Sentencia SOCIAL Nº 101/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3031/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
RSU RECURSO SUPLICACION 0003031 /2019 PM
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000366 /2018
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Marí Juana
ABOGADO/A: JESUS PORTA DOVALO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , VEGO SUPERMERCADOS,S.A.U. , MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA
COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , MARIA EMMA
OJEA CASTRO
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS
En A CORUÑA, a dieciséis de enero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3031/2019, formalizado por Marí Juana , contra la sentencia dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 366/2018, seguidos a instancia de Marí
Juana frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, VEGO SUPERMERCADOS,S.A.U., MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA
CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ
PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Marí Juana presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, VEGO SUPERMERCADOS,S.A.U., MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintidós de enero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Marí Juana , nacida el NUM000 .1981, con NIF NUM001 y NASS NUM002 , tiene por profesión la de cajera-reponedora.

SEGUNDO.- La actora sufrió un accidente de trabajo en fecha 25.1.2017 e inició un periodo de IT desde el 10.2.2017 con el diagnóstico de lumbago. Fue dada de alta el 10.8.2017. Sufrió una recaída el 19.9.2017 siendo dada de alta el 14.2.2018.

TERCERO.- La actora prestaba servicios para VEGO SUPERMERCADOS. S.A. que tenía cubiertas las contingencias profesionales con MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA.

CUARTO.- Se inició expediente de incapacidad permanente a instancia de la actora, siendo examinada por el EVI que emitió dictamen propuesta el 19,3.2018 en que recoció a la misma un cuadro clínico residual consistente en -Diagnosticada en 2017, tras AT, de contractura glúteo derecho con troncateritis.

Trastorno adaptativo'. Asimismo señala las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Dolor región glútea derecha con buena funcionalidad actual; no signos de afectación radicular. Sintomatología adaptativa en tratamiento '.

QUINTO.- Mediante resolución del INSS de 21.3.2018 se acordó denegar al actor la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

SEXTO.- Presentada reclamación previa, el INSS la desestimó por resolución de fecha 4.7.2018. SÉPTIMO: La parte actora como consecuencia del accidente de trabajo sufrió una contractura en glúteo derecho con troncateritis, del que deriva dolor en la zona, conservada la capacidad dinámica en miembro inferior derecho en 84.6% (Biomecánica de 4.12.20l7).

Gammagrafía y EMG normales y moderados patrones musculares (PMs) anómalos significativos compatibles con aloja vertebral de región lumbar (biomecánica lumbalgia de 4.12.2017). Asimismo padece como trastorno adaptativo. OCTAVO.-La base reguladora de la prestación asciende a 7.760,50 euros anuales y la fecha de efectos del dictamen del EVI, en caso de estimación de la pretensión de incapacidad permanente parcial. La base reguladora para el caso de que se estime la pretensión de incapacidad permanente parcial de 660,70 euros mensuales.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que, desestimando la demanda presentada por Marí Juana , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD, VEGO SUPERMERCADOS, S.A. y la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA, debo absolver y absuelvo a las demandadas de la pretensión deducida en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve libremente a todos los demandados señalando que las secuelas de la actora derivadas de accidente de trabajo sufrido en fecha 25 de enero de 2017, no eran constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de los grados que reclama de incapacidad total o parcial. Frente a esta decisión se alza en Suplicación la representación legal de la trabajadora demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, y se declare que sus secuelas merecen la calificación de incapacidad permanente total, o cuando menos parcial, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo al examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- La revisión de hechos probados tiene por objeto la adición al relato fáctico de un hecho nuevo, como hecho noveno, con la siguiente redacción: 'Que en evaluación de la salud del demandante en el Centro Quirón de Prevención, se determina que estaba 'APTO CON LIMITACIONES', recogiéndose como tales limitaciones: manipulación manual de cargas (max. 15 kg.), de manera continuada. Recomendable alternancia de tareas dentro de su puesto (caja/reposición/limpieza) y alternancia de posturas (bipedestación/sedestación), durante el cobro de cajas'.

La revisión que se interesa no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL, -actual art.

193.b) de la LRJS- y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que los Servicios de Prevención de la empresa declaran a la actora apta para su puesto de trabajo de cajera-reponedora, con la limitación para la carga continuada de pesos de más de 15 Kg.- sin que conste que en su puesto de trabajo tenga que manipular de forma continuada más de 15 kg., asimismo dicho informe recomienda la alternancia en las tareas de caja-reposición y de posturas bipedestación/sedestación por lo que la adición propuesta resultan por completo intranscendentes para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio.



TERCERO.- En sede jurídica, y al amparo del art. 193.c) de la LRJS, la parte recurrente articula un segundo motivo de recurso, denunciando la infracción por inaplicación del art. 194.1.b) en relación con el art. 194.2 y 194.4, o subsidiariamente del art. 194.1.c) en relación con el art. 194.2 y 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social, argumentando, en síntesis, que con las limitaciones y dolencias reconocidas debió considerarse a la actor en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, porque no puede cumplir con los requisitos y exigencias media-alta, de requerimientos que se exige en un trabajo por cuenta ajena por lo que debería considerarse su incapacidad permanente total. Subsidiariamente, y si no se entendiese merecedora de incapacidad permanente total, se solicita que se declare que está afecta a una incapacidad permanente parcial, ya que si no alcanza el grado de total, sus lesiones le producen una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

La actora sufrió un accidente de trabajo en fecha 25.1.2017 e inició un periodo de IT desde el 10.2.2017 con el diagnóstico de lumbago. Fue dada de alta el 10.8.2017. Sufrió una recaída el 19.9.2017 siendo dada de alta definitiva el 14.2.2018. Y las secuelas que le restan a raíz de dicho accidente son las siguientes: 'La parte actora como consecuencia del accidente de trabajo sufrió una contractura en glúteo derecho con troncateritis, del que deriva dolor en la zona, conservada la capacidad dinámica en miembro inferior derecho en 84.6% (Biomecánica de 4.12.20l7). Gammagrafía y EMG normales y moderados patrones musculares (PMs) anómalos significativos compatibles con algia vertebral de región lumbar (biomecánica lumbalgia de 4.12.2017). Asimismo padece como trastorno adaptativo.

Y a la vista del citado cuadro residual de secuelas, la cuestión a dilucidar consiste en determinar si el mismo es constitutivo de Incapacidad Permanente Total, o subsidiariamente parcial, para su profesión de cajera- reponedora en Supermercado, que es la pretensión que se deduce por la trabajadora en su demanda y en el recurso; o si, por el contrario, han sido correctamente calificadas en vía administrativa, como secuelas no invalidantes, tal como entendió la Magistrada de instancia, ratificando el criterio del INSS.

Y la Sala comparte este mismo criterio, por cuanto tales secuelas no tienen -por ahora- entidad suficiente para impedirle la realización de las fundamentales tareas de su profesión de cajera-reponedora (no considerándose infringido el art. 194.1.b de la LGSS), pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial y de suplicación ( STS de 12 junio y 24 julio 1986, así como STSJ Galicia de 18/10/11. Rec. 4394/09), la aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de dichas tareas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de una profesión u oficio, ni comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano, lo que en el presente caso no se da a la vista del informe oficial del EVI, en el que se señala como 'limitaciones orgánicas y funcionales: 'Dolor región glútea derecha con buena funcionalidad actual; no signos de afectación radicular. Sintomatología adaptativa en tratamiento ' . Y en el apartado de conclusiones, señala: ' Limitada para tareas de deambulación/bipedestación prolongadas en fase de reagudización....'. Además, según el mismo dictamen, la movilidad lumbar se manifiesta en rango de normalidad, no signos de afectación radicular, cadera derecha con movilidad conservada, marcha sin déficit significativos. Por lo que resulta evidente que la actora no presenta ningún menoscabo funcional incompatible con su trabajo habitual.

Por otro lado, y respecto de la pretensión subsidiaria de Incapacidad Permanente Parcial, tampoco cabe apreciar una reducción de su actividad laboral en un porcentaje no inferior al 33% de su rendimiento normal, ya que las secuelas descritas puestas en relación con las labores habituales de una cajera-reponedora, debe estimarse que puede continuar realizando las mismas con un rendimiento aceptable y sin una disminución o merma sensible en su ejecución, pues no presenta alteraciones significativas, tal como antes se expuso. En consecuencia, no existiendo base suficiente para apreciar una disminución sensible de su capacidad laboral, ni una mayor penosidad y peligrosidad en la ejecución de su trabajo, no puede acogerse la incapacidad permanente parcial que reclama (no considerándose infringido tampoco el art. 194.1.a) de la vigente LGSS), al no superar tal secuela el tercio de lo habitual. Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar íntegramente el fallo impugnado. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la actora DOÑA Marí Juana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol, en los presentes autos tramitados a instancia de la referida recurrente frente a los demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social la FRATERNIDAD MUPRESPA, así como frente a la empresa VEGO SUPERMERCADOS, S.A., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.