Sentencia Social Nº 1012/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2895/2015 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 1012/16

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintisiete de abril de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2895/15, interpuesto por Bartolomé contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAEN, en fecha 22/7/15 , en Autos núm. 345/14, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Bartolomé en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra EMPRESA TORRES SANCHEZ JESÚS Y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22/7/15 , por la que estima parcialmente la demanda promovida por don Bartolomé contra la empresa Torres Sánchez, Jesús a quien se condena a abonar al actor la suma de 130,30 euros en concepto de compensación económica por la falta de disfrute de vacaciones, con desestimación de las restantes peticiones.

Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Don Bartolomé , mayor de edad, con DNI NUM000 , vecino de Santa Elena (Jaén), ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Torres Sánchez, Jesús, dedicada a la actividad de transportes discrecionales de mercancías por carretera, con la categoría profesional de conductor, durante el periodo 4.01.2012 a 8.02.2014, en que fue despedido, percibiendo una remuneración mensual de 1.262,35 euros, esto es, salario día de 40,72 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El día 16.06.14 el actor y la empresa demandada alcanzaron ante el Sr. Secretario del Juzgado de lo Social nº2 de Jaén, autos 185/14 sobre despido, la siguiente conciliación: 'La empresa reconoce expresamente la improcedencia del despido de la parte actora, por lo que las partes convienen en que se extingue la relación laboral en fecha de 8 de Febrero del 2014 y que la parte demandada le abonará en concepto de indemnización por el despido la cantidad de 2.852 euros netos, que será ingresada (...). Con el percibo de dicha cantidad la parte actora no reclamará cantidad alguna por el presente procedimiento de despido. (...)'.

TERCERO.- El trabajador aportó junto a la demanda fotocopia simple de los discos tacógrafos del camión conducido por él, sin aportar informe pericial sobre los citados discos tacógrafos.

La empresa no ha aportado a los presentes autos el original de los citados discos tacógrafos, como le había sido requerido, acompañando denuncia presentada ante la Policía Nacional el día 9.04.2015 en la que alega 'Que en la fecha que se reseña, se ha dado cuenta, de que algún trabajador d ella empresa le ha sustraído los discos tacógrafos utilizados entre entre el periodo de Enero de 2012 hasta Febrero de 2014 de quien fue su trabajador Bartolomé , (...). -Que los únicos discos tacógrafos que faltan en la reseñada empresa, son los referentes al extrabajador ya referido, (...)'.

CUARTO.- El actor reclama en la presente demanda 58.321,92 euros en concepto de diferencia entre lo abonado por la empresa en concepto de salario base, plus convenio, prorrata de pagas extras, plus transporte, dietas, plus de peligrosidad, plus de nocturnidad y horas extra, y lo que debía haber percibido, 76.921,92 euros, partiendo de una remuneración mensual de 6.410,16 euros y correspondiente al periodo 'último año desde la papeleta de conciliación', según indica en el hecho tercero de la demanda, sin especificar mensualidades concretas, considerando incluida dentro de su jornada laboral el desplazamiento desde su domicilio a la empresa.

QUINTO.- En el periodo reclamado, 'último año desde la papeleta de conciliación', la empresa ha abonado al actor las siguientes sumas, conforme a las nóminas aportadas:

*abril 2013:

-salario base, 805,80 euros.

-convenio: 102 euros.

-transporte: 100,98 euros.

*mayo 2013

-salario base, 832,66 euros.

-convenio: 102 euros.

-transporte: 100,98 euros.

*junio 2013

-salario base, 805,80 euros.

-convenio: 102 euros.

-transporte: 91,80 euros.

*julio 2013

-salario base, 832,66 euros.

-convenio: 102 euros.

-transporte: 105,57 euros.

*agosto 2013

-salario base, 832,66 euros.

-convenio: 102 euros.

-transporte: 100,98 euros.

*septiembre 2013

-salario base, 805,80 euros.

-convenio: 102 euros.

-transporte: 96,39 euros.

*octubre 2013

-salario base, 832,66 euros.

-convenio: 102 euros.

-transporte: 105,57 euros.

*noviembre 2013

-salario base, 805,80 euros.

-convenio: 102 euros.

-transporte: 91,80 euros.

*diciembre 2013

-salario base, 832,66 euros.

-convenio: 102 euros.

-transporte: 87,21 euros.

*enero 2014

-salario base, 832,66 euros.

-convenio: 102 euros.

-transporte: 96,39 euros.

No obstante lo que las nóminas indican, la empresa abonaba mensualmente al actor la suma neta de 1.800 euros, que incluía, además de los conceptos señalados en las nóminas, el concepto dieta.

SEXTO.- No consta que el actor haya disfrutado de la parte proporcional de vacaciones correspondientes al año 2014 en la fecha de su despido, ni que le haya sido compensado económicamente su falta de disfrute. A fecha 8.02.14 le correspondía 3,2 días de vacaciones.

SÉPTIMO.- El actor realizaba la ruta Guarromán-Málaga-Algeciras, la cual comenzaba a las 3 de la mañana.

La ruta de vuelta era Algeciras-Málaga-Guarromán. El actor al llegar a Málaga descansaba un mínimo de nueve horas, mientras el camión estaba en la agencia de transportes y al llegar a Guarromán descansaba otras 3 horas.

En Guarromán quitaba el remolque, lo que le ocupaba unos 5 minutos, limpiaba el cristal y la cabina un poco.

El actor no hacía labores de carga y descarga, ni cambio de la caja del camión, tarea esta última que lleva unos 10 ó 15 minutos.

No consta la realización por el actor de horas extraordinarias en el periodo reclamado.

OCTAVO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el CMAC el día 8.04.14, celebrándose el acto de conciliación el día 28.04.2014, sin efecto, ante la incomparecencia de la empresa.

El acta recoge a continuación de la incomparecencia de la demandad '(...) habiendo sido devuelta por el Servicio de Correos la citación cursada a la Empresa, con la indicación de 'Ausente-Lista'. (...)'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Bartolomé , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia dictada que estima parcialmente la demanda promovida por DON Bartolomé contra la empresa TORRES SÁNCHEZ, JESÚS, y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en procedimiento seguido sobre reclamación de cantidad, que condena a la mercantil demandada a abonar al actor la suma de 130'30 euros en concepto de compensación económica por la falta de disfrute de vacaciones, desestimando las restantes peticiones, con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales; recurre el trabajador en suplicación, articulando en su recurso tres motivos, el primero con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (aunque indica el artículo 191 de la LPL ), sobre revisión de los hechos probados, solicitando la modificación del hecho declarado probado SEPTIMO de la Sentencia; y, los dos motivos siguientes articulados con amparo procesal en el apartado c) del mismo precepto, sobre examen del derecho aplicado, denunciando en el primero de estos motivos la infracción por inaplicación del artículo 23 del Convenio Colectivo de ámbito sectorial para Transportes Discrecionales de Mercancías por Carretera de la Provincia de Jaén publicado en el BOP nº 140 de 24 de julio de 2013, referido a las DIETAS y en el segundo de los motivos la infracción por inaplicación del artículo 27 del referido Convenio Colectivo de aplicación, referido al PLUS DE NOCTURNIDAD, concluyendo en el suplico que se estime el recurso y revocando la Sentencia se condene a la empresa demandada a abonar, además de las sumas establecidas en la Sentencia, otros 10.732'03 € que resultan de los conceptos e importes siguientes: 3.396'8 € en concepto de HORAS EXTRAORDINARIAS, más 5.335'23 € en concepto de DIETAS más 2.000 € en concepto de PLUS DE NOCTURNIDAD.

El recurso ha sido impugnado por la empresa.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso en vía de revisión del relato fáctico, solicita la modificación del Hecho Probado SEPTIMO, proponiendo como redacción alternativa suprimir el último párrafo donde se recoge que ' No consta la realización por el actor de horas extraordinarias en el periodo reclamado', para sustituirlo por el texto siguiente:

' El actor, a diario, tenía un tiempo de espera mínimo en Guarromán, de 15 horas semanales, que exceden de las 4 horas que determina el Convenio de aplicación, porque 11 de esas horas se habrán de considerar extraordinarias, haciendo un total de 44 al mes, y un total de 440 horas en los diez meses comprendidos entre abril del 2013 a enero de 2014'.

En apoyo de su petición indica en primer término el artículo 15 del Convenio colectivo que define las horas extras disponiendo que se considerarán horas extraordinarias aquellas que excedan de la jornada laboral diaria y/o semanal, así como las que excedan de las horas de presencia máxima diaria y/o semanal, siendo la jornada laboral de lunes a viernes de 8 horas diarias y las horas de presencia de lunes a viernes de 4 horas máximas; en relación con el artículo 10 del mismo texto, en cuyo apartado c) incluye como horas de presencia las esperas, entendiendo como tales, los tiempos dentro de la jornada laboral diaria trascurridos en localidades distintas de residencia del trabajador, entre un tiempo de conducción y otro, no estando sujeto a la vigilancia del camión. A cuyo efecto alega el recurrente que en la Sentencia de instancia se recoge en el hecho probado SEPTIMO que el actor realizaba la ruta Guarromán-Málaga-Algeciras, comenzando a las 3 de la mañana; la ruta de vuelta era Algeciras-Málaga-Guarromán; que el actor al llegar a Málaga descansaba un mínimo de nueve horas mientras el camión estaba en la agencia de transportes y al llegar a Guarromán descansaba otras 3 horas; en Guarromán quitaba el remolque lo que lo ocupaba unos 5 minutos, limpiaba el cristal y la cabina un poco; el actor no hacia labores de carga y descarga, ni cambio de la caja del camión, tarea esta última que lleva unos 10 o 15 minutos; por lo que, añade el recurrente, prescindiendo del hecho de que la ruta era de 384 km de ida y 384 km de vuelta y emplea en ello, al estar limitada la velocidad a 90km/h, 8 horas y 53 minutos, esperando 9 horas en Málaga y otras 3 en Guarromán, suman 12 horas de espera, no respetándose el tiempo de descanso de 12 horas ininterrumpidas entre el final de una jornada y el comienzo de otra como establece el artículo 8 del Convenio. Siendo su lugar de residencia Santa Elena, llega a la conclusión que, las tres horas diarias de espera en Guarromán, suponen un total de 15 horas a la semana, por lo que al superar las 4 horas a la semana, el exceso son horas extraordinarias; esto es, 11 horas por semana, que suponen 44 horas al mes y 440 horas en los diez meses comprendidos entre abril del 2013 y enero de 2014. Aduce la repercusión en el fallo, fijando el Convenio la hora extraordinaria en 7'72€, arroja la suma de 3.396'8€ que deberá recoger el fallo, más el interés por demora legal.

Pues bien, por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS . b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo', habida cuenta la facultad que el artículo 97.2 de la LRJS otorga al órgano judicial de instancia, con el único requisito de que no resulte arbitraria, ilógica, irracional y absurda. Tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 3013, recurso 37/2013 , y reitera en la Sentencia de 22 de diciembre de 2015, recurso 75/2015 sobre los requisitos generales de toda revisión fáctica: ' a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -). Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de ' error en la apreciación de la prueba ' que esté ' basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador '» (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/1960 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que «no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada» ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -). En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer «un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)'.

Teniendo en cuenta la anterior doctrina, no procede la modificación del hecho probado SEPTIMO ya que realmente lo que pretende el recurrente es que la Sala valore toda la prueba practicada, en contra de lo que tiene señalado con reiteración pues el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al Juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos. Por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes; y, como pone de relieve la recurrida, el recurrente no cita prueba alguna que sustente la revisión de los hechos declarados probados, limitándose a ofrecer la redacción que estima conveniente a sus intereses, sin ajustarse a los requisitos exigidos por el artículo 193, b) de la LRJS .

A mayor abundamiento tampoco puede admitirse la modificación puesto que pretende suprimir el último párrafo del hecho probado SEPTIMO y que en su lugar se incluya el texto propuesto que no es más que una conclusión jurídica, por lo que su planteamiento sería propio de un motivo de censura jurídica. Ello no obstante, no hay objeción en suprimirlo y abordar el tema en el siguiente fundamento jurídico, pero no es necesario, por reiterativo, que se incluya que el tiempo de espera en Guarromán es de 15 horas a la semana, ya que la Sentencia recoge que es de 3 horas diarias, deduciéndose que se superan las 4 horas a la semana cuyo exceso prevé la norma, artículo 15 del Convenio de aplicación, tiene la consideración de horas extra. Todo ello, al margen de ser claramente predeterminante del fallo. Lo que se trata es de aplicar los artículos 8 , 10 y 15 del Convenio Colectivo , lo que se abordará en el fundamento siguiente.

TERCERO.-En el primero de los motivos de censura jurídica denuncia la infracción por inaplicación del artículo 23 del Convenio Colectivo de ámbito sectorial para Transportes Discrecionales de Mercancías por Carretera de la Provincia de Jaén publicado en el BOP nº 140 de 24 de julio de 2013, referido a las DIETAS, alegando el recurrente que el referido artículo 23 del Convenio establece 72'78 €/día lo que supone un total de 1.457'4 € al mes y que al recoger el hecho probado QUINTO las sumas abonadas al actor por los conceptos de salario, plus de convenio y transporte, faltan las DIETAS que se fijaron en la demanda en 1.093'2 € al mes que por diez mensualidades suponen 13.118'4 €, indicando la Sentencia en el último párrafo del hecho probado QUINTO que la empresa le abonaba al trabajador la suma de 1.800 € por los conceptos de salario base, convenio, transporte y dietas, habiendo percibido por todos los conceptos 18.000 €, por lo que le restan por percibir 5.335'23 € en concepto de DIETAS.

En el segundo de los motivos de censura jurídica denuncia la infracción por inaplicación del artículo 27 del referido Convenio Colectivo de aplicación, referido al PLUS DE NOCTURNIDAD, remitiéndose al hecho probado SEPTIMO al recoger que comenzaba a las 3 de la mañana, descansando nueve horas en Málaga y al llegar a Guarromán descansaba otras tres horas y disponiendo el artículo 27 del Convenio que el personal que trabaje entre las 22 y las 6 horas percibirá un plus de trabajo nocturno equivalente al 25% del sueldo base más antigüedad, al estar fijado el salario base en 800€ y el plus en 200€ mensuales, este plus se corresponde con el 25% de 800, esto es 200€ mensuales, concluyendo que por diez mensualidades suponen otros 2000€ que la Sentencia de instancia debió estimar.

La empresa en su impugnación, dando por reproducidos los hechos declarados probados y los fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida, alega que el recurrente ha percibido en concepto de dietas, por lo que afecta al primer motivo de censura jurídica, la cantidad que le correspondía sin que se le adeude un solo céntimo, no habiendo acreditado lo contrario el actor como le incumbía siendo de éste la carga de la prueba. En cuanto al segundo motivo de censura jurídica, se remite a la Sentencia cuando argumenta el Juzgador que ' la reclamación relativa a salario base, plus de convenio, prorrata de pagas extras, plus de transporte, plus de peligrosidad y plus de nocturnidad, debe ser desestimada pues si como con carácter previo se señaló el salario del actor es el que se indica en el hecho probado primero, habiéndole abonado la empresa las sumas que se indican en el hecho probado quinto, no existe diferencia salarial a su favor '; pidiendo que se desestime el recurso, confirmando la Sentencia por ser ajustada a derecho.

Pues bien, hemos de partir de que el hecho probado CUARTO de la Sentencia no combatido por el demandante, expresa que en el caso enjuiciado " el actor reclama en la demanda 58.321'92 euros por la diferencia entre lo abonado por la empresa en concepto de salario base, plus convenio, prorrata de pagas extras, plus transporte, dietas, plus de peligrosidad, plus de nocturnidad y horas extra, y lo que debía haber percibido, 76.921'92 euros, partiendo de una remuneración mensual de 6.410'16 euros y correspondiente al periodo 'último año desde la papeleta de conciliación', según indica en el hecho tercero de la demanda, sin especificar mensualidades concretas, considerando incluida dentro de su jornada laboral el desplazamiento desde su domicilio a la empresa dirigiendo la demanda frente a la empresa"> y, valorando la Juzgadora la prueba practicada consistente en interrogatorio de la demandada, documental y testifical, expresa ' Diversos son los conceptos que el actor reclama en los presentes autos y previo al análisis de cada uno de los conceptos reclamados deben hacerse dos precisiones:

-de un lado, en cuanto al periodo reclamado en autos. El actor reclama en la presente demanda 58.321,92 euros en concepto de diferencia entre lo abonado por la empresa en concepto de salario base, plus convenio, prorrata de pagas extras, plus transporte, dietas, plus de peligrosidad, plus de nocturnidad y horas extra, y lo que debía haber percibido, 76.921,92 euros, partiendo de una remuneración mensual de 6.410,16 euros y correspondiente al periodo 'último año desde la papeleta de conciliación', según indica en el hecho tercero de la demanda, sin especificar mensualidades concretas, lo que evidencia, como puso de relieve la empresa en el acto de juicio que incluye el actor en esta reclamación las mensualidades de febrero de 2014(completa), marzo 14 y hasta 8.04.14, periodo en el que ya no había relación laboral, pues el actor fue despedido el 8.02.14. Petición relativa a dicho periodo sin relación laboral que no puede ser atendida.

-de otro lado, en cuanto a la cuantía del salario percibido por el actor. Debe estarse al salario de 1.262,35 euros, esto es, salario día de 40,72 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, que incluye los conceptos de salario base, plus convenio y plus transporte, no sólo por ser coherente con las nóminas aportadas, sino por ser el que sirvió de base para el cálculo de la indemnización por el despido improcedente del actor, según conciliación alcanzada el día 16.06.14 por el actor y la empresa demandada alcanzaron ante el Sr. Secretario del Juzgado de lo Social nº2 de Jaén, autos 185/14 sobre despido. Autos por despido que son los adecuados para la fijación del salario de un trabajador, art. 104 y 107 de la LRJS .

Procede, fijadas las anteriores premisas analizar los distintos conceptos que reclama el actor:

*El actor reclama en la presente demanda 1.093,2 euros mensuales en concepto de dietas y 3.801,6 euros mensuales en concepto de horas extra, e intenta acreditar tal extremo por los discos tacógrafos, que él mismo facilita, sin aportar informe pericial sobre los citados discos tacógrafos.

Debe partirse de que es a la parte actora a quien en virtud del principio de carga de la prueba, artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, lo que en autos no ha logrado y ello por la circunstancia de que la aportación de los discos de tacógrafo no puede entenderse prueba suficiente si no va acompañada del complemento de una pericial que permita su interpretación, doctrina que recogen numerosas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, así, Cantabria 19-7-01 y Extremadura en la de 9-12-93 , pues ha sido reiteradamente establecido que por su especial naturaleza técnica los discos tacógrafos, únicamente constituyen un elemento mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios determinados conocimientos técnicos o prácticos, lo que, salvo su aportación acompañada del correspondiente informe pericial resulta, por su imposibilidad de valoración, inaceptable como medio probatorio, sino que además, su contenido se circunscribe y limita a determinar el tiempo que el motor del vehículo en que se instalan está en marcha pero en modo alguno prueba o acredita la jornada laboral de quien lo conduce, ni las horas de conducción, carga o descarga y simple presencia a disposición, lo que les priva de todo valor a efectos demostrativos de la realización de horas extraordinarias. Es más esta Juzgadora carece de conocimientos técnicos y específicos para poder interpretar el mismo, lo que exigía, por imprescindible, la practica por el actor y su aportación al acto de juicio de la prueba pericial, lo que en autos no se ha realizado, y no podía quedar para su realización por medio de diligencia para mejor proveer, como pretendía el actor, pues ello implica una vulneración del principio de carga de prueba y del momento oportuno de aportación de los informes periciales, art.336 y siguientes de la LEC y 93.1 LPL y actual LRJS, lo que pudo haber sido fácilmente respetado por el actor quien desde el 6.02.2012 tuvo a su disposición los discos tacógrafo.

Por lo expuesto no pueden tenerse por acreditadas las horas extraordinarias, ni de presencia pretendidas por la parte actora.

Señalar que el hecho de que la empresa no haya aportado los originales de los discos tacógrafos que le fueron solicitados judicialmente no desvirtúa lo antes razonado, pues dicha falta de aportación, art. 94.2 de la LRJS , no equivale a la acreditación de la realización de tales horas extraordinarias, ni otorga a los discos tacógrafos aportados pro el actor la eficacia probatoria de la que carecen al no venir acompañados de prueba pericial.

*la reclamación relativa a salario base, plus convenio, prorrata de pagas extras, plus transporte, plus de peligrosidad y plus de nocturnidad, debe ser desestimada pues si como con carácter previo se señaló el salario del actor es el que se indica en el hecho probado primero, habiéndole abonado la empresa las sumas que se indican en el hecho probado quinto, no existe diferencia salarial a su favor.

Ni pueden estimarse las deudas parciales de los meses de mayo y abril de 2013 por cuanto la prueba que el actor aporta es una fotocopia manipulada (con partes totalmente suprimidas) y con anotaciones personales de la cuenta bancaria de su titularidad.

*por último, la reclamación relativa a la compensación económica por las vacaciones no disfrutadas en la fecha de su despido sí he de prosperar, pues no consta que el actor haya disfrutado de la parte proporcional de vacaciones correspondientes al año 2014 en la fecha de su despido, ni que le haya sido compensado económicamente su falta de disfrute.

Así. Ninguna prueba aporta la empresa sobre tales extremos, siendo dato a destacar, de un lado, que en la fecha en que tuvo lugar el despido del actor no es mes propio para el disfrute de vacaciones y, que la nómina correspondiente a febrero de 2014, donde podía haberse incluido el finiquito de la relación laboral no ha sido aportada. Por ello, como a fecha 8.02.14 le correspondía 3,2 días de vacaciones, debe el actor ser compensado en la suma de 130,30 euros.

Cantidad que no devenga el interés previsto en el art. 29.3 del ET al carecer de la condición de salario.

Lo que conduce a la estimación parcial de la demanda en los términos señalados'.

Como segunda premisa se ha tener en cuenta que en la reclamación por horas extra y por dietas, para que prosperen sus pretensiones, incumbe la carga de la prueba al trabajador como hecho constitutivo que es de su pretensión de conformidad con el artículo 217, 2º de la LEC y no de la codemandada y, tal y como expresó el Tribunal Supremo en Sentencia de 16-06-1982 , ha de fijar con toda precisión el número y las circunstancias de cada una de ellas, como el día en el que se efectúan, su naturaleza indicando si son diurnas o nocturnas, hechas en festivos, o en días laborables (TS 8-02-1989 y 29-11-1986). En el caso enjuiciado la Magistrada de instancia concluye que no consta la más mínima prueba de la existencia de las horas extras ni de las dietas, expresando el último párrafo del hecho probado QUINTO que " No obstante lo que las nóminas indican, la empresa abonaba mensualmente al actor la suma neta de 1800 euros, que incluía, además de los conceptos señalados en las nóminas, el concepto dieta">.

Pues bien, es evidente el cambio de planteamiento del recurrente en esta fase de recurso, debiendo compartir la Sala la alegación de la recurrida al expresar que el recurrente mezcla las cuestiones fácticas con las jurídicas. De la lectura de la Sentencia impugnada se deduce que, aunque nada se alega en esta fase de recurso, el recurrente versó la carga de su prueba en el tacógrafo, pero como ya dijimos en la Sentencia núm. 629/2015 de 12 marzo , no es un mecanismo de alta fiabilidad para determinar el periodo de conducción efectiva y por lo tanto de las horas extras que se reclaman al poder dejarlo funcionando y marcharse el trabajador a su casa; a lo cual podemos añadir que también puede ser conducido el camión por otros trabajadores.

Sin embargo, en el recurso, partiendo de los hechos que se han declarado probados en la Sentencia, centra sus alegaciones sobre la aplicación a los mismos de las normas convencionales, señalando así los artículos 8 , 10 , 15 , 23 y 27 del Convenio Colectivo .

Pues bien, se ha comenzar señalando que la Disposición Transitoria Única del Convenio Colectivo que prevé la actualización establece el importe de la hora extra en 7'72€, el importe de la dieta nacional en 36'44€ y el importe de la dieta internacional en 72'87€. Así, el artículo 23 prevé que la cuantía de la dieta completa será de 36'44€ para los servicios de carácter nacional y 72'87€ para los servicios discrecionales de carácter internacional; especificando, para los servicios nacionales, que la dieta queda distribuida de la siguiente forma: 3'14€ para el desayuno, 11'65€ para la comida, 11'65€ para la cena y 10€ para la cama.

Por tanto, incurre en un error el recurrente al fijar la dieta diaria en 72'78€/día cuando realmente asciende a 36'44€, lo que supone, siguiendo su cálculo, un importe mensual de 728'8€ y por sus propios argumentos, por diez meses asciende a 7.288€, fijando en el recurso que le correspondía percibir 10.216'83€ + DIETAS, arroja un importe de 17.504'83€ y no de 23.335'23€, admitiendo el recurrente que por todos los conceptos de salario base, plus de convenio, transporte y dietas ha percibido 18.000€, no le resta nada por percibir en concepto de DIETAS. Lo que aboca en el fracaso del primer motivo de censura jurídica.

Respecto al PLUS DE NOCTURNIDAD señala el recurrente el artículo 27, reclamando por este concepto 2.000€ y como se ha expresado en el fundamento jurídico anterior, a su vez el recurrente señala el artículo 15, que prevé la consideración de HORAS EXTRA las de presencia que excedan de 4 horas, reclamando por el exceso de las 15 horas semanales de espera en Guarromán el importe de 3.396'8€; pero las normas hay que aplicarlas en su integridad, resultando que el Convenio fija en el artículo 20 el plus de convenio para el año 2014 en 50'65€, el plus de transporte en 4'56€/día, que al mes ascendería a 91'2€, y el artículo 29 prevé que las empresas y los trabajadores podrán acordar el pago por horas extraordinarias por kilómetro recorrido, quedando en vigor los pactos que actualmente tengan acordados empresas y trabajadores con un mínimo de 0'54€ por kilómetro recorrido, incluido en esta cuantía el complemento de trabajo nocturno, añadiendo la norma, que los trabajadores que perciban este sistema de kilometraje u otro similar, deberá ser igual o superior a lo que percibiría el trabajador si se tratase de horas extraordinarias, respetándose en todo caso lo que represente mayor cuantía, lo cual, puesto en relación con lo establecido en el artículo 10 al disponer que no podrá dejar de retribuirse o compensarse ninguna hora de trabajo o presencia, ni retribuirse doblemente un mismo periodo temporal por dos o más conceptos, teniendo en cuenta las rutas realizadas por el actor que se recogen en el hecho probado séptimo, así como que el hecho probado primero no combatido recoge que el salario del actor es de 1.262'35€, que incluye el salario base, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, plus de convenio, y plus de transporte, hasta los 1.800€ netos que ha percibido mensualmente, como recoge el hecho probado quinto in fine que tampoco combate el recurrente, se evidencia que, a salvo de que se abonaran doblemente al actor por el mismo periodo temporal o similar concepto, lo que el Convenio rechaza, el trabajador ha percibido los importes que se peticionan. Es por ello que en fase de recurso ha de alcanzar la Sala igual conclusión que la Magistrada de instancia de que no existe ningún importe adeudado debidamente acreditado a favor del trabajador, lo que conduce a la desestimación del recurso interpuesto, confirmándose así la Sentencia que se recurre.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por DON Bartolomé y confirmamos la Sentencia de fecha 22 de julio de 2015 dictada en los Autos 345/2014 por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Jaén promovidos por el recurrente frente a la empresa TORRES SÁNCHEZ, JESÚS, y el FOGASA, en el procedimiento seguido sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.