Sentencia Social Nº 101/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 949/2012 de 11 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000101/2013

En Santander, a 11 de febrero de 2013.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Santos , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos, se presentó demanda por D. Santos , sobre Cantidad, siendo demandados Julio Cabrero y Cía. S.L. y otros, y que, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de Julio de 2012 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO .- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante, D. Santos prestó servicios profesionales para l la empresa JULIO CABRERO Y CIA, S.L., con antigüedad desde el día 01-11-1976, con la categoría profesional industrial de 1ª grupo III, percibiendo un salario de 60,92 euros diarios con prorrata de pagas extraordinarias.

2º.- La empresa demandada, S.L. tiene concertada con la compañía Allianz compañía de seguros y Reaseguros S.A, seguro de responsabilidad civil general, con número de póliza NUM000 , pactándose en ella un límite máximo de 150.000 euros por víctima respecto de los daños personales y respecto de un límite máximo en cuanto a responsabilidad civil patronal de 300.000 euros por víctima.

Se da por reproducido el contenido de las condiciones generales y particulares de la póliza, que constan unidas a las actuaciones.

3º.-El día 13-abril-2011 el demandante sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba sus servicios de limpieza en las instalaciones de molinos y envasado de azufre de la empresa en el puerto de Requejada.

El accidente se produjo de la siguiente manera según lo recogido por la inspección de trabajo:

'Para eliminar los residuos de polvo de azufre que se acumula en las instalaciones se debe efectuar limpieza periódica de las mismas, aproximadamente una vez al mes, trabajos en los que colaboran la mayoría de los trabajadores. El día del accidente se había programado una limpieza, con las instalaciones paradas, al inicio de la jornada.

El equipo lo formaban el responsable de la planta L-1, Juan Miguel , que manejaba el puente-grúa, junto con el accidentado, Santos , profesional industrial de 1ª, con antigüedad en la empresa y en el puesto (embalaje L-1) desde 1-01-1982, y desde 1-11-1976 en la anterior Argimiro .

La operación que realizaban en el momento del accidente era la de limpieza de la plataforma superior de los 2 filtros de mangas de la línea L-1, situados en la nave 7, a unos 7 m. de altura sobre el suelo. Para ello el accidentado había subido a la plataforma del primero de los filtros mediante la escala fija adosada al equipo. El gruísta se situó en otra pasarela cercana, la de los ciclones, en un plano inmediatamente inferior, al otro lado del equipo, para dirigir desde allí la grúa, de la que colgaba un big- bag (saco) en el que se iba depositando el polvo de azufre recogida en la limpieza. Todas estas zonas disponen de protecciones colectivas contra caídas de altura.

Depositado en el saco el polvo de azufre recogido por el accidentado en la pasarela, el gruísta procedió a desplazar el carro de la grúa (el gancho con el saco) hacia el centro de la nave, sin desplazar el puente, para llevar el big-bag hacia la plataforma del 2º filtro. Realizada esta operación, y en el convencimiento de que el accidentado habría abandonado la plataforma, procedió a avanzar el puente de la grúa, que pasa a escasos centímetros (12 cm. Aproximadamente) de la barandilla de la plataforma, momento en el que oyó los gritos de su compañero, por lo que procedió a parar el puente-grúa, y hacerlo retroceder, sin poder impedir que el puente alcanzara y atrapara al accidentado entre el puente-grúa y la barandilla de la plataforma.

Cuando el gruísta procede al desplazamiento de la grúa, del puente, no está viendo al accidentado, ya que está situado detrás de un elemento de la instalación (ciclón) que la impide la visión.'

5º.- La causa principal del accidente es la de manipular el puente grúa sin ver la posición del accidentado sin ver todo el recorrido de la grúa y campo de actuación.

En el anexo a la evolución de fecha 13-7-2011, páginas 16 y 20, ya evalúa el riesgo de atrapamiento por el desplazamiento del puente grúa sobre las plataformas de trabajo.

6º.- El trabajador disponía de la formación específica y adecuada en materia de prevención de riesgos el trabajo se había realizado en ocasiones anteriores siempre de la misma forma.

7º.- En Fecha 13-10-2011 por la Inspección de Trabajo se levantó Acta de Infracción de Prevención de Riesgos y se calificó la infracción como grave en grado medio se impuso una sanción a la empresa de 8.196 euros y se propuso un recargo de las prestaciones en un 40%,

Interpuesto por la empresa recurso de alzada contra dicha decisión, se desestimó mediante resolución del Consejero de Industria, Trabajo y Desarrollo Tecnológico.

8º.- El accidente ha dado lugar a un subsidio de incapacidad temporal desde el día 14-4-2011 percibiendo una prestación económica de 45,69 euros (75% de B.R.60, 92 euros) incrementada en un 40 % con cargo a la empresa.

Por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Cantabria se dictó en fecha 16-mayo-2012 resolución declarando al actor afecto a incapacidad permanente en grado de absoluta, derivada de accidente profesional, con cargo a la Mutua Montañesa, siendo la cuantía de la citada pensión de 22.995,48 euros incrementada a cargo de la empresa en un 40 % con fecha de efectos desde el 31-1-2012 y en virtud del siguiente cuadro clínico:

'Politraumatismo: Trauma torácico de4 alta energía (compresión antero-posterior con fracturas costales y fractura transversa esternal con hundimiento. Fractura humeral izquierda. Traumatismo craneoencefálico leve. Lesión del plexo braquial izquierdo. Capsulitis hombro derecho: Síndrome ventilatorio restrictivo severo.'

12º.- Las lesiones sufridas por el demandante en el accidente tardaron en estabilizarse 246 días. El actor permaneció hospitalizado durante todos ellos (No controvertido).

13º.- A consecuencia de las lesiones padecidas en el accidente de trabajo, el demandante sufre el siguiente cuadro clínico residual:

'Lesión plexo braquial; material de osteosíntesis en hombro; insuficiencia respiratoria; perjuicio estético.'

El perito propuesto por la mutua y de conformidad con el informe de espirometría que le llevo el actor y del obrante en el hospital Marqués de Valdecilla que es coincidente, de fecha 10-2-2012 con un resultado de una insuficiencia respiratoria grado II

De conformidad con esta valoración, el actor la indemnización total ascendería 209.000.euros

14º.- El actor reclama un total en la demanda de 725.205 ,01 euros conforme a la valoración y desglose que efectúa en el hecho quinto de la demanda que se da por reproducido. Luego en el acto del juicio rectifica y fija la cuantía en 455.213,38 euros, tal rectificación se hizo de conformidad con el informe pericial aportado por la actora (folio 123 y documentonº5 demandante)

16º.- En concepto de capital coste de renta y la de 5.659,94 euros en concepto de intereses de capitalización.

17º.- El demandante ha percibido en concepto de incapacidad temporal, y mejora de incapacidad temporal derivada del accidente de trabajo, las siguientes cantidades:

Pensión asciende a la cantidad de 403.417,64 euros que ha sido debidamente ingresada

18º.- En fecha 24-abril-2012 se celebró el acto de conciliación que resultó intentado sin avenencia.

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente caso, el demandante recurre la sentencia de instancia, que ha estimado, en parte, su demanda, condenando a las demandadas a abonar la cantidad de 209.000 euros, de forma solidaria.

En el recurso articula dos motivos. En el primero de ellos, con fundamento en el apartado b) del art. 193 LRJS , insta la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia y en el segundo, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia la infracción de la jurisprudencia que cita, impugnando el importe reconocido en concepto de daños y perjuicios.

SEGUNDO .- En el motivo de revisión fáctica solicita, en primer lugar, la modificación del contenido del hecho probado duodécimo, proponiendo la siguiente redacción alternativa, para el mismo: 'A consecuencia del accidente de trabajo sufrido, el actor ha estado en situación de incapacidad temporal desde el 13 de abril de 2011 hasta el 9 de junio de 2011 con ingreso hospitalario, y desde el día siguiente ha permanecido de baja ininterrumpidamente hasta la fecha de concesión de la incapacidad permanente absoluta por resolución de 16 de marzo de 2012, esto es, 58 días de baja con estancia hospitalaria y 286 días de baja impeditiva'.

La referida modificación debe acogerse, pues se advierte la existencia de un error, en cuanto a la determinación de los días de baja por incapacidad temporal, que además ha sido reconocido de contrario y que, como tal, debe ser subsanado.

En segundo lugar, solicita la revisión del hecho probado decimotercero, proponiendo para el mismo, la siguiente redacción alternativa: 'A consecuencia de las lesiones padecidas en el accidente de trabajo, el demandante sufre el siguiente cuadro clínico residual: -Trauma torácico; -Fractura humeral izquierda; -Traumatismo craneoencefálico leve; -Lesión del plexo braquial izquierdo; -Capsulitis hombro derecho; -Síndrome ventilatorio restrictivo severo; -Perjuicio estético.'

Fundamenta su pretensión en el contenido de los siguientes informes médicos. En primer lugar, cita el informe propuesta emitido por la Mutua, de fecha 30-1-2012 (folios nº 76-81); el informe del servicio de cirugía torácica del Hospital Marqués de Valdecilla, de fecha 9-6-2011 (folios nº 82-83); el informe del servicio de rehabilitación, del Hospital Marqués de Valdecilla, de fecha 10-3- 2011 (folios nº 86-87); el informe del equipo médico de valoración, de fecha 5-3-2012 (folios nº 88-90) y el dictamen propuesta del mismo equipo de valoración, de fecha 6-3-2012 (folio nº 130).

La solicitud de revisión del relato fáctico no puede prosperar pues, en este tipo de supuestos, en los que el recurrente discrepa del cuadro residual descrito en la sentencia de instancia, esta Sala ha fijado, en reiteradas ocasiones, el criterio respetar el descrito en el relato fáctico que se impugna, que habrá efectuado el órgano jurisdiccional 'a quo', previa valoración conjunta de la prueba practicada en autos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS , sin que frente al mismo, pueda hacerse prevalecer el contenido de otros informes, incluso de la medicina pública, que no hayan sido acogidos.

En el presente caso, el recurrente, con cita de los indicados informes médicos, pretende la inclusión de determinadas patologías que han sido expresamente rechazadas por la Magistrada de instancia, como ocurre con trauma torácico, la fractura humeral, el traumatismo craneoencefálico, la capsulitis del hombro derecho, o la calificación del síndrome ventilatorio, a las que expresamente alude, a lo largo del fundamento de derecho cuarto. En dicho fundamento, razona los motivos que llevan a acoger la pericial aportada por la codemandada, que se concretan en las pruebas objetivas de las que deriva, que aparecen debidamente fechadas y por lo tanto, dotan a la referida prueba pericial, de mayor objetividad, frente a las restantes, que obran en los autos.

Explicada de este modo, la opción por la referida prueba, frente a las restantes, no existen motivos que permitan estimar la revisión propuesta, siendo conveniente recordar que, en relación a la prueba que puede determinar la revisión de los hechos declarados probados, se admite tanto la pericial como la documental, aunque esta última se ciñe a aquellos documentos 'que por sí mismos hagan prueba de su contenido', que estén incorporados y que sean fehacientes, esto es, que por su propia eficacia probatoria, pongan de manifiesto el error que se denuncia, sin necesidad de acudir a presunciones o conjeturas, excluyendo además, la posibilidad de que la revisión se base, en las mismas pruebas en que aquélla se funda, ya ello equivaldría a sustituir la imparcial interpretación del órgano judicial, por la subjetiva apreciación de la parte. Se requiere, por lo tanto, la cita de documental idónea, suficiente o fehaciente, correspondiendo al órgano de suplicación, la facultad de calificar dicha aptitud, si bien sometida a determinadas reglas, como son, que no se pueda efectuar una nueva valoración global de la prueba o que, ante documentos de los que se pueda obtener conclusiones contrarias, debe prevalecer la solución dada por el juez de instancia, ya que éste es 'órgano soberano para la apreciación de la prueba' ( SSTS de 10.3.1994 y STC 44/89 , de 20 de febrero ).

Por tanto, siendo contradictorios los informes que la parte recurrente cita y el resultado de la prueba pericial, expresamente, acogida en la sentencia recurrida, debe prevalecer ésta última, en atención a lo razonado, lo que determina la desestimación del presente motivo de recurso.

TERCERO .- En el motivo de infracción jurídica, el recurrente alega la vulneración de la doctrina jurisprudencial existente, en relación al cálculo de las indemnizaciones de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, reiterando, la necesidad de tomar en consideración las distintas secuelas que considera acreditadas, así como la adecuada cuantificación económica de los importes indemnizatorios, derivados de la situación de incapacidad temporal, del reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, y solicitando finalmente, la imposición de los intereses regulados en el art. 20 Ley de Contrato de Seguro .

Respecto al cálculo de la indemnización, cabe recordar que la jurisprudencia unificadora, se recoge, fundamentalmente, en dos Sentencias del Tribunal Supremo, a saber, las SSTS de 17 de julio de 2007 (rec. 4367/2005 y 513/2006 ), a las que han seguido las SSTS de 2 y 3 de octubre de 2007 ( rec. 3945/2006 y 245/2006 ), 21 de enero de 2008 (rec. 4017/2006 ), 30 de enero de 2008 (rec. 414/2007 ), 22 de septiembre de 2008 (rec. 1141/2007 ), 20 de octubre de 2008 (rec. 672/2007 ) y 14 de julio de 2009 (rec. 3576/2008 ), que han modificado la inicial doctrina, estableciendo la necesidad de efectuar una 'valoración vertebrada del total de los daños a indemnizar atribuyendo a cada uno un valor determinado', lo que 'exige diferenciar las diversas categorías, distinguiendo entre el daño inferido a la integridad física del trabajador, del correspondiente a las consecuencias personales que el mismo conlleva (daño moral) y del que pertenece al daño patrimonial, separando de un lado el daño emergente y por otro los derivados del lucro cesante; añadiendo que la compensación de las diversas indemnizaciones debe ser efectuada entre conceptos homogéneos para una justa y equitativa reparación del daño real' ( SSTS 23.7.2009 y 24-11-2010 , entre otras).

El primer lugar al tratarse de una deuda de valor, es necesario actualizar el importe de la indemnización, lo que determina que la íntegra reparación del daño causado, requiere que el importe de la indemnización se fije en atención a la fecha en que se cuantifica el daño, por lo que se calculará de conformidad con los valores establecidos en la Resolución de 24.1.2012 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

En cuanto a la indemnización por lesiones permanentes, el recurrente solicita que se tomen en consideración aquéllas, a las que aludía, en el segundo de los motivos de revisión fáctica. Al no haber prosperado la pretendida revisión, debe estarse al cuadro residual descrito en el hecho probado decimotercero, por lo que, se tendrán en cuenta los 66 puntos que la sentencia de instancia otorga, al referido cuadro residual, valoración que no resulta arbitraria, ni errónea, de conformidad con la fórmula de cálculo de la puntuación correspondiente a las lesiones permanentes, que establece el anexo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

El factor de corrección por perjuicio económico, se fija en el 10%.

En lo que respecta a la indemnización por la situación de incapacidad temporal, constan probados 58 días de estancia hospitalaria y 286 días impeditivos (hecho probado decimosegundo, rectificado conforme a la pretensión de la parte recurrente).

En relación a la indemnización que corresponde por tal concepto, la STS de 30.6.2010 , recogiendo la doctrina anterior, aborda las cuestiones relativas a la compensación del lucro cesante y a la indemnización del daño sufrido, según los días de incapacidad sean de estancia hospitalaria, impeditivos y no impeditivos, estableciendo en el fundamento de derecho séptimo, las siguientes consideraciones: 'SÉPTIMO.- 1.- Un tratamiento aparte merece la reparación que haya de darse a la situación de IT, respecto de la que nuestra doctrina de la Sala sigue inmodificada desde las ya citadas SSTS -Sala General- de 17/07/07 [-rcud 513/06 y 4367/05 -]. Materia de la que se trata la Tabla V del Baremo, bajo el epígrafe «Indemnizaciones por incapacidad temporal». Y en su desarrollo, la citada Tabla contiene dos apartados:

1º).- El apartado «A)», referido a lo que califica como «indemnización básica, incluidos daños morales», que establece una «indemnización diaria» para cada «día de baja», atribuyendo un importe diferente para los días de baja con «durante la estancia hospitalaria» y para los días «sin estancia hospitalaria», entre los que distingue -con diferente importe- para el día «impeditivo» y el «no impeditivo». Y

2º).- El apartado «B)», que destina a lo que denomina «factores de corrección» y que consagra a los «perjuicios económicos» y a determinados elementos de «disminución» de la indemnización [los del apartado Primero.7 del propio Anexo].

2.- El lucro cesante, salvo prueba acreditativa de un daño o perjuicio mayor, ha de ser fijado -así lo ha establecido la Sala desde las precitadas sentencias de Sala General- en cuantía equivalente al 100 por 100 del salario dejado de percibir en dicho período por el accidentado [incluidas las posibles mejoras de convenio, a justificar por el reclamante]; de forma que la indemnización por tal concepto ascenderá a la diferencia entre lo percibido por subsidio de IT y, en su caso, por posibles mejoras colectivas o personales [acreditados por la parte a quien beneficie su invocación] y el importe del 100 por 100 de aquel salario dejado de percibir;

3.- Esta determinación del lucro cesante determina que no proceda aplicar a los accidentes de trabajo los que en el Anexo de la LRCSCVM figuran como «factores de corrección» por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos .anuales de la víctima por trabajo personal, dado que ya se ha partido -para fijar los daños y perjuicios- del importe del 100 por 100 del salario dejando de percibir» ( SSTS 14/12/09 -rcud 715/09 -; y 15/12/09 -rcud 3365/08 -).

4.- Por lo que se refiere al daño moral -por el sufrimiento psicofísico durante la IT-, desde la STS 15/07/07 [-rcud 513/06 -] [ FJ 11.2 ] y hasta las más recientes [sentencias de 14/12/09 -rcud 715/09 - y 15/12/09 -rcud 3365/08 -], hemos entendido que su importe básico por tal concepto había de situarse en el correspondiente al día «no impeditivo» -salvo que se acreditase un daño mayor-; y que tratándose de los días de baja hospitalaria -por su mayor sufrimiento de todo orden- que el resarcimiento se identificaba con la cantidad prevista para tal supuesto en el Anexo.

Pero una reconsideración del tema nos lleva a matizar este criterio, reargumentando su presupuesto y ampliando sus soluciones, porque con el mismo se resarcían de igual manera dos supuestos diferentes: los días de baja no impeditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta] y aquellos otros que sin comportar estancia hospitalaria de todas formas sean impeditivos [para la actividad u ocupación habitual]; supuestos en los que -es obvio- el sufrimiento psíquico es de muy diferente intensidad.

Desde el momento en que las cantidades previstas en la Tabla V como «indemnización básica» para la IT se declaran «incluidos los daños morales»- [apartado «A)»], no cabe la menor duda de que la cantidad prevista para los días no impeditivos para el trabajo [aquellos que son posteriores al alta laboral, pero anteriores a la completa curación] son los únicos en los que no se contempla el perjuicio económico [al no ser impeditivos permiten al accidentado trabajar y obtener el habitual salario] y que por lo mismo resarcen exclusivamente el dolor moral inherente a dolencias -no permanentes- que todavía persisten y obstan la declaración de sanidad completa. Pero ese resarcimiento legalmente cuantificado se nos presenta en su mínima expresión, precisamente porque también se corresponde con el mínimo de sufrimiento -dolor moral- padecido en todo el proceso de curación, al afectar a la fase de sanidad en la que la víctima está capacitada «para desarrollar su ocupación o actividad habitual» [el trabajo, en el caso de que tratamos]. Y es precisamente esta consideración la que lleva a entender que la cantidad resarcitoria que ha de atribuirse a tal etapa «no impeditiva» ha de ser inferior -como hasta ahora hemos venido entendiendo- no solamente a la que en justicia ha de corresponder a los días de «estancia hospitalaria» [a los que asimilar los de inmovilización o permanencia obligada en el domicilio], sino que igualmente ha de serlo respecto de la que deba atribuirse a los días simplemente «impeditivos» y sin estancia hospitalaria, pues no cabe duda de que -en un orden natural de las cosas- el sufrimiento psico-físico de la víctima ha de ser mayor cuando se está incapacitado que cuando se está en condiciones de desarrollar la ocupación habitual.

5.- No plantea excesiva dificultad -en los términos orientativos de que tratamos- identificar el resarcimiento del daño moral correspondiente al día «no impeditivo» con el importe que el Baremo indica, pues como por definición tales días no determinan perjuicio económico atribuible a la falta de trabajo, la cantidad legalmente fijada ha de atribuirse exclusivamente a daño moral. Y aunque la previsión legal del resarcimiento de los restantes días [«impeditivos» e «impeditivos con estancia hospitalaria»] no deje de contener un cierto factor económico [se les califica de «indemnización básica, incluidos daños morales»], pese a todo no hay que olvidar que estas cantidades se corresponden a una responsabilidad objetiva [la propia de la LRCSCVM] y de la que estamos tratando -por AT- requiere culpabilidad empresarial; elemento subjetivo éste que justifica no se minoren las previsiones de la Tabla V a los efectos de determinar el resarcimiento del daño moral en la situación de IT, aceptando por ello - simplificadamente- sus tres categorías e importes indemnizatorios para días -sin sanidad- no impeditivos, impeditivos y con permanencia hospitalaria.'

Por tanto, la indemnización derivada de la incapacidad temporal, se desdobla en dos parámetros distintos, que son, por un lado, el denominado lucro cesante, que es la diferencia entre lo percibido durante la situación de incapacidad temporal y el 100% del salario, que el trabajador debería haber percibido y de otro lado, el denominado, daño moral, que es el sufrimiento psicofísico derivado de la referida situación de incapacidad temporal. En el presente caso, resulta claro que el demandante no tiene derecho a percibir cantidad alguna en concepto de lucro cesante, pero sí en el de daño moral, que es el que precisamente solicita.

En lo que respecta al resarcimiento del daño moral derivado de la situación de incapacidad temporal, deben diferenciarse los períodos de estancia hospitalaria, así como los denominados 'impeditivos' aunque sin estancia hospitalaria y los 'no impeditivos', pues como se ha visto, el 'sufrimiento psico-físico' de la víctima en cada caso, es diferente, siendo mayor cuando existe imposibilidad de desarrollo de la ocupación habitual, que cuando no existe, lo que determina que la indemnización correspondiente, haya de efectuarse teniendo en cuenta el valor del día impeditivo y del de estancia hospitalaria.

En definitiva, el total indemnizable en concepto de incapacidad temporal asciende a la cuantía de 22.247,46 euros (286 días impeditivos x 56,60 €, y 58 días hospitalarios x 69,61 €, más el factor de corrección al 10%).

Por otro lado, el recurrente solicita, el abono del factor de corrección de la incapacidad permanente absoluta reconocida. En relación a este concepto, cabe indicar que la jurisprudencia, destacando por todas la STS de 18-10-2010 (Rec. 101/2010 ), ha establecido que el factor de corrección de la incapacidad permanente, compensa la incapacidad para el desarrollo de actividades no profesionales. Ello determina que el capital coste de la prestación reconocida por la referida situación, no pueda compensar, en su totalidad, lo reconocido como factor de corrección, ya que repara diferentes perjuicios y debe quedar al arbitrio del Magistrado de instancia, la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar cuál sea la concreta cantidad del factor de corrección, que se imputa a la incapacidad laboral y cuál, al impedimento para la realización de otras actividades de la vida cotidiana, tales como comer, vestirse, etc... .

En el caso que nos ocupa, el grado de incapacidad reconocido al actor, ha sido el absoluto. El factor de corrección fijado para el referido grado va desde 92.882,36 euros a 185.764,70 euros. Teniendo en cuenta la relevancia de las limitaciones funcionales que sufre, fijamos prudencialmente como importe total del factor corrector el euros 150.000 euros, que supera el mínimo establecido en la tabla y si de esta cantidad total, a que asciende la partida por factor corrector, imputamos un 50% al lucro cesante derivado de la Incapacidad Permanente para el trabajo -compensado por lo ya abonado por la Seguridad Social en concepto de disminución de capacidad de ganancia-, y el otro 50% al daño no patrimonial, por el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en sus actividades extraprofesionales, este último, quedaría fijado en 75.000 euros, que es la partida indemnizatoria que debe reconocerse, por referido factor corrector.

Por tanto, en concepto de indemnización por lesiones permanentes, le corresponde un total de 131.736,66 euros. En concepto de incapacidad temporal, el total de 22.247, 48 euros y 75.000 euros como factor de corrección por la incapacidad permanente absoluta, lo que arroja un total de 228.984,12 euros. Dicha cantidad ha de verse incrementada con los intereses legales previstos en el art. 576 LEC , sin que proceda la imposición de los intereses regulados en el art. 20 LCS , pues en el presente caso, no estamos ante un retraso en el abono de una indemnización cuya procedencia era indubitada, sino ante un supuesto en el que no existía certeza en cuanto al deber de indemnizar, lo que impide aplicar la referida disposición legal.

En este sentido se ha pronunciado la Sentencia de esta Sala, de fecha 9.2.2012 (Rec. 103/2012 ), indicando que 'No olvidemos que los intereses moratorios son claramente punitivos cuando se trata de entidades aseguradoras, y vienen fundados, como ha dicho la Sala 1ª del Tribunal Supremo 'no solo en evitar el perjuicio para el asegurado o perjudicado que deriva del retraso en el abono de la indemnización, sino también en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la obligación' - TS (1ª) 30-07-2008 (rec. 616/02 )-, y por lo tanto la justificación excepcional o retraso a fechas posteriores del pago de intereses que se contiene en la regla 8ª debe jugar sólo en aquellos casos en los que la oposición no sólo generó una discusión sino una discusión fundada y realmente motivada en consideraciones convincentes pues, como dice también la Sala 1ª la excepción que contemplamos, por su propio carácter de excepción debe aceptarse con carácter restrictivo -TS (1ª) 26-02-2010 (rec.- 314/06 )- y por lo tanto sólo si estuviera basada 'en razones concretas por las que estima que su oposición estaba fundada y necesitaba de una actuación judicial' para la solución adecuada del problema concreto planteado - TS (1ª) 30-07-2008 (rec. 616/02)-, y no cuando el pleito aparece basado en motivos formales e inconsistentes carentes de una auténtica justificación - STS (4ª) 29-12-2011 (rec. 4727/10 ).

En definitiva, la aseguradora no incurrió en mora hasta el dictado de la sentencia de instancia, pues hasta dicho momento estaba justificada su negativa al pago ya que 'su deber de indemnizar era incierto, tanto en la determinación de su existencia por haber incurrido en responsabilidad el patrono que obró culposamente, como en la fijación de la cuantía que dependía de la acreditación de los daños causados, razón por la que con arreglo a la norma 8ª del artículo 20 de la Ley 50/1980 no venía obligada al pago de intereses' STS 17-07-2007 (rec. 4367/2005).'

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Santos frente a la sentencia de fecha 27.7.2012 (proceso 286/2012 ) dictada por el Juzgado nº 3 de los de Santander, revocando la misma y condenando, en su lugar, a las demandadas, JULIO CABRERO Y CIA. S.L. y ALLIANZ, Seguros y Reaseguros S.A., a abonar al actor, de forma solidaria, la cantidad total de 228.984,12 euros. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. El demandado recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta nº3874/0000/66/0949/12, abierta en la entidad de crédito BANESTO, Código identidad 0030, Código oficina 7001. Igualmente, deberá consignar en la misma cuenta citada, otro depósito por la cantidad total importe de la condena.

Devuélvanse, una vez firme la Sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.