Sentencia SOCIAL Nº 1011/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 477/2018 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01011/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0003795
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000477 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000640 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Gema
PROCURADOR: BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 1011/18
En OVIEDO, a veinticuatro de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL,
formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 477/2018, formalizado por el Procurador D. BENJAMIN RIVAS DEL
FRESNO en nombre y representación de Gema , contra la sentencia número 648/2017 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000640/2017, seguidos a instancia
de Gema frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Gema presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 648/2017, de fecha cinco de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- A Dª Gema , nacida el NUM000 /1965, con DNI NUM001 , y N.A.S.S. NUM002 , le fue denegada por Resolución de 10/07/2017, no afecto de incapacidad permanente. Su trabajo habitual es peluquera y la contingencia enfermedad común.

2º .- La reseñada resolución acogía el dictamen propuesta del EVI de 4/07/2017, en el que se recogía el siguiente cuadro clínico residual: '... trastorno ansioso depresivo cronificado severo. Fibromialgia. Discopatía cervical y lumbar. Condromalacia rotuliana bilateral. Tendinopatía de hombros, epicondilitis derecha', con las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de su cuadro clínico residual. El EVI terminaba proponiendo a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social la NO calificación del trabajador referido como incapacitado permanente.

3º .- No conforme con dicha resolución, Dª Gema , interpuso Reclamación Previa. Por Resolución de 30/08/2017 se resolvió la reclamación previa, confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada, resolución que se da aquí por íntegramente reproducida.

4º.- Del informe médico de Síntesis obrante en autos de fecha 27 de junio de 2017, cuyo contenido íntegro se da aquí íntegramente reproducido, destacar los siguientes puntos: ' Exploración: ...marcha autónoma no claudicante portadora de collarín blando cervical, labilidad emocional en consulta ligera ansiedad no inhibiciones psicomotrices, subdepresiva, no alteraciones del pensamiento ni sensoperceptivas, no alteraciones de la memoria, no ideación autolítica, no heteroagresividad. Buen manejo de ropas, exploración osteoarticular difícil por dolor a la mínima palpación dérmica no se objetivan sinovitis ni entesitis. BA y BM de difícil exploración por dolor referido con la mínima movilización. No focalidades neurológicas en vías largas.

Mantiene tono conversacional en consulta', concluyendo '... actualmente en incapacidad temporal, misma situación clínico funcional valorada previamente'.

4ºbis.- Obra unida a las actuaciones ejemplar de la STSJAS, Sala de lo Social, nº 884/2017 de 11 de abril , cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido. El cuadro patológico sufrido por la actora según tal sentencia es ' fibromialgia (18 puntos positivos), cervicalgia, lumbalgia, tendinopatía crónica del supraespinoso derecho y trastorno de ansiedad, una condromalacia rotuliana grado II, leve derrame en receso suprarotuliano, discretos cambios inflamatorios en la inserción del tendón de la pata de ganso, así como la existencia de intolerancia a múltiples fármacos'.

5º .- Obran en las actuaciones informes médicos aportados por la parte demandante, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido, destacando el de la perito Dª Antonieta de fecha 2 de noviembre de 2017, ratificado en el acto del juicio por su autora.

6º .- La Base Reguladora de la prestación que se solicita es de 978,20 euros y la fecha de efectos está condicionada al cese en su actividad.

7º.- El cuadro clínico residual de Dª Gema es trastorno ansioso depresivo cronificado severo.

Fibromialgia. Discopatía cervical y lumbar. Condromalacia rotuliana bilateral. Tendinopatía de hombros, epicondilitis derecha.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO la demanda formulada por Dª Gema frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL por los motivos expuestos en la fundamentación.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Gema formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito la demandante, de profesión peluquera, afiliada al régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio o, en otro caso, total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados solicitados, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesa el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de su base reguladora de 978,20 euros; en otro caso y de forma subsidiaria, interesa se le declare en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.



SEGUNDO.- Solicita la parte actora, en el primero de los motivos de su recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución de instancia, y, más concretamente, de aquel que figura bajo el ordinal séptimo para que, con apoyo en los distintos informes médicos unidos a los folios 117 a 156, se complete el cuadro clínico residual que allí aparece recogido con los diagnósticos, secuelas y patologías que en la redacción alternativa póstula.

Ante ello, conviene recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la revisión fáctica. La STS a de 16 de junio de 2.015 , citando las de 16 de septiembre de 2014 , 14 de mayo de 2013 (rco 285/2011 ), y 5 de junio de 2011 (rco 158/2010) , en relación con la revisión de hechos regulada en la Ley de Procedimiento Laboral, que con doctrina aplicable al caso al no haberse modificado esta regulación en la actual Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, declara que: 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - artículo 97.2 Ley de Procedimiento Laboral - únicamente al juzgador de instancia...por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2.009 -rco 38/08 -; 13 de julio de 2.010 -rco 17/09 -; y 21 de octubre de 2.010 -rco 198/09 ), así como que 'la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 2.011 -rco 75/10 -; 18 de enero de 2.011 - rco 98/09 -; y 20 de enero de 2.011 -rco 93/10 -).

E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006 -rco 79/05 -; y 20 de junio de 2.006 -rco 189/04 -).

Pues bien a la luz de la doctrina expuesta la redacción alternativa propuesta carece de la necesaria viabilidad, y ello no solo por el matiz claramente conclusivo o valorativo de alguno de su párrafos - p.e. 'no está en condiciones de efectuar trabajo reglado' -, sino porque lo que en definitiva persigue la parte es que la Sala realice una nueva valoración global de la prueba y porque, además, los distintos diagnósticos o dolencias que pretende incorporar: el trastorno ansioso depresivo, la fibromialgia, la condropatía rotuliana, la epicondilitis o la omalgia, ya aparecen reflejados en el ordinal que pretende rectificar, no advirtiéndose el error o la omisión que se denuncian en el motivo sino que la parte pretende sustituir la función del órgano judicial en la redacción del ordinal controvertido por aquella que, a su entender, puede resultar más favorable para los particulares intereses que postula.



TERCERO.- Denuncia el Letrada recurrente, en el motivo segundo del Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como de la jurisprudencia que los aplica e interpreta con cita, entre otras, de las SSTS de 11 de noviembre de 1986 , 9 de febrero de 1987 , 14 y 27 de febrero de 1989 .

Después de alegar que no existen razones para dar prioridad al informe del EVI, agrega que la trabajadora no solo se ve obligada a soportar las consecuencias de sus dolencias, sino que de manera inexplicable ha de hacer frente también a una situación administrativa y judicial que igualmente menoscaba su salud física y psíquica agravando la misma, siendo así que tiene desaconsejado, de forma absoluta, realizar todo tipo de esfuerzos que sobrecarguen las articulaciones por livianos que estos sean.

Analizando un cuadro caracterizado por 'fibromialgia (18 puntos positivos), cervicalgia, lumbalgia, tendinopatía crónica del supraespinoso derecho, condromalacia rotuliana grado II, leve derrame en receso suprarotuliano, discretos cambios inflamatorios en la inserción del tendón de la pata de ganso; intolerancia a múltiples fármacos y trastorno de ansiedad.', razonaba la sentencia de esta Sala de 11 de abril de 2017 (rec. 438/2017 ) que 'las dolencias que se describen en el ampliado HP tercero, pero ello no le genera una repercusión funcional lo suficientemente relevante para, al día del dictamen propuesta, incapacitarla totalmente para su profesión de peluquera, frente a lo razonado en derecho por la sentencia de instancia.

La patología más llamativa es la fibromialgia con 18 puntos positivos. Pero la sentencia de instancia no declara probada ninguna limitación funcional, ni por dolor ni por pérdida de movilidad. Se limita el Magistrado a colegir que se trata de un cuadro incompatible con la profesión de peluquera, conclusión que rechaza este Tribunal. Como decimos no se ha declarado probado en qué se traduce el 'simple' diagnóstico de fibromialgia.

Si acudimos al informe del EVI asumido por el juzgador constatamos una exploración osteoarticular no valorable por la marcada funcionalidad de la paciente . Esto evidencia que la patología no reviste severidad, y que no resulta totalmente incapacitante. Si tomamos el informe del Hospital San Agustín, - folio 125 -, también empleado por el juzgador para formar su convicción, observamos que 'no hay patología reumática inflamatoria', que 'no precisa tratamiento ni seguimiento en esa unidad de reumatología', y que todavía no ha acudido a la unidad del dolor, puesto que 'existe una recomendación para ser enviada a dicha unidad'. La conclusión que alcanza el Tribunal es la misma, esto es, que la dolencia, al día de hoy, no se traduce en una limitación funcional que impida a la trabajadora realizar la mayor parte de las tareas de su profesión habitual.

El resto de las dolencias que presenta la actora, cervicalgia, lumbalgia y tendinopatía del supraespinoso, tampoco resultan totalmente incapacitantes, sin perjuicio de los procesos de IT que puedan generar durante momentos puntuales de agudización sintomática. Las dolencias añadidas en sede de este recurso, - condromalacia rotuliana grado II, leve derrame en receso suprarotuliano, discretos cambios inflamatorios en la inserción del tendón de la pata de ganso-, tampoco añaden un menoscabo funcional significativo. La condromolacia está en sus primeros estadíos, el derrame es leve, y la inflamación del tendón de pata de ganso es discreta. Además el EVI informa de un buen estado general y una marcha autónoma no claudicante, - folio 74 -. A nivel psíquico la dolencia consistente en trastorno de ansiedad tampoco reviste severidad. En la sentencia no se mencionan repercusiones concretas a este nivel, y el EVI afirma que no hay ansiedad, ni alteraciones sensoperceptivas ni autolíticas. Por tanto, afirmamos que la recurrente conserva capacidad funcional para continuar desempeñando su profesión habitual.'.

Pues bien no otra es la conclusión que cabe extraer en esta nueva alzada, ya que el cuadro médico es básicamente el mismo, dada la escasa relevancia del periodo transcurrido desde aquella resolución, y así lo significa la juzgadora a quo cuando advierte que nos encontramos ante la misma situación clínico funcional que la valorada previamente.

En efecto, entonces como ahora se sigue hablando de una persona de aspecto subdepresivo en el contexto de su fibromialgia, a tratamiento con un antidepresivo y un ansiolítico a dosis moderada, que en la consulta objetiva una ligera ansiedad y mantiene el tono conversacional, sin inhibición psicomotriz ni alteraciones senso- perceptivas o perturbaciones en el curso o en el contenido del pensamiento, tampoco se aprecian déficits de memoria ni ideación autolítica.

Y lo propio cabe afirmar del plano físico, con una marcha autónoma y no claudicante y buen manejo de ropas y calzado, en una exploración osteoarticular que en lo demás no resulta valorable por la funcionalidad de la paciente. En este aspecto se sigue operando con el diagnóstico de raquialgias a nivel cervical y lumbar, objetivándose en las pruebas de imagen una correcta alineación de los cuerpos vertebrales y una altura conservada con presencia de cambios degenerativos osteofitarios a nivel de C5-C6 y L5-S1 sin repercusión foraminal ni medular, y, en cualquier caso, sin que ello comporte la existencia de radiculopatías u otros signos mielopáticos; también se informa por RM un espacio subacromial derecho dentro del límite bajo de la normalidad, con un tendón supraespinoso de grosor normal, sin derrame articular y, en fin, se siguen afirmando el resto de lo diagnósticos ya conocidos sin que se aporten nuevos desarrollos agravatorios.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª. Gema contra la sentencia de 5 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo en los autos núm. 640/17, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.