Sentencia Social Nº 101/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 877/2015 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0007669

Procedimiento Recurso de Suplicación 877/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid Despidos / Ceses en general 204/2014

Materia: Despido

MR

Sentencia número: 101/2016

Ilmos. Sres

D. /Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D. /Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

D. /Dña. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA

En Madrid a cinco de febrero de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 877/2015, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. MIGUEL ANGEL RAMOS FERRANDO en nombre y representación de D. /Dña. Santos , contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 204/2014, seguidos a instancia del recurrente frente a MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante D. Santos ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA SA desde el 01-03-2005 , con la categoría profesional de Mando y percibiendo un salario anual de 48.119,04 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (hecho conforme)

SEGUNDO .- El demandante en fecha 17-05-2012 solicitó a la empresa excedencia voluntaria al amparo del art. 46.2 del ET por un periodo de doce meses desde el 15 de junio de 2012 hasta el 15 de junio de 2013, solicitud que fue estimada por la empresa (folios 70, 80)

TERCERO .- El demandante en fecha 1 de mayo de 2013 remite a la empresa carta certificada solicitando prórroga de la excedencia por un periodo de seis meses hasta el 15 de enero de 2014, haciendo constar en el escrito como domicilio el siguiente: AVENIDA000 NUM000 NUM001 28035 Madrid, esta carta certificada la recibe la empresa el día 07-05-2013 (folios 33, 34, 83)

CUARTO .- La empresa en fecha 14-05-2013 remite al domicilio designado por el trabajador carta certificada con acuse de recibo en la que se le deniega su solicitud de prórroga de la excedencia en aplicación del pacto de empresa de 26 de febrero de 2002, carta que se da por reproducida (folios 84, 85)

Dicha carta no pudo ser entregada por el servicio de correos por hallarse ausente el demandante de su domicilio el días 16 de mayo de 2013 por lo que se le dejó aviso para recogida en la oficina postal, sin que el demandante fuera acudiera a la oficina de correos a retirar la carta, motivo por el cual resultó devuelta a la empresa con la leyenda 'caducado' (folios 86 a 88 e interrogatorio del testigo D. Antonio )

QUINTO .- El demandante en fecha 28-11-2013 remite carta a la empresa comunicando lo siguiente:

'venciendo el 15 de enero de 2014 próximo el plazo de 579 (días) de excedencia disfrutado, sirva la presente para que tengan por solicitada mi reincorporación al puesto de trabajo con fecha 15 de enero de 2014'. (Folio 90)

SEXTO .- La empresa en fecha 10-01-2014 remite al demandante comunicación por burofax en la que se le comunica que no procede su reincorporación en la medida en que su situación de excedencia finalizó el pasado mes de junio de 2013, al haber sido denegada su solicitud de prórroga de excedencia mediante comunicación fechada el 13 de mayo de 2013 remitida el 14 de mayo de 2013. Junto a dicha comunicación le adjuntan copia de la denegación de la solicitud de prórroga (folios 91 a 95)

SEPTIMO .- En el pacto de empresa de MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA SA de fecha 26-02-2002 se establece en el apartado 4 de la regulación del calendario laboral, vacaciones, licencias y excedencias lo siguiente:

'4. Excedencias: los trabajadores con un año de antigüedad en la empresa podrán solicitar excedencia voluntaria no retribuida por un periodo no inferior a seis meses, ni superior a cinco años, por asuntos personales. El excedente tendrá derecho a ocupar la primera vacante que se produzca en su grupo o inferior, siempre que tenga aptitudes para el desempeño de la función y con preferencia para ocupar la primera vacante en su grupo de origen.

En ningún caso el trabajador podrá acogerse a na nueva excedencia de no haber cubierto un periodo de trabajo del doble del periodo no trabajado, con un mínimo de dos años y un máximo de cuatro años' (folios 46 a 54)

La empresa se rige por el convenio colectivo estatal de grandes almacenes (folios 55 y siguientes)

OCTAVO .- El demandante no ostenta ni ha ostentado el último año cargo de representación de los trabajadores.

NOVENO .- Se ha celebrado sin avenencia el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC el día 10-02-2014

La demanda ha sido presentada el 13-02-2014

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimo la demanda interpuesta por D. Santos contra la empresa MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA SA absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Santos , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29/10/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 04 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Los motivos que articula la representación letrada de la parte actora que ha visto desestimada su demanda sobre reclamación de cantidad tienen amparo exclusivo en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Con relación a esa configuración hemos de acudir al criterio expresado en repetidos pronunciamientos de esta sección de Sala -de los que es exponente la sentencia de 25.11.2013 - que plasman la doctrina judicial elaborada en esta materia: la '...clara insuficiencia no puede ser suplida por la Sala indagando qué disposiciones pudieran haber sido infringidas, ya que esta labor incumbe exclusivamente al recurrente en los recursos extraordinarios como el de suplicación y el de casación, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia ( sentencia del TS 17-5-04 entre otras) y la doctrina de los TSJ, y ello determina la inviabilidad del recurso defectuoso (sentencia TC 71/02 que desestima recurso de amparo al respecto, considerando que esta interpretación no lesiona el derecho fundamental de tutela judicial efectiva). La total ausencia de cita de precepto legal infringido o jurisprudencia no es subsanable, ya que, como ha declarado la sentencia del TS de 4-7-06 , '(...) el Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio «da mihi factum, dabo tibi ius», que es ajeno al recurso extraordinario [ STS 30/03/05 -rec. 226/04 -], por su carácter acentuadamente técnico-jurídico y hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que «los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso », de modo que «no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida» [ STS 29/09/03 -rec. 4775/02 -] ( SSTS 27/04/05 -rec. 4596/03 -; y 16/01/06 -rec. 670/05 -)'.

También la STS 13-12-02 recuerda que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, en el que no rige el principio 'iura novit curia' y en el que, salvo la concurrencia de infracciones de orden público, la Sala ha de decidir dentro de los motivos de suplicación. En idéntico sentido se han pronunciado las sentencias del TS de 5-10-09 y 11-5-09 , sobre el recurso de casación, declarando esta última lo siguiente, que se puede trasladar al recurso de suplicación por sus similares características en cuanto a las exigencias de su formalización: ''la Sala está vinculada por los motivos legales del recurso y sólo puede conocer de ellos en la medida en que sean propuestos por el recurrente, de forma que, a diferencia de lo que ocurre en la instancia donde rige el principio «iura novit curia», no es posible estimar el recurso por infracciones distintas de las invocadas en aquél a través de los correspondientes motivos ( sentencias de 17 de mayo de 1995 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de mayo de 2000 ). Por ello, la Sala ha de limitarse única y exclusivamente a examinar las infracciones legales denunciadas por el recurrente en los términos que se derivan de la propia fundamentación de los motivos de impugnación, no siendo posible extender la decisión a la eventual corrección de infracciones no denunciadas, ni ampliar las que se formulan con fundamentaciones que no han sido propuestas en los motivos formalizados.'

En la misma línea puede citarse la sentencia del TC 56/07 en los siguientes términos: 'la Sala ha procedido en su Sentencia, como alega la demandante de amparo, a reconstruir el recurso de la actora, fundándolo en motivos distintos a aquellos en los que estaba realmente fundado y alterando, con ello, los términos del debate procesal, afectando a los derechos de defensa de la contraparte que en ningún momento pudo contradecir o argumentar respecto de un motivo de recurso que no fue planteado por la recurrente sino por la propia Sala en su Sentencia, quebrándose, así, tanto el carácter dispositivo del proceso laboral como el principio de contradicción que lo rige. Esta forma de proceder del órgano judicial se ha materializado, además, como denuncia la demandante de amparo, en el ámbito de un recurso de alcance limitado como es el especial de suplicación, en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 218/2003, de 15 de diciembre , F. 4 ; 83/2004, de 10 de mayo , F. 4 ; y 53/2005, de 14 de marzo , F. 5). Esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que deba limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse por los órganos judiciales'.

Asimismo pueden citarse las sentencias del TC 258/2000 y 71/2002 sobre la necesidad de cita expresa de la clase de motivo del art. 191 LPL que se utiliza en el recurso y también la exigencia de cita del precepto sustantivo que se estime infringido' ( STSJ de Madrid, de 15 de julio de 2013, R . 141/2013 ).

En igual sentido se ha dicho que 'conforme se argumenta en la STS de 22-9-05 , 'El modo en que la parte recurrente articula el único motivo pone de relieve ciertas deficiencias que hacen inviable su prosperabilidad (...). La sentencia de este Tribunal de 29 de diciembre de 2004, Recurso de Casación núm. 54/2004 , señala las premisas elementales a las que debe ajustarse una alegación de error en la apreciación de la prueba: '1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento'. En el presente caso no se propone un texto en el que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados ni cabe establecer la influencia en el signo de la decisión del recurso (...). La recurrente ha instrumentado un solo motivo (...) - y - a la falta de propuesta de una nueva redacción (...) - tampoco - existe censura jurídica con la que se pueda alterar el signo del fallo, cosa que una simple modificación del relato histórico no consigue por sí sola (...) Así, en la sentencia de 10 de mayo de 2004 (R.C.U.D. núm. 4686/2003 ), aunque dictada en casación para unificación de doctrina, señala que 'un recurso extraordinario tiene que estar fundado en un motivo por infracción de ley, de conformidad con lo que establece el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 205 del mismo texto legal y del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a tenor del cual el recurso de casación - y también el de suplicación - deberá fundarse en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de proceso ( sentencias de 8 de marzo de 2004 , 11 de marzo de 2004 , 6 de abril de 2004 ). Esta exigencia, que se relaciona con la función de defensa de la legalidad que tiene el recurso de casación desde su orígenes, determina que el recurso de casación cuando se funda en el motivo en el del apartado e) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral tiene necesariamente que invocar como causa de impugnación la infracción de una norma del ordenamiento jurídico, sea ésta un precepto constitucional, una disposición legal o reglamentaria, un convenio colectivo estatutario, o una doctrina jurisprudencial' ( STSJ de Madrid, de 24 de octubre de 2011, R. 2489/2011 )'.

El presente recurso no se ajusta a las referidas exigencias, en tanto que ninguno de sus motivos está destinado a la censura jurídica de índole sustantiva. A la falta de observancia de lo preceptivamente establecido por la LRJS también alude el escrito de impugnación.

Solamente desde una interpretación amplia podría entenderse cubiertas aquéllas si atendemos a las citas de norma y jurisprudencia que al hilo de la única cobertura procesal en el art. 193 b) realiza el recurrente, sin obviar que tampoco cabe estimar los motivos revisorios en tanto que el primero de ellos coincide en lo sustancial con el declarado por la sentencia de instancia, y el segundo no ofrece una redacción alternativa al hecho que combate.

Tampoco pueden alcanzar éxito las alegaciones que afectan al fondo del asunto, en un caso por cuanto según la doctrina unificada resulta rechazable la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», circunstancia que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las declaradas por la resolución recurrida ( SSTS -más recientes- SG 03/12/14 -rco 201/13 -; SG 22/12/14 -rco 185/14 -; y 02/02/15 - rco 279/13 ), como las que serían precisas respecto de parte de lo argüido en el escrito de suplicación. Y en otro caso, por cuanto se ha de reputar válida la comunicación realizada por la empresa denegando la prórroga de la situación de excedencia -ningún indicio sobre concurrencia de fraude existe y para su apreciación se requiere la debida probanza- y de aplicación la doctrina unificadora citada en la instancia, reiterada por el Alto tribunal en sentencia de fecha 23 de julio de 2010 (ROJ: STS 4601/2010 - ECLI:ES:TS :2010:4601): ''la excedencia voluntaria constituye un supuesto atípico de suspensión del contrato de trabajo que, al igual que los demás supuestos de suspensión reflejados en el art. 45 ET constituye una alteración de la normalidad laboral y como tal alteración exige que las normas que regulan su ejercicio sean interpretadas en su estricto sentido. En concreto el art. 46.2 ET está reconociendo el derecho de los trabajadores con al menos una antigüedad en la empresa de un año a pasar a tal situación por un período opcional de entre dos y cinco años, aceptando que este derecho pueda ser ejercitado tan solo otra vez cuando hayan transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia.

Los términos en que el legislador se expresa en dicho precepto legal están reconociendo al trabajador el derecho a una excedencia cuyo período es de libre elección por él, pero no permiten aceptar que una vez elegido dicho período pueda ser alterado de forma unilateral por el propio trabajador. En efecto, el hecho de que el legislador haya aceptado la posibilidad de que la excedencia pueda alcanzar una duración de entre dos y cinco años supone reconocer al trabajador un derecho a suspender su relación laboral con la empresa en función de sus intereses personales, laborales o familiares, pero no lleva implícito el que esa adecuación de sus intereses se haga sin tener en cuenta para nada los intereses de la empresa, pues, ésta, una vez concedida la excedencia por el período solicitado tiene derecho a poder organizar sus propios intereses en función del período por el que el trabajador optó, y ese derecho quebraría si tuviera que someterse a variaciones ulteriores unilateralmente decididas por el trabajador excedente.

Aceptar la posibilidad de que un trabajador en excedencia pueda solicitar una prórroga de la ya concedida con anterioridad equivale materialmente a aceptar la posibilidad de obtener una nueva excedencia aunque formalmente aparezca como una continuación de la primera, y ello no parece compatible con las previsiones legales si se tiene en cuenta, como antes se ha dicho, la excepcionalidad de que en un contrato sinalagmático se acepte la posibilidad de su suspensión por la voluntad exclusiva e injustificada de una de las partes.'.

Se impone por consiguiente la confirmación de la sentencia de instancia y se desestima el recurso de suplicación interpuesto. En su virtud,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Santos , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid, de fecha 21 de noviembre de 2014 , en virtud de demanda formulada por el recurrente frente a MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A., en reclamación por despido, confirmando la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0877-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000087715 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.