Sentencia Social Nº 101/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 898/2013 de 11 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000101/2014

En Santander, a 11 de febrero de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D.Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ (PONENTE)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Loreto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Seis de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Loreto siendo demandados Ingeniería de Software Avanzado,S.A.(INSA) y otros sobre despido y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 4 de octubre de 2013 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1ª.- La actora, Doña Loreto , ha venido prestando servicios para la empresa Ingeniería de Software Avanzado S.A, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo , para la realización de la obra o servicio operación Caja Cantabria 00/0428, una vez finalizado el curso de formación que recibirá el trabajador desde la fecha de incorporación hasta el 31 de agosto de 2000, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa ( documento nº 1 aportado por la actora).

La prestación laboral se ha llevado a cabo en las dependencias de Caja de Ahorros de Santander y Cantabria (actual Liberbank S.A) sita en la Plaza Manuel Llano de Santander, desde el 16 de agosto del 2000 con la categoría de operador de ordenador y un salario de 69,75 euros diarios.

El local donde la actora y demás trabajadores prestan servicios para INSA y los PC son propiedad de la Caja de Ahorros de Santander (actual Liberbank). Prestan servicios en una zona restringida y en un régimen a turnos que ellos mismos organizan. INSA es una sociedad del grupo IBM el Hardware y el software que utilizan los operarios de citada sociedad está adquirido el primero de IBM y del segundo se dispone de licencia de uso también de IBM.

INSA, empresa subsidiaria de IBM España, se dedica a prestar servicios informáticos, tiene implantación en toda España ( sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 4 de Santander de fecha 29 de julio del 2010 )

2ª.- La entidad bancaria Caja de Ahorros de Santander y Cantabria contrató los servicios de Ingeniería de Software Avanzado (INSA) en fecha 20 de julio de 2000, los servicios contratados son los siguientes:

Los trabajos contratados con los de Operación de los Sistemas instalados en el centro del cliente en la plaza Manuel Llano s/n (Santander). El equipo de trabajo propuesto se encargará exclusivamente de las tareas relacionadas con la Explotación de los citados equipos. Dichos sistemas son, en particular, Sistemas IBM, OS/390, VTAM, CICS,DB2 JES2 y Comunicaciones.

Establece el contrato que las personas que realicen el trabajo tendrán contrato laboral con INSA. Desde el punto de vista funcional dependerán de la persona o personas que Caja Cantabria determine, si bien jerárquicamente dependerán de INSA, quien nombrará un responsable que será interlocutor con Caja Cantabria para tratar los aspectos relacionados con el desempeño del servicio.

El periodo de realización del servicio tendrá una duración de un año que será prorrogable por periodos anuales sucesivos, con un preaviso de un mes. Caso de no producirse dicho preaviso se considerará que caja Cantabria, desea continuar disponiendo de este servicio. No obstante lo anterior, estos plazos pueden ser modificados por acuerdo expreso entre las partes. La fecha de comienzo Fase regular es el 1/12/2000 (documento nº 3 aportado por la demandada Liberbank).

En fecha 28 de diciembre del 2012 el representante de Liberbank y el de INSA firman un anexo al contrato de servicios una ampliación de la duración del contrato hasta el 30 de abril del 2013 (documento nº 4, ramo de prueba de Liberbank).

3ª.- Los actores disponen de una intranet para comunicarse con la empresa NINSA, solicitar vacaciones, permisos y comunicar bajas laborales. El director de los servicios de INSA en la zona norte es Don Valentín , el cual se encarga de conceder las vacaciones y bajas laborales. El director de los servicios de INSA en la zona norte es don Valentín , el cual se encarga de conceder las vacaciones y bajas a los trabajadores demandantes. Además los trabajadores realizan mensualmente partes detallando los días trabajados y los servicios prestados, los cuales son remitidos al sr Valentín , quien, a su vez, tiene reuniones periódicas con Don Amadeo , empleado de la Caja, relacionados con el servicio contratado por la Caja a INSA ( Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Santander de fecha 29 de julio del 2010 ).

4ª- En fecha 23 de abril del 2013 la actora recibe una carta de INSA cuya dicción es la siguiente:

Estimada Loreto

Por la presente, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49.1.c del R.D.Lg. 1/1995 ( Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores ), y en virtud de lo consignado en el contrato de trabajo de fecha 16 de agosto de 2000 registrado en el Servicio Público de Empleo de Bilbao- Mazarredo el 17 de agosto de 2000, suscrito con esta empresa, ponemos en su conocimiento que el día 30 de abril del 2013 al finalizar la jornada laboral, quedará resuelto el precitado contrato, por finalización del trabajo para el que fue contratado ( documento aportado por la actora con la demanda).

5ª.- La prestación de servicios acometidos por INSA no consta que estén actualmente asumidos por la empresa 'Sistemas distribuidos de Infocaja S.L'.

6ª.- Por sentencia de fecha 29 de julio del 2010, dictada por el juzgado de lo Social Nº 4 de Santander , se desestimaron las demandas interpuestas por la Consejería de Empleo y Bienestar Social, Florinda , Higinio , Pascual y Tamara , contra Ingeniería de Software avanzado, Caja de Ahorros de Santander y Cantabria y Comité de empresa, declarando que: los trabajadores no han sido objeto de una cesión ilegal , ni se aprecia simulación o fraude en la actuación de la empleadora INSA respecto de los demandantes, sino una lícita contrata de prestación de servicios informáticos por parte de la Caja. (documento nº 2 aportado por INSA).

Recurrida la sentencia de instancia en suplicación, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria en fecha 7 de febrero del 2011 que confirma íntegramente la misma (Documento nº 3 aportado por INSA).

7ª.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de legal ni sindical alguno en la empresa demandada.

8ª.- En fecha 3 de mayo del 2013, tuvo entrada en el Órcela papeleta de conciliación, conciliación que se celebraron respectivamente el día 14 y 24 de mayo finalizando sin avenencia.

El 27 de mayo del 2013 tuvo entrada en Decanato demanda de reclamación por despido nulo o improcedente.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora formula recurso frente a la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda de despido, declarando la procedencia del mismo.

En el recurso articula cuatro motivos. En el primero de ellos, con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 LRJS , denuncia la infracción del artículo 97.1 LRJS , en relación a los artículos 218 LEC y 24.1.CE, solicitando la declaración de nulidad de la recurrida, por haber incurrido en incongruencia omisiva.

En segundo lugar, con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS , insta la revisión del relato fáctico y, finalmente, con base en el apartado c) del artículo 193 LRJS , denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 15 , 49.1.c ), 5.4 y 56 ET .

SEGUNDO.- En primer término la recurrente alega que la sentencia de instancia ha incurrido en un vicio de incongruencia omisiva, dado que no habría dado respuesta a dos de las cuestiones planteadas en la demanda. Sostiene que además de las cuestiones resueltas, relativas a la cesión ilegal y a la sucesión en la actividad, se había alegado la falta de concurrencia del elemento de la temporalidad del contrato y la existencia de fraude de ley y abuso de derecho.

Respecto a la primera de estas cuestiones -la temporalidad-, es cierto que la actora en el acto del juicio puso de manifiesto que no concurría la 'temporalidad del contrato' (minuto 19:40 y ss.). Que éste había durado trece años y que su objeto venía constituido por tareas que son esenciales para la empresa. Además sostuvo que, en cualquier caso, aunque se habla de funciones concretas, en realidad, se trataba de cuestiones puramente genéricas.

Por otro lado, también manifestó en el acto del juicio, que debía apreciarse fraude de ley o abuso de derecho en la contratación (minuto 21:43 y ss.) y que en el documento firmado en fecha 28-12-2012 implica una modificación unilateral de las condiciones previstas en el inicial contrato entre las mercantiles, que no puede afectar a la relación laboral con los trabajadores, motivo por el que debería haberse considerado la existencia de un despido improcedente y no una extinción de un contrato temporal (minutos 23:40 y ss.).

La sentencia recurrida analiza, a lo largo del fundamento de derecho primero, la cuestión relativa al salario diario de la trabajadora. Tras acoger el propuesto por la parte codemandada, entra a conocer de la excepción de cosa juzgada. Efectúa una serie de razonamientos sobre esta cuestión, apreciando la concurrencia de la referida excepción (fundamento segundo).

En el folio duodécimo, alude a las pretensiones de la parte actora, citando expresamente que la misma había alegado la existencia de fraude de ley, cesión ilegal de trabajadores y sucesión empresarial. No obstante, con posterioridad, solo analiza la posible existencia de la cesión ilegal, cuestión que considera resuelta por la sentencia firme de esta Sala de fecha 7-2-2011 , en sentido desestimatorio y finalmente, alude a la falta de prueba de la sucesión empresarial alegada (folio decimoquinto).

Por tanto, se aprecia que la sentencia recurrida no aborda expresa ni implícitamente las cuestiones relativas a la falta del elemento de la temporalidad del contrato, ni tampoco a la posible concurrencia de fraude de ley o abuso de derecho.

En el relato fáctico no se recoge ningún hecho probado referente a tales alegaciones y tampoco en la fundamentación jurídica se analizan, a pesar de su expresa alegación en el acto del juicio como fundamentos, entre otros, de su pretensión.

Por tanto, resulta claro que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva, vulnerando sí el contenido del art. 24 de la Constitución .

En este sentido, conviene recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-6-2008 , reiterando los pronunciamientos de la previa STS de 29 de abril del 2005 ( RJ 2005, 4697) (rec. 3177/2004 ), en relación a la incongruencia ha declarado: 'Como señala la sentencia de contraste (que es la dictada por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo el 23 de julio del 2001 [ RJ 2001, 8078] , rec. 4554/2000 ), 'es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 C.E .) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 ( RTC 1982 , 20) y la 136/198, de 29 de junio (RTC 1998, 136) , que cita a la anterior. A su vez, la reciente STC, núm. 1 de 25 de enero de 1999 ( RTC 1999, 1) , con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al procedo en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia `por errorŽ, siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos'. En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo ( RJ 2002, 3816 ) y 23 de diciembre de 2002 (RJ 2003 , 2473) (recurso 2145/01 y 332/02 ), 18 de julio de 2003 ( RJ 2003, 6121) (recurso 3891/02 ), 27 de octubre ( RJ 2005, 1311 ) y 18 de noviembre de 2004 ( RJ 2005 , 197) (recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo [ RTC 2003 , 91 ] y 218/2003, de 15 de diciembre de 2003 [ RTC 2003, 218] , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio [ RTC 1998 , 136 ] y 29/1999, de 8 de marzo [ RTC 1999, 29] ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal' ( STC 215/1999, de 29 de noviembre [ RTC 1999, 215] ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo [RTC 2000 , 124 ] , 186/2002, de 14 de octubre [ RTC 2002 , 186 ] y 6/2003, de 20 de enero [ RTC 2003 , 6 ] 2003/1401 )'.

En el presente caso, la falta de resolución expresa sobre las cuestiones planteadas no puede interpretarse como una desestimación tácita de las mismas, puesto que no se han determinado los elementos fácticos, ni siquiera indiciarios, de los que pueda deducirse la supuesta causa de desestimación de las pretensiones articuladas.

Por ello, lo procedente es declarar la nulidad de la sentencia recurrida, sin que sea necesario entrar a conocer de los restantes motivos de recurso, toda vez que además, no es posible abordar dichas cuestiones en sede del recurso de suplicación, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 202.2 LRJS , dada la insuficiencia del relato fáctico.

En definitiva, procede estimar el primer motivo de recurso, declarando la nulidad de la sentencia de instancia y acordando retrotraer las actuaciones al momento procesal inmediatamente anterior a su dictado, a fin de que se proceda al dictado de otra en la que resuelvan las cuestiones no abordadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso formulado por Dª. Loreto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Social nº 6 de Santander, de fecha 4-10-2013 (Proceso nº 358/2013) y en consecuencia declaramos la nulidad de la misma, acordando retrotraer las actuaciones al momento procesal inmediatamente anterior a su dictado, a fin de que se proceda al dictado de otra en la que resuelvan las cuestiones no abordadas, de conformidad con lo establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su Fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.