Sentencia SOCIAL Nº 101/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2587/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00101/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0000735
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002587 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000138 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Jose María
ABOGADO/A: JUAN ARMANDO VELASCO FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 101/19
En OVIEDO, a veintidós de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002587 /2018, formalizado por el Letrado D. Juan Armando Velasco
Fernández, en nombre y representación de Jose María , contra la sentencia número 415 /2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000138 /2018, seguidos
a instancia de Jose María frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el ILMO.SR.D. JOSÉ LUIS NIÑO
ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Jose María presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 415 /2018, de fecha diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Don Jose María , con D. N. I. NUM000 , nacido el día NUM001 -1976, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de RETA informática (dependiente propietario de una tienda de informática).

Actualmente en desempleo.

2º.- Se iniciaron a instancias del trabajador actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afecto de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, se tramitó el correspondiente expediente resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 16 de octubre de 2017, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 19 de septiembre de 2017, que el solicitante no estaba afectado de incapacidad permanente alguna, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución con fecha 29 de enero de 2018.

3º.- El demandante padece: derrame pleural tuberculoso y discitis D10 11 (2015) Discopatía dorsal lumbar T adaptativo.

Dx de poliglobulia secundaria (Informe de 7 de junio de 2018 Hospital San Agustín) A la exploración presenta: Acude acompañado pasa solo. Aspecto adecuado Facies seria irritabilidad al inicio de la entrevista posteriormente contenido. Discurso espontáneo. No labilidad emocional No alteraciones sensoperceptivas ni del contenido del pensamiento. BEG Eupneico Sobrepeso ACP normal Marcha autónoma sin claudicación realiza PT. Estática conservada Dinámica cervical normal Rotaciones de tronco 50º inclinaciones 20º. Refiere dolor al inicio de flexión lumbar que impide valoración dinámica. Buen BAA en MMSS con fuerza conservada. Caderas libres en movilidad espontánea. Rot en MMII no obtengo rotuliano derecho dificultad de relajación resto ++. BM MMSS 5/5 MMII musculado proximal no valorable por referencia de dolor mecánico resto 5/5. M radiculares derechas negativas izda no valorable por dolor basal en esta extremidad.

4º.- La base reguladora de la prestación asciende a la cantidad de 634,14 euros mensuales y la fecha de efectos es la de 16 de octubre de 2017, según conformidad de las partes.

5º.- Por sentencia del TSJA de fecha17 de octubre de 2017 se desestimo el recurso interpuesto por el actor contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés que desestimo su demanda formulada por el actor sobre IPA subsidiariamente total. El cuadro clínico que se valoro fue el siguiente; 'Espondilodiscitis con oetomielitis subaguda D10 D11 Derrame pleural izdo secundario origen tuberculoso'.

6º.- Por resolución de la Consejería de Servicios y Derechos Sociales del Principado de Asturias se reconoció al actor un grado de discapacidad del 37%.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda formulada por D. Jose María contra el INSS y la TGSS debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones frente a ellas formuladas'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jose María formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de enero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - El demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo, que desestimó su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso está destinado a la revisión de los hechos declarados probados y se formula al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS . En primer lugar se solicita que en el hecho probado primero se haga constar que el trabajador tiene por profesión habitual la de RETA informática (dependiente propietario de una tienda de informática 'y reparación') y actualmente en situación de desempleo, todo ello de acuerdo con la documental obrante a los folios 22, 33, 34 y 44 a 47.

En segundo lugar se solicita que el primer párrafo del hecho probado tercero quede redactado así: El demandante padece: derrame pleural tuberculoso y discitis D10-11 (2015).Discopatía dorsal lumbar.

T adaptativo. Según RM de fecha 26/5/17 pequeña Hernia discal D7-D8 que contacta con la médula y leve compromiso medular y radicular y Discoartrosis desde D6 a D12. En RM de fecha 22/6/17 Lumboartrosis desde L3 a S1 con discopatía a esos niveles que provoca canal y recesos estrechos con col. dorsal y Hernia discal posteromedial (Informe de 21/07/17 Hospital San Agustín).Dolor sacroilíaco con cuadro clínico sugestivo de Síndrome Fibromiálgico (Informe de 27/11/17 tras Consulta del 19/10/17 Hospital San Agustin)-Dx de Poliglobulia con picores secundarios y Eritrocitosis (Informe de 7 de junio de 2018 Hospital San Agustín).

Basa la solicitud revisora en los documentos obrantes a los folios 95, 98, 97, 101, 44, 45 y 94.

Debe indicarse que el artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Además es constante la doctrina de suplicación que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

De acuerdo con lo expuesto no puede accederse a la revisión interesada porque ya se recoge en la sentencia de instancia la profesión habitual del trabajador, y en el segundo caso porque la sentencia declara probada la existencia de discopatía dorsolumbar, que comprende las concretas dolencias que trata de incorporar el recurrente en la redacción propuesta.



TERCERO. - En el segundo motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción del artículo 137.1.b de la Ley General de la Seguridad Social .

Alega el recurrente que las lesiones que presenta suponen una limitación para el ejercicio de su trabajo habitual.

La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social , RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26 ª).

La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) indicaba que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/ Marzo ; y STS 15/12/98 ). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 ). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 y 29/01/93 ), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 ). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 ; 27/11/91 ; y 09/04/92 ), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 ).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de desestimarse, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, y, en definitiva, por cuanto tal parte no se encuentra inhabilitada para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual de autónomo dependiente-propietario de una tienda de informática, por lo que no le corresponde la incapacidad permanente total pretendida.

El cuadro clínico que afecta al trabajador es de derrame pleural tuberculoso y discitis D10 11, discopatía dorsal lumbar, trastorno adaptativo, diagnosticado de poliglobulia secundaria. En autos obran pruebas diagnósticas de resonancia magnética en las que no se constata una afectación relevante, pues o bien no existe compromiso medular o radicular o, caso de haberlo, es de carácter leve. El trabajador tiene recomendada la rehabilitación, la natación así como ejercicios de fortalecimiento de la musculatura, sin que por otra parte estén agotadas las posibilidades terapéuticas al ser posible infiltraciones epidurales que son rechazadas por el recurrente (folio 98). En última instancia, la facultativa del EVI concluye que el trabajador estaría limitado para actividades de muy importantes requerimientos mecánicos dorso-lumbar, lo que resulta compatible con la realización de las fundamentales tareas de la profesión habitual del recurrente. Es por todo lo expuesto por lo que procede confirmar la sentencia de instancia al no apreciarse las infracciones denunciadas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jose María contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.