Sentencia SOCIAL Nº 101/2018, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 78/2018 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA EN FUNCIONES
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a DIECISIETE DE ABRIL de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 101/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por MARIA ALFARO IBAÑEZ, en nombre y representación
de D. Maximo , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD
PERMANENTE ABSOLUTA, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. CARMEN ARNEDO DIEZ, quien
redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por D.

Maximo , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia en la que anule y deje sin efecto la resolución del INSS de fecha 6 de febrero del 2017, decretando que el actor está afecto a una invalidez permanente en grado de absoluta y subsidiaria de total, con la base reguladora de 2.478,48 € mensuales, todo ello con los demás pronunciamientos que en Derecho sean procedentes.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr.

Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Maximo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando las Resoluciones de 6 de febrero y 3 de abril de 2017 por las que se le deniega la declaración de incapacidad permanente.'

CUARTO : En la anterior sentencia se declararon probados: - '
PRIMERO.- El demandante, D. Maximo , nacido el NUM000 de 1975, se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 , siendo su profesión habitual la de encargado de construcción de edificios, habiendo prestado servicios por cuenta de la empresa REFORMAS IGOR ARBIOL S.L. -propiedad de su hermano Jesus Miguel -. Obra al folio 235 de los autos informe de vida laboral del trabajador cuyo contenido se da por reproducido a los efectos de integrar la presente resolución.-

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad, el INSS, previa propuesta del EVI de fecha 2 de febrero de 2017, dicta resolución de 6 de febrero de 2017, denegando la prestación de incapacidad permanente por considerar que las lesiones que padece el trabajador no son permanentes y se encuentran todavía en tratamiento. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución del INSS de fecha3 de abril de 2017, previa ratificación por el EVI de las conclusiones de su anterior informe.-

TERCERO.- Las lesiones y padecimientos que presenta el demandante son las siguientes: lumbalgia mecánica crónica con discopatía L5- S1, hernia discal L2-L3 paramediana derecha con episodios de incontinencia urinaria en estudio e hipoestesia en región interior de muslos. Signos de discopatía crónica en C6-C7. Dichas lesiones tienen el carácter de permanentes, a excepción de las relativas a la incontinencia y las hipoestesias, dado que las mismas se encuentran en estudio y seguimiento en la Unidad de neurocirugía del SNS-O. Actualmente y como consecuencia de tales lesiones, el trabajador presenta como limitaciones orgánicas y funcionales: lumbalgia crónica por discopatía con lasegue derecho y episodios de incontinencia urinaria e hipoestesia en región interior de muslos que le impiden realizar tareas con carga física extenuante sobre el raquis.-

CUARTO.- En fecha 10 de noviembre de 2016, por este mismo Juzgado se dictó sentencia , en procedimiento de impugnación de altas nº 689/2016, que obra a los folios 238 a 240 y cuyo contenido se da por reproducido a los efectos de integrar la presente resolución. En dicha sentencia se hacen constar, los siguientes Hechos Probados, cuyo contenido se reproduce a efectos de integrar la presente resolución: '
PRIMERO.- El demandante, D. Maximo , nacido el NUM000 de 1975, se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 , de profesión habitual encargado en construcción de edificios, prestando servicios por cuenta de la empresa REFORMAS IGOR ARBIOL S.L., que tiene aseguradas las contingencias profesionales con Mutua Navarra.

SEGUNDO.- El actor inició un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común el 22 de junio de 2015 por patología lumbar. El INSS, a propuesta del EVI de fecha de 22 de junio de 2016, ha dictado resolución con fecha de salida 22 de junio de 2016, emitiendo alta médica, y señalando en la resolución que una vez agotada la duración máxima de 365 días de incapacidad temporal, se ha emitido el alta médica con fecha 24 de junio de 2016, de acuerdo con el art. 170.2 de la Ley General de la Seguridad Social . El actor en el plazo de cuatro días concedido manifestó su disconformidad con el alta médica, y se remitió la disconformidad al Servicio Público de Salud, que no se ha pronunciado en el plazo concedido. El INSS ha dictado resolución con fecha de salida 8 de julio de 2016, elevando a definitiva el alta médica acordada, y reconociendo la prestación de incapacidad temporal al actor durante el plazo máximo de 11 días, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo 3º del art.

170.2 de la LGSS . También se indica que contra la resolución podrá presentar el demandante demanda en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de recibir la notificación, de conformidad con el art. 71 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social . El actor ha interpuesto la demanda de impugnación del alta médica en el Juzgado Decano de Pamplona el 29 de julio de 2016.



TERCERO.- Durante el proceso de IT de que aquí se trata el demandante ha presentado como diagnostico un desplazamiento del disco intervertebral lumbar sin milopatía, con discopatía L5-S1 degenerativa y hernia discal L2- L3, paramediana posterior derecha. Tras los distintos tratamientos realizados al actor, que incluyen rehabilitación, bloqueo epidural en diciembre de 2015, realización de rizolisis bilateral el 22 de febrero de 2016, y nuevo bloqueo epidural en abril de 2016, resta al tiempo del alta médica un cuadro de lumbalgia crónica mecánica no deficitaria, presentando una marcha autónoma, y estando los reflejos osteotendinosos presentes y simétricos, con una lassegue negativo. Como consecuencia de su patología se encuentra al tiempo del alta médica limitado para tareas con carga física extenuante sobre el raquis lumbar. En septiembre de 2016 se le ha valorado por subsistencia cuadro de dolor lumbar, y se indica que no se considera posible una intervención quirúrgica que pudiera mejorar significativamente el cuadro clínico del paciente, recomendando la medida de higiene postural y actividad física dirigida a mejorar el tono muscular abdominal y dorsal, que incluye natación, Pilates y el uso de bicicleta elíptica. El demandante ha presentado una demanda de solicitud de reconocimiento de la incapacidad permanente el 27 de octubre de 2016.' -

QUINTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común es de 1.398,46 euros brutos al mes, y la fecha a efectos económicos el 1 de febrero de 2017, con un plazo de revisión de 2 años.'

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan tres motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo y tercero, amparados en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando claro error de hecho y de derecho en la valoración conjunta de la prueba e infracción del art. 135 LGSS , reguladora de la incapacidad permanente total y la jurisprudencia que lo interpreta ó subsidiariamente del art. 137 LGSS .



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la Letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en nombre y representación del citado Organismo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda deducida por la representación letrada de D. Maximo sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Total, es recurrida en Suplicación por la parte actora a través de dos motivos.

En primer lugar, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revisión del hecho probado primero al objeto de que en el mismo se deje constancia de que la profesión habitual del actor, no es la de encargado de construcción, sino la de albañil oficial 1ª construcción, desarrollando sus tareas profesionales en una pequeña empresa, Reformas Igor Arbiol SL, conformada por 4 trabajadores, ejerciendo de encargado el titular de la mima Jesus Miguel , hermano del actor, con la circunstancia añadida de que extinguida la relación laboral con esa empresa fue contratado con una contratación temporal por Electricidad Bat-Vol SL con la categoría profesional de peón.

Sustenta la revisión en la documental que cita.

Pues bien, La cuestión que se suscita es la de la determinación de la profesión habitual a los efectos de delimitar los contornos de la incapacidad permanente, concepto que presenta dificultades de conformación dado el margen de indeterminación legal que presenta.

En relación a dicho concepto, el Tribunal Supremo ha mantenido con carácter general que la profesión 'habitual' es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante, esto es, la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana ( STS/4ª de 31 mayo 1996 , 23 noviembre 2000, 9 diciembre 2002 -rcud. 1197/2002- 26 septiembre 2007 -rcud. 4277/2005 - y 26 de octubre de 2016 -rcud. 1267/2015).

El art. 194.2 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, señala en su segundo párrafo que a efectos de la determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que «el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional» ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006- rcud. 5135/2004- y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004-).

Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores , en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 - ).

Llegados al punto de aplicar los anteriores razonamientos al supuesto aquí enjuiciado nos encontramos con que el trabajador demandante desde que fue contratado por la empresa Reformas Igor Arbiol Sl en septiembre de 2013 y hasta que fue despedido en julio de 2015 ejerció como encargado en la construcción.

Por tanto, como apunta la Juzgadora de instancia, cuando debutó la enfermedad en junio de 2015 esa era su profesión, sin que la anterior conclusión quede enervada por el hecho de que en abril de 2017 volviese a ser contratado por su hermano, propietario de la empresa Reformas Igor Arbiol como oficial de primera para la que los requerimientos físicos son significativamente mayores.

Lo anteriormente razonado determina la desestimación del motivo revisorio.



SEGUNDO.- En el motivo segundo se denuncia error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba, sin especificar la censura jurídica cometida, y en el último motivo, también formulado por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia infracción de los artículos 135 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , considerando que el actor es acreedor de una Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual de oficial de primera en el sector de la construcción.

En lo referente a la pretensión sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Absoluta ó subsidiariamente Total conveniente resulta recordar que la incapacidad permanente, a la fecha del hecho causante, estaba definida en el artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, aunque podamos seguir aplicando la doctrina relativa a su precedente normativos, el artículo 137 del Texto Refundido de 1994 al no haberse modificado su regulación.

Pues bien, en la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta.- De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. ' Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida y de la profesión habitual del actor, no podemos entender que el actor sea acreedor de una incapacidad permanente absoluta, ni siquiera de una Incapacidad Permanente Total por cuanto, como acertadamente razona la Juzgadora de instancia, la profesión habitual del demandante como encargado no resulta incompatible con sus padecimiento, ni con sus limitaciones funcionales, que sólo se refieren a las cargas físicas extenuantes sobre el raquis

TERCERO.- No procede la condena en costas de la parte recurrente ( artículo 235 LRJS y artículo 2 Ley Asistencia Jurídica Gratuita ).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de D. Maximo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Tres de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 410/17, seguido a instancia del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Incapacidad Permanente Absoluta o Total, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.