayan sido traídos al pleito, ni existir documento alguno que lo avale, y, si bien reconoce pertenecer a dicho grupo, las sociedades que lo componen no tienen un funcionamiento unitario, conservando cada una su titularidad y su independencia en cuanto a las relaciones laborales, por lo que postula que la antigüedad a tener en cuenta es la de 19 de febrero de 2001, concluyendo que, de acuerdo con el contenido del fundamento de derecho cuarto, con valor de hecho probado, el actor comparecía a las reuniones del Grupo como cúpula de Prisacom, S.A., para recibir instrucciones directamente de los consejos de Administración de las empresas y del propio grupo Prisa, lo que evidencia, a su juicio, que la relación era de alta dirección, y así lo pone de manifiesto el propio actor en la demanda de extinción.

Siendo PRISACOM, S.A. la única empresa demandada, es absolutamente innecesario el análisis respecto de la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, formado por las empresas del Grupo Prisa, porque, tal y como pone de manifiesto el Juzgador de Instancia en el segundo párrafo del fundamento de derecho cuarto de la sentencia, la ahora recurrente, en el contrato suscrito con el demandante, reconoce "a todos los efectos", la antigüedad que ostentaba en El Diario El País, no quedando fuera, por consiguiente, ninguno de los efectos que la antigüedad pueda conferir a un trabajador y, obviamente, entre ellos, de forma destacada, la mayor indemnización, siendo intrascendente la existencia o no de un grupo de empresas a efectos laborales, como que hubiera percibido una indemnización por su cese en la anterior empresa y que hubiera podido finiquitar su relación con ella, y también lo es la fecha de efectos del contrato, porque no nos hallamos ante un mínimo de derecho necesario, sino ante un pacto que lo mejora, libremente establecido por las partes, cuya innegable eficacia se ha admitido expresamente por nuestro Tribunal Supremo en numerosas sentencias y, entre ellas, la más reciente de 14 de abril de 2005 , que pone de relieve que

"3.-El reconocimiento contractual de una antigüedad superior a la representada por el tiempo de prestación de servicios, y especialmente mediante el cómputo de un período anterior al ingreso en la empresa, puede obedecer al cumplimiento de la obligación subrogatoria impuesta por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los casos de sucesión de empresa, pero puede también ser producto de la lícita voluntad de los contratantes, bien sea para asignar al trabajador determinados derechos legal o convencionalmente dependientes de la antigüedad (como los que fueron aludidos, y más típicamente el complemento retributivo por tal concepto), o bien incluso para garantizar al trabajador una indemnización superior a la legalmente establecida en relación con los años de servicio en caso de despido, de cuya intención contractual se ha considerado jurisprudencialmente reveladora la expresión del reconocimiento de esa antigüedad superior «a todos los efectos», tal como relata la fundamentación de la sentencia recurrida con cita de las dictadas por esta Sala en el indicado sentido."

Por lo que el motivo se desestima, en cuanto a este extremo, analizándose la cuestión relativa al carácter de la relación laboral, en el siguiente ordinal, habida cuenta de que en el próximo motivo se reitera por la empresa, de forma más concreta.

CUARTO.- Denuncia la recurrente la infracción del artículo 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 1 y 3 del Real Decreto 1382/1985 , en relación con los artículos 1255, 1281, 1282 y 1286 del Código Civil , aduciendo de nuevo que la relación laboral es especial de alta dirección, tal y como se deduce del contrato firmado libremente por las partes, habiendo optado por el desistimiento en los términos pactados, por la pérdida de la confianza, revocándole los amplios poderes y poniendo a su disposición la indemnización prevenida en el artículo 11 del citado Real Decreto , así como el preaviso incumplido de tres meses, habiéndole transferido el importe correspondiente, que fue aceptado por el trabajador, insistiendo nuevamente en la cuestión que ha sido resuelta en el anterior ordinal, al que nos remitimos y, señala que el actor ha ejercitado facultades inherentes a la titularidad de la sociedad, firmando muchos contratos, recibiendo instrucciones de sus órganos de gobierno, centro corporativo y consejero delegado; señala que la sentencia diferencia dos cometidos del actor en la empresa, uno de intervención en la gestión y ejercicio de las facultades inherentes a la titularidad jurídica de la empresa con los poderes que se le confieren y otro del área comercial estrictamente, recogiendo el hecho probado 10º que se produce un trasvase de asuntos del actor al propio director general, quien se hace cargo de las funciones del consejero delegado, D. Mauricio que se ha marchado a Pretesa, S.A. y también de los asuntos puramente de gestión de la sociedad que ejercía el demandante, ya que D. Eugenio pertenece al ámbito financiero, y los asuntos estrictamente comerciales y de marketing, pasan a la directora de marketing, que no tiene poderes de representación; destaca que el actor compartía la secretaria con el propio consejero delegado, siendo designado como representante de Prisacom. S.a. como consejero de la entidad Gedeprensa; tiene un departamento a su cargo y facultades fuera del ámbito comercial, habiendo firmado muchos contratos de elevadísimos importes, teniendo una retribución destacada, que no tiene parangón con la del resto de los miembros de su departamento, teniendo además un seguro médico, una póliza de seguro de vida, un vehículo de la compañía de la más alta gama, solo destinada a la cúpula de las empresas del grupo, presidentes, consejeros delegados, directores generales, etc., y la tarjeta Solred, por lo que solicita que se declare que la relación era de alta dirección y se desestime la acción de despido, sin que en ningún caso pudiera renacer una inexistente relación ordinaria con Prisacom, S.a. y mucho menos con Diario El País, S.L. a quien no se ha demandado y con quien existe un finiquito.

Del relato de probados conviene destacar, tal y como hace el Juzgador a quo, y suscribimos, los siguientes extremos, algunos de ellos con valor de hecho probado, no atacados en el recurso:

UNO.- que aunque el demandante tiene conferidas formalmente facultades inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, no se han ejercitado las mismas con relación a los objetivos generales de la sociedad, sino de la parcela de lo relativo a lo comercial y al marketing, como así lo acreditan los contratos suscritos durante la vida contractual.

DOS.- que aunque formalmente de quien recibía las instrucciones era del consejero delegado no puede pasarse por alto que tal y como reconoce éste en interrogatorio de parte se trata de un consejero delegado ejecutivo, es decir, responsable del día a día de la gestión y que es éste el que recibe las instrucciones del consejo de administración y su presidente (el Sr. Cebrián).

TRES.- que tampoco puede omitirse que la realidad contemplada en la Ley es la relación directa e inmediata del alto directivo con el consejo de administración y que cuando se remite a éste la norma lo hace en su condición de "órgano superior de gobierno y administración de la entidad". La situación no se corresponde con la de Prisacom, S.a. en la que el órgano de administración superior no es el consejo de administración de la sociedad, sino los órganos del grupo siendo aquél un órgano prácticamente formal, el cumplimiento de una exigencia legal.

CUATRO.- la representación que ostentó el actor de Prisacom, S.a. en las reuniones de Gedeprensa ha de ser relativizada en su significación por cuanto dichas reuniones eran meramente preparatorias de su puesta en funcionamiento, que no llegaría a tener lugar por la intervención del Tribunal de Defensa de la Competencia. Es de presumir que dichas reuniones preparatorias tendrían fundamentalmente un carácter técnico como así lo acredita que la representación de Prisacom la ostentaran el actor y el director de recursos humanos. Finalmente la participación de éste último ha de ser especialmente subrayada por cuanto la demandada se esfuerza en distinguir entre directores generales, el actor entre otros, y directores, entre otros el de recursos humanos, imputando los primeros y no a los segundos la condición de altos directivos. pues bien, la presencia en dichas reuniones de quien no es, según su teoría alto directivo, obliga también, por mera coherencia, a no considerar definitoria de relación de alto cargo la asistencia a dichas reuniones del demandante.

Lo que hemos de poner en relación con la doctrina unificada de nuestro Tribunal Supremo, contenida, por todas en la S 04-06-1999, rec. 1972/1998 :

".....la doctrina de esta Sala que, en interpretación de los arts. 1.1 ET y 1.2 Real Decreto 1382/1985 , ha declarado que:

a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas "además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad". Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) (STS/Social 24-I-1990, 12-IX-1990 2-I-1991 y STS/IV 22-IV-1997 -recurso 3321/1996 ).

b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado art. 1.2 Real Decreto 1382/1984 , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que "el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1" (STS/Social 12-IX-1990 ).

c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores - fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET , "en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva" (SSTS/Social 13-III-1990 y 11-VI-1990 ).

d) Destacándose que "lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial" y que "para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa" ( SSTS/Social 24-I-1990 y 2-I-1991 ).

Doctrina que, aplicada al supuesto que nos ocupa nos lleva a concluir que la relación laboral habida entre las partes ha sido ordinaria y no de alta dirección, por cuanto consta que, como se ha dicho, aunque el actor tuviera poderes amplios, el ejercicio de los mismos se ha limitado a su área comercial y de marketing, no habiendo ejercitado nunca facultades de disposición o administración de los bienes del grupo de empresas, ni referidas al conjunto de la actividad de la demandada, careciendo de autonomía en su ejercicio, no teniendo, en fin, poderes inherentes a la titularidad de la empresa con responsabilidad propia, por lo que, correspondiendo a la empresa que alegó tal especialidad, la carga de su prueba, hemos de concluir que no ha conseguido acreditar la relación de alto cargo con el trabajador, sino que por el contrario, la prueba practicada denota que no era tal la consideración que tenía en la empresa.

QUINTO.- Con carácter subsidiario al anterior motivo que ha sido desestimado, denuncia la recurrente la incorrecta interpretación del artículo 11.1 del Real Decreto 1382/1985 , del 56 del Estatuto de los Trabajadores y del 1225 del Código Civil , reiterando la pretensión de que se considere como fecha de antigüedad la de 19 de febrero de 2001 y no la de 11 de noviembre de 1992, al existir finiquito de aquella relación firmado libre y voluntariamente sin que haya sucesión de empresa y, finalmente, que, teniendo percibidos ciertos importes, han de tenerse en consideración en la sentencia.

La cuestión de la antigüedad a efectos indemnizatorios ha sido ya resuelta en el ordinal tercero, y, en cuanto a las cantidades ya abonadas al actor como consecuencia de la extinción, es evidente que habrán de ser descontadas de la cantidad fijada como indemnización, lo que se acreditará y efectuará en fase de ejecución de sentencia.

Se desestima, en fin, el recurso formulado por la empresa, sin perjuicio de las modificaciones fácticas efectuadas que carecen de eficacia para alterar el fallo de la sentencia, contra el que se ha interpuesto el recurso y que se mantiene íntegramente.

SEXTO.- Estimada la pretensión de revisión del hecho probado sexto, interesada en el primero de los motivos del demandante, aún cuando ello fuera susceptible de efectuarse, conforme a derecho, por la vía de aclaración de sentencia, que debió de utilizarse, denuncia éste, en el segundo y último de tales motivos del recurso, por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 26.1 del mismo cuerpo legal , por considerar que el pago por la empresa del vehículo, así como el pago de la gasolina, debe ser considerado salario en especie e integrar la base de cálculo de la indemnización y de los salarios de tramitación, cifrando en 11.410,92 euros el correspondiente al vehículo y en 2.668,24 euros la gasolina, fijando el salario diario en 646,39 euros y la indemnización en 358.746,45 euros.

Tal y como pone de manifiesto la empresa en su escrito de impugnación, en el contrato de trabajo firmado por las partes que se da por reproducido en el hecho probado tercero, figura en la estipulación sexta que el vehículo de la compañía se pone a disposición del empleado "para su exclusiva utilización en el desarrollo de las actividades de la empresa y en el ejercicio de las funciones propias de su cargo o puesto de trabajo, según lo dispuesto en el Plan Especial de vehículos de la compañía", finalidad ésta que no ha quedado desvirtuada por el actor, a quien correspondía la carta de la prueba, conforme a lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de enjuiciamiento Civil , manifestando la empresa que sin perjuicio del citado destino, se permitía el uso del vehículo para fines particulares a título de tolerancia, por lo que no puede ser considerado como una retribución en especie, sino que únicamente la empresa le permitía, graciosamente, usar el coche cuando lo no necesitaba para su servicio, por lo que es evidente que no nos encontramos ante una cesión al trabajador de un vehículo para su uso particular, lo que constituiría salario en especie, sino de un vehículo que ha de utilizar para la realización de su trabajo, y que tan solo puede usar residualmente para sus actividades privadas, por mera tolerancia, no teniendo un carácter salarial, como, consecuentemente, no lo tiene el abono de la gasolina, en tanto se trata de sufragar el gasto de la misma como consecuencia del servicio prestado a la empresa con el vehículo, sin que se haya especificado la cantidad que pudiera haberse destinado a fines particulares, prueba que, igualmente correspondía al actor y no ha logrado, por lo que se desestima también su recurso.

A la vista de cuanto antecede,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación seguidos con el número 4939/05 interpuestos por D. Bartolomé y PRISACOM, S.A. frente a la sentencia número 127/05, dictada por el Juzgado de lo Social número Treinta y uno de los de Madrid, el día 12 de abril de 2.005, en los autos número 127/05 , en procedimiento por resolución de contrato por voluntad del trabajador y por despido seguido entre los recurrentes y en consecuencia confirmamos la misma, con las modificaciones fácticas que se contienen en esta resolución, y condenamos a la empresa a la pérdida de los depósitos y consignaciones a los que se dará el destino legal, así como al pago de los honorarios del Letrado del demandante, en cuantía de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral , advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que cuando el recurrente no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita ni ostente la condición de trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, o causahabiente de alguno de ellos, ni se trate del Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u Organismo Autónomo dependiente de alguno de ellos, deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso la consignación del importe de la condena en la cuenta corriente número 2827000000493905, que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1.026, sita en la Calle Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista y además deberá depositar 300 euros ingresándolos en la cuenta 2410 del Banco Español de Crédito, Sucursal de la Calle Barquillo nº 49 (oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala al tiempo de personarse en ella.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.