Sentencia SOCIAL Nº 1010/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2824/2016 de 20 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.H.

SENT. NÚM.1010/17

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUÍZ COELLO

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinte de abril de dos mil diecisiete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.2824/16, interpuesto por Teodoro contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE MOTRIL , en fecha 21 de julio de 2016 , en Autos núm. 62/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD.FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Teodoro en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra TALLERES LIMER S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21 de julio de 2016 , por la que se desestimó la demanda interpuesta, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas por el actor en su escrito de demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO:El actor, D. Teodoro , presta sus servicios laborales para la empresa demandada con las siguientes circunstancias personales:

Antigüedad:23-10-1990

Categoría profesional:Jefe de Almacén

Salario mensual: 3.255,58 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias

SEGUNDO:En Noviembre de 2015 el actor reclamó ante la empresa demandada la aplicación correcta del salario, recogido en Convenio colectivo, conforme a su categoría profesional.

A partir del citado mes, la empresa aplica correctamente el Convenio colectivo en función de la categoría profesional del actor, pero ha procedido a rebajar la cuantía salarial a percibir al aplicar la figura de la absorción y compensación respecto de la gratificación, que como concepto salarial, viene percibiendo el actor desde el año 2007.

TERCERO:El actor considera que no procede descontar, compensar o absorber cantidad alguna en las retribuciones salariales y reclama la diferencia económica de 3.000,97 euros, del periodo comprendido desde Diciembre de 2014 a Noviembre de 2015, tal y como se refleja y desglosa en el hecho sexto de la demanda.

CUARTO:En fecha de 13-1-2016 se ha celebrado el preceptivo acto de Conciliación con el resultado se Sin Avenencia.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Teodoro , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora, jefe de almacén, contra la sentencia que desestimó la demanda de reclamación de cantidad por un principal de 3.000, 97 euros que entendía devengadas en el periodo diciembre 2014-noviembre de 2.015, en aplicación de las tablas salariales del convenio del sector, pues entiende absorbidas y compensadas esas retribuciones con las cobradas como dependiente mayor, a las que se añadían unas retribuciones complementarias de 897,75 euros al mes que percibe desde 2007, aplicando el mecanismo de absorción y compensación, y lo hace para que se revoque la sentencia y se estime la demanda, con los intereses legales, formulando un primer motivo que ampara en letra b del art 193 de la LRJS , para que se redacte de nuevo el ordinal 2º, que dice: 'En Noviembre de 2015 el actor reclamó ante la empresa demandada la aplicación correcta del salario, recogido en Convenio colectivo, conforme a su categoría profesional.

A partir del citado mes, la empresa aplica correctamente el Convenio colectivo en función de la categoría profesional del actor, pero ha procedido a rebajar la cuantía salarial a percibir al aplicar la figura de la absorción y compensación respecto de la gratificación, que como concepto salarial, viene percibiendo el actor desde el año 2007', proponiendo como redacción alternativa la siguiente... 'En Noviembre de 2015 el actor reclamó ante la empresa la aplicación correcta del salario, recogido en Convenio Colectivo, conforme a su categoría profesional. Hasta ese momento se le abonaba el salario conforme a la categoría profesional de Dependiente Mayor o Jefe de Sección Maestro T. aunque se le reconocía en los recibos de salario su categoría de Jefe de Almacén.'

Cita las nóminas y tablas salariales de los folios 43 a 52, 58 a 66 y 142 de las actuaciones. A lo solicitado ha de accederse, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Segundo.-Con amparo en letra c del art 193 de la LRJS , censura infracción del art 26, 5º del ET y del art 5º del Convenio colectivo del comercio de Granada, ya que ante la reclamación del actor para percibir las retribuciones correctas de su categoría, en noviembre de 2015, la empresa empieza a abonarle las correctas de la categoría ya ostentada- y por tanto no reclamada- en la fecha indicada, pero le compensa y absorbe la retribución mensual percibida como gratificación individual percibida como mejor voluntaria, a razón de 897,75 euros mes, pero el actor reclama las diferencias del año precedente, sin que pueda minorarse el salario con efectos retroactivos, por el correcto encuadramiento, y tiene derecho a si percibo, pues de lo contrario se le aplica retroactivamente una disposición desfavorable o restrictiva de derechos, conculcando el art 9, 3º de la Constitución , y en segundo lugar, para que se aplique el mecanismo de absorción y compensación, según al STS de 9/7/2001 , tiene que establecerse un nuevo marco de retribución, a virtud de un acto normativo o convencional novedoso, lo que aquí no sucede, pues lo que se reclamó en su día es la correcta aplicación de las tablas salariales convencionales a la categoría ya ostentada, y que en todo caso el art 5º del Convenio establecía que se respetarían las condiciones individuales o colectivas más beneficiosas establecidas por las empresas a los trabajadores a la fecha de entrada en vigor del acuerdo, citando también las STS de 30/6/2011 y 8/5/2015 , sin que exista tampoco la precisa homogeneidad por responder esta gratificación extraordinaria individual a calidad - cantidad de trabajo, por mayor dedicación o mayores ventas, mientras que la retribución por salario base, pagas extras o antigüedad responde a otras finalidades y causas, pues son salario por unidad de tiempo. Por otra parte, es un derecho adquirido con el tiempo, que se ha ido consolidando aunque se incrementase año por año las retribuciones del convenio, e incrementado aquella también cuando se incrementa el salario por subida convencional anual.

El magistrado después de exponer en esencia la misma doctrina y jurisprudencia que arguye la parte recurrente, llega a la conclusión de que tal gratificación lo es por unidad de tiempo, no retribuye especial calidad o cantidad de trabajo, y por tanto la reputarlo concepto homogéneo, absorbe o compensa, pero no explica las razones de esa conclusión.

Pues bien, al ser un mecanismo que se liga al pago, hecho extintivo de la obligación para el abono de la retribución fijada de manera convencional e incontrovertida a la categoría o grupo, ex art 217 de la LEC , de jefe de almacén, cuando se le pagaba como dependiente mayor, a quien incube la carga de la prueba de que se trata de una retribución por unidad de tiempo desvinculado de toda consideración de retribución de mayor complejidad, especial disposición o productividad por mayores ventas es a la empresa, quien debe de acreditar o bien que ese sistema se utiliza también para compensar de manera generalizada especiales circunstancias de trabajo de otros trabajadores en la empresa- prueba inexistente aquí-, o bien que al actor en las nóminas se le abonaban paga por incentivos o productividad por ventas de manera independiente, lo que tampoco consta. En realidad, el actor es jefe de almacén, y como tal es una retribución individual que viene percibiendo por su calidad o responsabilidad de trabajo, sin que se haya producido el cambio novedoso de sistema retributivo, sino ahora la aplicación correcta del precedente no cuestionado, con lo que no concurren los requisitos para aplicar la doctrina de absorción y compensación, lo que conlleva a que se estime el recurso y se revoque la sentencia, condenado a la empresa al pago del principal postulado de 3.301, 06 euros que ya incluye el 10 % de interés anual por mora. La empresa va ahora en contra de sus propios actos pues antes por incrementarse el salario base y antigüedad no ha verificado esa compensación en años precedentes- el Convenio esta en vigor desde 2012. No se puede acoger sin embargo la petición de que se condene a la empresa a abonar en el futuro ese concepto retributivo mensual de 897, 95 euros fuera del periodo liquidado.

En efecto, la más reciente jurisprudencia entre otras la STS de 9/2/2017 en rcud 2718/15 permite también la compensación entre conceptos retributivos no homogéneos, siempre que el convenio lo permita, pero aquí no sucede, pues el art 5º, párrafo segundo habla de cómputo cronológico anual como parámetro comparativo y homogeneidad de los 'temas' - folio 129; tampoco consta que en su origen empresa y trabajador pactasen expresamente tal posibilidad de compensación y absorción de esa cantidad mensual, lo que debió probar la empleadora. Como mantiene la STS de 14/9/2016 :

'2.- Recordemos la doctrina de la Sala en esta materia, que sintetiza nuestra sentencia de 14 de abril de 2010 (rec. 2721/10 ): 1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad ( STS 10-6-1994, rec. 2274/1993 , que cita STS 15-10-1992 ); 2) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras ( STS 28- 2-2005, rec. 2486/2004 ), superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a 'los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas' las remuneraciones salariales implicadas ( STS 29-9-2008, rec. 2255/2007 ); 4) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo ( STS 21-1-2008, rec. 4192/2006 ); y 5) tampoco cabe la compensación y absorción en el sueldo de convenio de un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados ( STS 10-6-1994 , citada) '.

Respecto a la necesaria homogeneidad entre los conceptos retributivos en comparación, es uniforme el criterio que viene manteniendo la Sala : ' ... La compensación y absorción del art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y, sobre todo, la limitación respecto a la homogeneidad de los conceptos compensables y absorbibles establecida por la jurisprudencia, no solo ha de tener un tratamiento individualizado en función de las concretas mejoras o conceptos en cuestión (téngase en cuenta, según reconoce la STS de 26-3- 2004, R. 135/03 , que ese requisito se ha relativizado o suavizado en algunas ocasiones, como ocurrió en la STS de 18-7-1996, R. 2724/95 , en la que se admitió como ajustada a derecho la absorción del concepto de antigüedad de los períodos de aprendizaje, en prácticas y formación para aquellos trabajadores que luego pasaron sin interrupción a la condición de fijos), sino que, en principio, la exigencia de homogeneidad, al menos cuando se trata, como es el caso, de remuneraciones complejas, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas, máxime si, como vimos, ello no supone disponer de ningún derecho necesario ni de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo'. ( STS 9 de marzo de 2016 -rec. 138/2015 -).

3.- Aplicando estos parámetros de homogeneidad al caso de autos, bien dice la sentencia recurrida que el complemento de productividad es una retribución de cuantía fija que perciben todos los trabajadores y responde a una circunstancia objetiva e invariable, que las ausencias al trabajo no superen las ocho horas mensuales.

No se corresponde por lo tanto con un eventual rendimiento personal del trabajador de carácter variable y superior al normal en la cantidad o calidad del trabajo, como pudieren ser las primas o incentivos que el convenio excluye expresamente de la compensación y absorción. Lo que no es el caso de tal complemento, que tiene naturaleza de retribución fija por unidad de tiempo que premia una productividad genérica vinculada con la minoración del absentismo, generando el derecho a su percepción la mera presencia en el trabajo, hasta el punto que la empresa lo hace efectivo en las situaciones de incapacidad temporal, e incluso, según parece, lo viene pagando en la práctica aunque el empleado tenga ausencias superiores a 8 horas al mes.

A lo que la sentencia recurrida añade otro esencial razonamiento, cual es, que el convenio colectivo enumera taxativamente en su art. 7 los conceptos retributivos excluidos de la absorción y compensación, entre los que incluye las primas e incentivos variables que dependen de la cantidad y/o calidad del trabajo, pero no el llamado complemento de productividad que regula el art. 42 de la norma convencional y obedece al solo hecho de no superar los niveles de absentismo mensual pactados.

Y así se desprende de lo establecido singularmente en dicho precepto convencional, cuyo texto ya hemos visto que permite con enorme amplitud la compensación y absorción, al disponer que 'las condiciones pactadas son compensables y absorbibles en su totalidad'... 'con las que anteriormente rigieran por mejora pactada o unilateralmente concedida por la empresa...', con las únicas exclusiones referenciadas, entre las que no se incluye el complemento del art. 42 del convenio.

CUARTO. 1.- Siendo un complemento pactado en el convenio colectivo, se deriva de ello otra circunstancia determinante para la resolución del asunto y que desdice al alegato del recurso con el que se sostiene la existencia de una condición más beneficiosa.

No estamos ante un derecho que tenga su génesis en el reconocimiento unilateral por parte del empleador, por encima de las obligaciones legales y convencionales que le son exigibles, sino que el pago del citado complemento trae causa de lo acordado en la norma convencional, resultando en consecuencia aplicables las reglas generales sobre compensación y absorción previstas en el propio convenio.

Y sí lo que se quiere sostener por los recurrentes es que la condición más beneficiosa consistiría en el derecho a seguir percibiendo una retribución globalmente superior a la resultante del convenio colectivo, ya hemos visto que en el caso de autos se incluye específicamente en los contratos de trabajo la cláusula de compensación y absorción que hemos transcrito, en la que específicamente se atribuye naturaleza de retribución voluntaria a la diferencia entre la remuneración a que tuviera derecho el trabajador en virtud de convenio colectivo o de cualquier otra normativa y la remuneración establecida en la presente cláusula, y se admite expresamente que

'La compañía podrá compensar y absorber cualquier otro incremento al que el trabajador pudiera tener derecho en el futuro con la mencionada retribución voluntaria '.

2.- Vamos a destacar a este respecto los argumentos de nuestra precitada sentencia de 9 de marzo de 2016 (rec.- 138/2015 ), en la que se trataba de resolver: 'si resulta procedente la compensación entre un concepto salarial por unidad de tiempo y otro concepto -las comisiones- que retribuyen el resultado del trabajo desde la perspectiva de la intervención del trabajador en una operación entre la empresa y un cliente', en un supuesto de hecho en el que el convenio colectivo es de un tenor literal prácticamente idéntico al caso de autos, por cuanto establece en su art. 7. '1. Todas las condiciones económicas que se establecen en el presente Convenio, sean o no de naturaleza salarial, son compensables en su conjunto y cómputo anual con las mejoras de cualquier tipo que vinieran anteriormente satisfaciendo las empresas, bien sea por imperativo legal, Convenio Colectivo, laudo, contrato individual, uso o costumbre, concesión voluntaria de las empresas o por cualesquiera otras causas. 2. Dichas condiciones también serán absorbibles, hasta donde alcancen y en cómputo anual, por los aumentos que en el futuro pudieran establecerse en virtud de preceptos legales, Convenios Colectivos, contratos individuales de trabajo y por cualesquiera otras causas, con la única excepción de aquellos conceptos que expresamente fuesen excluidos de absorción en el texto del presente Convenio.'.

No son necesarias mayores disquisiciones para constatar que en aquel caso estaban en juego conceptos retributivos de menor homogeneidad que en el presente asunto, como así lo viene en admitir nuestra sentencia:

'los incrementos compensados se refieren a partidas salariales por unidad de tiempo -el salario base, la antigüedad y las pagas extraordinarias, entre ellas, la paga de beneficios- y, por otra parte, el concepto que actúa como absorbente -la comisión por ventas- es ciertamente una remuneración compleja, pero tiene en cuenta tanto un mayor esfuerzo o habilidad del trabajador como el resultado de ese esfuerzo que se traduce en la realización de una operación comercial por parte de la empresa'.

Pues bien, pese a ello concluimos que ' lo verdaderamente relevante ahora, a los efectos de revolver el presente recurso, no es sino que, a diferencia de lo que sucedía en el tan repetido precedente, la fuente de la mejora o complemento que la empresa trata de compensar y absorber ya no es la libre y unilateral concesión empresarial sino la voluntad concurrente de ambas partes, empresa y trabajador, plasmada de forma expresa y clara en el contrato de trabajo y sometida, precisamente, a 'la posibilidad de compensarlo y absorberlo'.... Así pues, aun admitiendo que en este caso no se trate de conceptos homogéneos, pues, en principio, no parecen serlo, por un lado, las retribuciones abonadas por unidad de tiempo y, por otro, las comisiones por ventas, sin embargo, pese a ello, el acuerdo expreso en tal sentido entre las partes permite aquí la compensación y absorción, sin que dicho acuerdo vulnere el principio de indisponibilidad del art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores porque la prohibición legal ('los trabajadores no podrán disponer válidamente...') sólo puede entenderse en los términos que expresamente contempla el precepto estatutario y, en este caso -se insiste- el derecho que la actora reclama (la 'comisión por ventas') no está en absoluto reconocido en el Convenio Colectivo aplicable (ni como indisponible ni como disponible), tampoco está contemplado en ninguna disposición legal de derecho necesario y únicamente es el resultado de la concertada voluntad individual de los contratantes (no de la ley ni de pacto colectivo alguno), por lo que habrá de estarse a sus propios términos y condiciones.Y acaba nuestra sentencia con una consideración igualmente trasladable al presente caso: ' debiendo reiterarse, en fin y siquiera sea a mayor abundamiento, que, como repetidamente tiene declarado esta Sala (por todas, sentencia de 29 de Enero del 2013 Rec. 49/2012 y las que en ella se citan) '...en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes, de manera que la referida hermenéutica es facultad privativa de los Tribunales de Instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual» ( SSTS 27/05/86 Ar. 2827 ... 17/07/12 -rco 203/11 -; y 17/12/12 -rco 8/12 -); o, más sucintamente, cuando no supere un «juicio de razonabilidad» ( SSTS - recientes- 17/07/12 -rco 36/11 -; 20/07/12 -rco 196/11 -; y 16/11/12 -rco 208/11 -)'.

3.- La aplicación de estos mismos criterios al caso de autos nos lleva a considerar que no es en modo alguno irrazonable la interpretación que hace la sentencia recurrida de los preceptos convencionales en litigio, de cuyo texto se desprende la voluntad de las partes de someter al régimen jurídico de la absorción y compensación todos aquellos conceptos salariales distintos de los relacionados específicamente en el art. 7 del Convenio Colectivo , entre los que no se incluye el complemento en litigio'.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Teodoro contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE MOTRIL , en fecha 21 de julio de 2016 , en Autos núm. 62/16, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra TALLERES LIMER S.L. debemos revocar y revocamos la Sentencia recurrida y acogemos la demanda, condenamos a la empresa al pago de 3.301,06 euros que ya incluye el 10% de interés anual por mora.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.2824.16, Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.2824.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.