Sentencia SOCIAL Nº 1012/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 563/2022 de 18 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34016050

NIG: 28.079.00.4-2018/0050057

Procedimiento Recurso de Suplicación 563/2022

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid Seguridad social 1122/2018

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 1012-22

AS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA

Ilmo. Sr. D. EMILIO PALOMO BALDA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 563-22 interpuesto por DÑA. Teodora contra la sentencia de fecha 30-11-2019 , dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de MADRID, en sus autos número 1122-2018, seguidos a instancia de la aquí recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Dª Teodora, nacida el NUM000 de 1962, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001, siendo su profesión habitual teleoperadora, con fecha 13 de abril de 2018, solicitó la prestación de jubilación con efectos de 31 de mayo de 2018, fecha en que pensaba causar baja en el trabajo, si le aprobaban la pensión.

Adjuntaba a su petición resolución de la Comunidad de Madrid de 21 de noviembre de 2017, emitida en expediente de revisión de la limitación del 33 % reconocida en 2012, que establecía que la actora tenía un grado de limitación de la actividad global del 48 % por 1º.- Limitación funcional en miembro inferior por poliomielitis de etiología infecciosa. 2º.- Trastorno de la afectividad por trastorno adaptativo. 3º.- Limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa. 4º Limitación funcional de columna por fractura (secuelas) de etiología traumática. 5º.- Discapacidad del sistema neuromuscular por síndrome álgico de etiología idiopática.

A dicho 48 % se la anudaba un 5 % de factores sociales complementarios de 5 puntos, lo que arrojaba un grado total de discapacidad del 53 %. Baremo de movilidad positivo (7) si existe dificultad

SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 25 de abril de 2018, se denegó a la actora la prestación de jubilación por la siguientes causas: En la fecha del hecho causante 31 de mayo de 2018 acredita haber trabajado con grado de discapacidad del 53 % producida como consecuencia de una de las enfermedades reglamentariamente determinadas durante 329 días, en lugar de los 5475 días exigidos legalmente para poder acceder a una jubilación anticipada por esta causa, según lo establecido en el art. 206.2 de la Ley General de la Seguridad Social y el art. 1 del RD 1851/2009 . En la fecha del hecho causante tiene cumplidos 56 años de edad real con lo que no alcanza los 65 años exigidos legalmente para causar pensión de jubilación en aplicación de la disposición transitoria 7ª y de lo establecido en el art. 205. 1 a) de la Ley General de la Seguridad social .

TERCERO.- Disconforme con dicha resolución la actora formuló Reclamación Previa, que fue desestimada mediante resolución de 31 de junio de 2018, que venía motivada en que para acceder a la pensión de jubilación afectado por alguna de las discapacidades enumeradas en el Real Decreto 1851/2009 y que hayan determinado durante todo ese tiempo un grado de discapacidad igual o superior al 45 % puesto que en su caso según consta en el certificado de discapacidad de la Comunidad de Madrid tiene una discapacidad del 53 % desde el 7 de julio de 2017.

CUARTO.- La actora, desde el 26 de julio de 1982, tiene reconocido un grado de minusvalía del 33 %, por limitación miembro inferior derecho.

QUINTO.- Por resolución de la Comunidad de Madrid de 18 de junio de 2012, aplicando los baremos del Real Decreto 1971/1999, reconoció a la actora un grado de limitación de la actividad global del 33 % por limitación funcional de miembro inferior por poliomielitis de etiología idiopática, 0 factores sociales complementarios y baremo de movilidad negativo (0) no alcanza el mínimo requerido.

SEXTO.- Por sentencia de 10 de septiembre de 2018, emitida por el Jdo. de lo Social nº 15 en autos 41/2018, se declaró a la actora incursa en incapacidad permanente absoluta con derecho a percibir una pensión por importe del 100 % de la base reguladora mensual de 714,78 € y efectos de 9 de agosto de 2017. Se desconoce si la sentencia es firme.

SEPTIMO.- Por resolución de la Comunidad de Madrid de 18 de junio de 2019 se reconoció a la actora un grado de limitación de la actividad global del 60 % por 1º.- Limitación funcional en miembro inferior por poliomielitis de etiología infecciosa. 2º.- Trastorno de la afectividad por trastorno adaptativo. 3º.- Limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa. 4º Limitación funcional de columna por fractura (secuelas) de etiología traumática. 5º.- Discapacidad del sistema osteoarticular por síndrome álgico de etiología idiopática.

Más 5 puntos de factores sociales complementarios. Grado total de discapacidad del 65 % y baremo de movilidad positivo (7) si existe dificultad.

OCTAVO.- La actora acredita 8.132 días cotizados a la Seguridad Social.

NOVENO.- La base reguladora de la prestación asciende a 900,58 € y la fecha de efectos sería 31 de mayo de 2018.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimando la demanda de Dª Teodora y confirmando la resolución recurrida, absuelvo al INSS y a la TGSS de cuantos pedimentos se deducían en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 12-5- 22 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16-11-22 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación la actora, no impugnado de contrario, contra sentencia de 30-11-21 (por error material figura la de 30-11-19) del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Madrid que desestimó la demanda rectora de autos tendente al reconocimiento de la pensión anticipada de jubilación a los 56 años de edad, por tener discapacidad del 45% en los términos que constan en la solicitud de fecha 13.4.2018, destinando el motivo inicial, al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS, a la revisión del hecho probado quinto, proponiendo este texto: (el subrayado es suyo)

'QUINTO.- Por resolución de la Comunidad de Madrid de 18 de junio de 2012, aplicando los baremos del Real Decreto 1971/1999, reconoció a la actora un grado de limitación de la actividad global del 33 % por limitación funcional de miembro inferior por poliomielitis de etiología idiopática, 0 factores sociales complementarios y baremo de movilidad negativo (0) no alcanza el mínimo requerido. En dicha valoración no se aplicó ni el RD 1851/2009, ni el RD 1148/2011'

Sustenta la revisión en el documento obrante en los folios 55 vuelto y 56 de las actuaciones, consistente en la Resolución de la Comunidad de Madrid en relación con el Grado de Discapacidad de la Sra. Teodora, y que, a su juicio, se trata de un documento oficial, emitido por la CAM y aportado por el propio INSS que, en este caso, ha sido referenciado en la Sentencia, pero refiriéndolo parcialmente, en cuanto a la legislación de la que emana del contenido del mismo, considerando por ello que la sentencia se encuentra incompleta.

El motivo se rechaza por cuanto, y de una parte, la resolución de la Comunidad de Madrid de 18 de junio de 2012 aplicó los baremos del Real Decreto 1971/1999, y esto es lo relevante, siendo más bien una deducción o conclusión, sin duda lógica, pero no un hecho positivo sino negativo contenido en los documentos referenciados, que con ello no aplicó ni el RD 1851/2009, ni el RD 1148/2011, por lo que la modificación es más bien inocua dado que si se aplicaron unos determinados baremos no es posible se aplicaran otros posteriores en el tiempo.

SEGUNDO.-El segundo y último motivo, esta vez en sede del Derecho aplicado y correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia infracción, por inaplicación, de los artículos 1, 2 y 3 del RD 1851/2009, y art. 206 y Disposición Transitoria 7ª LGSS, así como RD 1148/2011 y en particular su D. F 2ª, y doctrina judicial y jurisprudencial asociada.

Sostiene básicamente que desde el 26 de julio de 1982 tiene reconocido un grado de minusvalía del 33 %, por limitación miembro inferior derecho, derivada de la poliomielitis, pronunciándose en igual sentido las resoluciones posteriores; lo cual significa que, cuando entró en vigor el RD 1851/2009, y posterior RD 1148/2011, que concretaron las discapacidades del 45% en 'secuelas de polio o síndrome postpolio', ya fue posible la solicitud de los beneficiarios de acceder a la pensión de jubilación, cumpliéndose, como en este caso, un periodo mínimo de cotización de 15 años. Y la circunstancia de que esta enfermedad no fuera reconocida como tal a nivel internacional hasta el año 2009, y no sea incluida hasta el año 2011 en el RD 1851/2009, no impide que no se pueda acreditar su padecimiento en momentos anteriores. Por consiguiente, sigue diciendo, la enfermedad no surge con su reconocimiento legal, sino que éste se limita a constatar su existencia y a dotarla de efectos jurídicos. La valoración efectuada por la Comunidad de Madrid en el año 2012 no se efectúa al amparo del RD 1148/2011, y que fue publicado con posterioridad al momento en el que se produce el inicio del expediente de revisión, sino que tuvo como marco normativo de exclusiva referencia el RD 1971/1999, por lo que no se evaluó a la Sra. Teodora a la luz de lo establecido en el RD 1148/2011.

En tal sentido, sigue diciendo, establece dicho RD 1148/2011, en su D. F. 2ª:

'Modificación del Real Decreto 1851/2009, de 4 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 161 bis de la Ley General de la Seguridad Social en cuanto a la anticipación de la jubilación de los trabajadores con discapacidad en grado igual o superior al 45 por ciento.

Se modifica la letra f) del artículo 2 del Real Decreto 1851/2009, de 4 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 161 bis de la Ley General de la Seguridad Social en cuanto a la anticipación de la jubilación de los trabajadores con discapacidad en grado igual o superior al 45 por ciento, que queda redactado en los siguientes términos: f) Secuelas de polio o síndrome postpolio'.

De este modo, agrega, el periodo total cotizado con un grado de discapacidad superior al 45% asciende a 7.967 días, que supera el mínimo exigido de 5.475 días, cumpliéndose el requisito para la jubilación anticipada a los 56 años de edad, pues queda incluido entre los supuestos del RD 1851/2009 la limitación funcional en miembro inferior por poliomielitis de etiología infecciosa y la discapacidad del sistema neuromuscular por síndrome álgico de etiología idiopática.

En suma, y concluye, no se trata de una simple revisión de grado, sino de la aplicación plena de la normativa, que, en realidad, supone el reconocimiento de que las secuelas de polio o síndrome postpolio ya existían desde el 26.7.1989, fecha de la resolución que estimó el 33% de minusvalía. Es decir, la discapacidad como tal ya existía y fue la última normativa citada (RD 1851/2009) la causa de aplicación del 53% en total (48% de discapacidad más 5 de factores sociales complementarios) en la resolución dictada por la Comunidad de Madrid el 21-11-2017. Este es el criterio de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 19.12.2017 (RCUD 3950/2015).

Por el contra, para el INSS, acredita la actora un 45% o más de discapacidad exclusivamente desde el momento en que la Comunidad de Madrid le reconoció un 48 % de discapacidad, que fue el día 21 de noviembre de 2017,y, desde esta fecha, hasta que se produce el hecho causante de la jubilación anticipada, el 31 de mayo de 2018, solamente acredita haber trabajado con grado de discapacidad del 53 % producida como consecuencia de una de las enfermedades reglamentariamente determinadas durante 329 días, en lugar de los 5475 días exigidos legalmente para poder acceder a una jubilación anticipada por esta causa, según lo establecido en el art. 206.2 de la Ley General de la Seguridad Social y el art. 1 del RD 1851/2009.

TERCERO.-

Del firme relato fáctico se viene en conocimiento de los siguientes extremos de interés ordenados cronológicamente:

1.-La actora nació el NUM000 de 1962 y solicitó la prestación de jubilación anticipada con efectos de 31 de mayo de 2018.

2.- La actora, desde el 26 de julio de 1982, tiene reconocido un grado de minusvalía del 33 %, por limitación miembro inferior derecho.

3.- Por resolución de la Comunidad de Madrid de 18 de junio de 2012, aplicando los baremos del Real Decreto 1971/1999, se reconoció a la actora un grado de limitación de la actividad global del 33% por limitación funcional de miembro inferior por poliomielitis de etiología idiopática, 0 factores sociales complementarios y baremo de movilidad negativo (0) no alcanza el mínimo requerido.

4.- Por resolución de la Comunidad de Madrid de 21 de noviembre de 2017, emitida en expediente de revisión de la limitación del 33 % reconocida en 2012, se estableció que la actora tenía un grado de limitación de la actividad global del 48 % por 1º.- Limitación funcional en miembro inferior por poliomielitis de etiología infecciosa. 2º.- Trastorno de la afectividad por trastorno adaptativo. 3º.- Limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa. 4º Limitación funcional de columna por fractura (secuelas) de etiología traumática. 5º.- Discapacidad del sistema neuromuscular por síndrome álgico de etiología idiopática. A dicho 48 % se la anudaba un 5 % de factores sociales complementarios de 5 puntos, lo que arrojaba un grado total de discapacidad del 53 %. Baremo de movilidad positivo (7) si existe dificultad

5.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 25 de abril de 2018, se le denegó a la actora la prestación de jubilación por la siguientes causas: En la fecha del hecho causante, 31 de mayo de 2018, acredita haber trabajado con grado de discapacidad del 53 % producida como consecuencia de una de las enfermedades reglamentariamente determinadas durante 329 días, en lugar de los 5475 días exigidos legalmente para poder acceder a una jubilación anticipada por esta causa, según lo establecido en el art. 206.2 de la Ley General de la Seguridad Social y el art. 1 del RD 1851/2009. En la fecha del hecho causante tiene cumplidos 56 años de edad real con lo que no alcanza los 65 años exigidos legalmente para causar pensión de jubilación en aplicación de la disposición transitoria 7ª y de lo establecido en el art. 205. 1 a) de la Ley General de la Seguridad social.

6.- Por resolución de la Comunidad de Madrid de 18 de junio de 2019 se reconoció a la actora un grado de limitación de la actividad global del 60 % por: 1º.- Limitación funcional en miembro inferior por poliomielitis de etiología infecciosa. 2º.- Trastorno de la afectividad por trastorno adaptativo. 3º.- Limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa. 4º Limitación funcional de columna por fractura (secuelas) de etiología traumática. 5º.- Discapacidad del sistema osteoarticular por síndrome álgico de etiología idiopática.

CUARTO.- Situado el debate en los términos que anteceden la Sala no puede compartir los criterios de la sentencia recurrida, acompañando la razón a la recurrente.

Según se sigue del RD 1851/2009 y disp.adic.18ª de la Ley 27/2011 los trabajadores con discapacidad igual o superior al 45% en los que concurran evidencias que determinen de forma generalizada y apreciable una reducción de su esperanza de vida pueden, desde el 1-1-2012, anticipar la edad de jubilación a los 56 años.

Esta reducción es aplicable a todos los Regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social, siempre que reúnan los siguientes requisitos:

1. Acreditar a lo largo de su vida laboral un tiempo de trabajo efectivo equivalente, al menos, al período mínimo de cotización que se exige para poder acceder a la pensión de jubilación (15 años).

2. Hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la fecha del hecho causante.

3. Haber estado afectado por alguna de las siguientes discapacidades:

a) Discapacidad intelectual (antes retraso mental).

b) Parálisis cerebral.

c) Anomalías genéticas: síndrome de Down; síndrome de PraderWilli; síndrome X frágil; Osteogénesis imperfecta; acondroplasia; fibrosis quística; enfermedad de Wilson.

d) Trastornos del espectro autista.

e) Anomalías congénitas secundarias a talidomida.

f) Secuelas de polio o síndrome postpolio.

g) Daño cerebral (adquirido): traumatismo craneoencefálico; secuelas de tumores del SNC, infecciones o intoxicaciones.

h) Enfermedad mental: esquizofrenia; trastorno bipolar.

i) Enfermedad neurológica: esclerosis lateral amiotrófica; esclerosis múltiple; leucodistrofias; síndrome de Tourette; lesión medular traumática.

Estimándose más adecuado, para este supuesto de trabajadores con las discapacidades mencionadas, el establecimiento de una edad mínima general de acceso a la jubilación (56 años) en lugar de la fijación de coeficientes reductores de la edad de jubilación.

Existen, por tanto, junto al tiempo trabajado, dos requisitos diferenciados: de un lado, un determinado grado de discapacidad, y, de otro, el padecimiento de una dolencia listada, pero sin exigir que el porcentaje de discapacidad se alcance exclusivamente con esa afección tasada. Así, se entiende que concurren los requisitos para jubilarse anticipadamente en quien trabajó el tiempo exigido con una discapacidad superior al 45%, sufriendo una dolencia listada, que además es la preferente, en un grado relevante junto a una dolencia secundaria a la listada que la agrava, determinando tanto una mayor penosidad en el trabajo y un mayor deterioro físico y funcional como una menor esperanza de vida ( STS nº 729/2017, de 27-9-2017, Recurso 4233/2015).

La patología base que como enfermedad principal y preferente presenta quien hoy recurre no es otra que la consistente en limitación funcional en miembro inferior por poliomelitis de etiología infecciosa, la cual se mantiene, como es obvio, en la actualidad, mientras que la valoración y consiguiente baremación llevada a cabo en 2017 entraña una actualización de la evaluación de dicha enfermedad en comparación con la efectuada en 1982 y 2012, al haber variado los baremos aplicables conforme a los que se realizó la primera. La valoración efectuada por la Comunidad de Madrid en el año 2012 no se efectúa al amparo del RD 1148/2011, de reciente publicación en aquel momento, y que fue publicado con posterioridad al momento en el que se produce el inicio del expediente de revisión, sino que tuvo como marco normativo de exclusiva referencia el RD 1971/1999, por lo que no se evaluó a la Sra. Teodora a la luz de lo establecido en el RD 1148/2011.

Por lo demás las patologías añadidas y que presenta la actora tras la resolución del la CAM de 18-6-19 no son más que una consecuencia derivada de la patología base de poliomielitis padecida desde temprana edad. No nos encontramos ante una revisión, sino ante una actualización del baremo, por lo que el periodo total cotizado por la actora lo ha sido habiendo trabajando con un grado de discapacidad superior al 45%.

QUINTO.-Al respecto, esta Sección de Sala tuvo ocasión de examinar problemática similar a la actual en su sentencia de 4 de octubre de 2.019, número 925/2019, recurso nº 300/2019, con notable apoyo de doctrina jurisprudencial, y que ha tenido continuación en la nº 983/2020, de 30 de octubre de 2020, recurso 190/2020.

Pues bien, como en ellas dijimos, y ahora reiteramos:

'(...) denuncia infracción de los artículos 1.2 y del Real Decreto 1851/2009, en relación con el 206 de Real Decreto Legislativo 8/2015 , sosteniendo, en esencia, cumple con los requisitos para acceder a la jubilación anticipada por discapacidad, ya que consta nació el (...) y, por tanto, cumple con la edad mínima de 56 años, solicitando el derecho a la pensión el 6-10-2017, fecha del hecho causante en la que tenía acreditados un total 12.796 días, esto es, 34 años, más del periodo mínimo de 15 años para acceder a la jubilación anticipada, y reconocida una minusvalía del 53% por resolución de 11 de julio de 2006 en virtud de una poliomelitis de etiología infecciosa padecida desde la infancia, una de las específicamente prevenidas en elart. 2º del Real Decreto 1851/2009, más limitación funcional de columna por osteartrosis de etiología degenerativa; que, por resolución de 15/2/1979, se le reconoció una minusvalía no inferior al 33%; que, a pesar de ello, y de presentar solicitud de jubilación anticipada el 6/10/2017, le fue denegada por resolución de 11/4/2018 con base en lo dispuesto en el artículo 206/2 del TRLGSS por no acreditarse, a criterio de la entidad gestora, el período de cotización exigido para acceder a la prestación teniendo reconocida una minusvalía igual o superior al 45%, habida cuenta el total de días cotizados desde el reconocimiento del grado de minusvalía del 53% asciende a 2.364 días, en lugar de los 5.475 exigidos; que existe un único documento acreditativo de valoración de conformidad al baremo establecido en el RD 1971/1999, realizándose una interpretación por la sentencia recurrida restrictiva no querida por la ley, sin que la STS de 27-9-2017 llegue a las conclusiones obtenidas por la resolución judicial de instancia'. Se trata, pues, de la misma cuestión controvertida que ahora se somete a nuestra consideración.

SEXTO.- Más adelante, las expresadas sentencias señalan:

'(...) La edad ordinaria exigida para el acceso a la pensión de jubilación puede reducirse: para los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el RGSS y en los regímenes especiales de trabajadores de la minería del carbón y del mar que realicen una actividad retribuida y durante ésta acrediten un grado de discapacidad igual o superior al 65%; para los trabajadores de cualquiera de los Regímenes del sistema de Seguridad Social, que están afectados de una discapacidad mínima del 45%, siempre que se trate de discapacidades determinadas en las que concurran evidencias que determinen de forma generalizada y apreciable una reducción en la esperanza de vida. En efecto, dispone elart. 206.2 TRLGSS: '(...)'. Según se sigue del RD 1851/2009 y disp. adic . 18ª de la Ley 27/2011los trabajadores con discapacidad igual o superior al 45% en los que concurran evidencias que determinen de forma generalizada y apreciable una reducción de su esperanza de vida pueden, desde el 1-1-2012, anticipar la edad de jubilación a los 56 años. Esta reducción es aplicable a todos los Regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social, siempre que reúnan los siguientes requisitos: 1. Acreditar a lo largo de su vida laboral un tiempo de trabajo efectivo equivalente, al menos, al período mínimo de cotización que se exige para poder acceder a la pensión de jubilación (15 años). 2. Hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la fecha del hecho causante. 3. Haber estado afectado por alguna de las siguientes discapacidades: a) Discapacidad intelectual (antes retraso mental). b) Parálisis cerebral. c) Anomalías genéticas: síndrome de Down; síndrome de PraderWilli; síndrome X frágil; Osteogénesis imperfecta; acondroplasia; fibrosis quística; enfermedad de Wilson. d) Trastornos del espectro autista. e) Anomalías congénitas secundarias a talidomida. f) Secuelas de polio o síndrome postpolio. g) Daño cerebral (adquirido): traumatismo craneoencefálico; secuelas de tumores del SNC, infecciones o intoxicaciones. h) Enfermedad mental: esquizofrenia; trastorno bipolar. i) Enfermedad neurológica: esclerosis lateral amiotrófica; esclerosis múltiple; leucodistrofias; síndrome de Tourette; lesión medular traumática. Estimándose más adecuado, para este supuesto de trabajadores con las discapacidades mencionadas, el establecimiento de una edad mínima general de acceso a la jubilación (56 años ) en lugar de la fijación de coeficientes reductores de la edad de jubilación. Existen, por tanto, junto al tiempo trabajado, dos requisitos diferenciados: de un lado, un determinado grado de discapacidad, y, de otro, el padecimiento de una dolencia listada, pero sin exigir que el porcentaje de discapacidad se alcance exclusivamente con esa afección tasada. Así, se entiende que concurren los requisitos para jubilarse anticipadamente en quien trabajó el tiempo exigido con una discapacidad superior al 45%, sufriendo una dolencia listada, que además es la preferente, en un grado relevante junto a una dolencia secundaria a la listada que la agrava, determinando tanto una mayor penosidad en el trabajo y un mayor deterioro físico y funcional como una menor esperanza de vida ( STS nº 729/2017, de 27-9-2017, Recurso 4233/2015 )'.

SÉPTIMO.- A continuación, agregan:

'(...) La STS antes calendada de 27-9-2017 reseña las siguientes reflexiones que nos parecen útiles para interpretar la normativa de referencia relacionada con la jubilación anticipada por discapacidad: Entrando, pues, en análisis de la alegada vulneración de los artículos 1 , 2 y 5 del Real Decreto 1851/2009, de 4 de diciembre , conviene comenzar recordando que la prestación que regula dicha norma fue incorporada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, que, al añadir un nuevo artículo - 161 bis- al Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 30 de junio, admitió la posibilidad de reducir la edad ordinaria de acceso a la jubilación de las personas con un grado de discapacidad igual o superior al 45%, siempre que se trate de dolencias reglamentariamente determinadas en las que concurran evidencias que determinan de forma generalizada y apreciable una reducción de la esperanza de vida. Esta nueva modalidad de jubilación anticipada se introdujo mediante enmiendas parlamentarias que, en buena medida, asumieron la propuesta elaborada por el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad, que fue consultado por el Gobierno antes de promulgar la norma reglamentaria. En esa propuesta, después de hacerse mención a que la excepcional penosidad del trabajo para las personas afectadas por una discapacidad severa produce un mayor y más acelerado desgaste físico y funcional, que hace que deba facilitarse el acceso a la jubilación de forma anticipada, se puso de manifiesto la conveniencia de ampliar el supuesto ya regulado de trabajadores cuyo grado de discapacidad era igual o superior al65 %, al dejar excluidas a muchas personas con graves discapacidades que gozan, a causa de su discapacidad, de una menor esperanza de vida y, por ende, de carrera de seguro con un efecto de menor disfrute de su eventual prestación de jubilación. (...) Como desarrollo y complemento del mencionado precepto legal, el Gobierno aprobó el Real Decreto 1851/2009, en cuyo Preámbulo se recoge el planteamiento que inspiró la reforma, al señalar que 'La reducción de la edad de jubilación tiene su fundamento no sólo en el mayor esfuerzo y la penosidad que el desarrollo de una actividad profesional comporta para un trabajador con discapacidad, lo que ha posibilitado que conforme al Real Decreto 1539/2003. De 5 de diciembre, por el que se establecen coeficientes reductores de la edad de jubilación a favor de los trabajadores que acreditan un grado importante de minusvalía, ya estén establecidos coeficientes reductores de la edad de jubilación para los trabajadores que acrediten un grado de discapacidad igual o superior al 65 por ciento, sino, además, en la exigencia de que en las personas con discapacidad con respecto a las que se establezca la anticipación de la edad de jubilación concurran evidencias de reducción de su esperanza de vida. Ello hace que en este supuesto se haya estimado más adecuado el establecimiento de una edad fija de acceso a la jubilación anticipada en lugar de la fijación de coeficientes reductores de la edad de jubilación'.

OCTAVO.-Luego, exponen:

'(...) Con el anterior recordatorio se pretende llamar la atención sobre la doble finalidad a la que responde esta clase de jubilación, tal como queda expresado en el prefacio de la norma reglamentaria que la ordena. La primera, común a las dos modalidades de jubilación anticipada por discapacidad radica en el establecimiento de una medida de acción positiva, entendida como un apoyo de carácter específico destinado a compensar las desventajas derivadas de la discapacidad y destinadas a lograr la igualdad de hecho, dirigida a un colectivo de trabajadores que, 'de facto', se encuentra en una situación de desigualdad, toda vez que la discapacidad, en sí misma, implica una situación de mayor esfuerzo y penosidad en el desempeño de la actividad laboral, lo que conlleva un mayor y más acelerado desgaste físico y funcional, y justifica que, de cumplir determinados requisitos, puedan acceder a la jubilación a una edad más temprana que la ordinaria. Medida de acción positiva que se encuadra en el marco legal configurado por los artículos 9.2 , 10 , 14 , 41 y 49 de la Constitución , así como por la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, y la Convención Internacional de los derechos de las personas con discapacidad, ratificada por España. La segunda finalidad, específica de la modalidad contemplada, que según se desprende del propio Preámbulo de la norma reglamentaria es complementaria de la anterior, consiste en permitir anticipar la edad de retiro a los trabajadores que, acreditando un grado de discapacidad igual o superior al 45 por 100, padecen anomalías o enfermedades en las que concurren evidencias de reducción de la esperanza de vida, en detrimento de la expectativa de disfrute de la jubilación, lo que constituye otro factor de desigualdad que requiere medidas de acción positiva, de forma que quienes se encuentren en esa situación puedan disfrutar de su derecho a la prestación de manera anticipada, en forma que se adecue a su menor esperanza de vida'. Sienta a continuación que: El artículo 1 del Real Decreto 1851/2009 , al definir su ámbito de aplicación, lo extiende a los trabajadores que '(...)'. Por su parte, el artículo 2, relaciona las discapacidades que pueden dar lugar a la anticipación de la edad de jubilación, por concurrir en ellas 'evidencias que determinan de forma generalizada y apreciable una reducción de la esperanza de vida'. La conjunción copulativa y que une las deficiencias listadas con el grado mínimo de discapacidad a acreditar durante todo el período exigido, constituye el principal foco de dificultad en la labor hermenéutica. Su empleo podría llevar a la conclusión de que el reconocimiento de la jubilación anticipada está condicionado no sólo a que el trabajador acredite el grado mínimo de discapacidad requerido y que, a lo largo de todo el tiempo prefijado, haya estado afectado de, cuando menos, una de las dolencias tasadas, sino, además, a que la sufrida le provoque, durante todo ese período, una discapacidad no inferior al 45%'.

NOVENO.-Las referidas sentencias añaden después:

'(...) La interpretación que se alcanza es, además, la más ajustada al canon finalista, cuya aplicación resulta particularmente adecuada teniendo en cuenta los principios y valores constitucionales en juego. Si a tenor de la indagación anteriormente realizada, el objetivo perseguido por el legislador con la creación de esta modalidad de jubilación anticipada fue que las personas con una discapacidad importante que han desarrollado su actividad profesional afectadas por una dolencia asociada a una menor esperanza de vida, puedan adelantar su edad de retiro por haber sufrido un mayor y más acelerado desgaste físico y funcional y tener un horizonte temporal más corto para disfrutar la pensión, ambas circunstancias concurren en personas que han trabajado durante el tiempo exigido con una discapacidad superior al 45%, aquejando una dolencia listada, que además es la preferente y en un grado en modo alguno irrelevante, sino muy superior al 33%, y otra, secundaria en su caso a la listada, o susceptible de agravarla, determinando tanto una mayor penosidad en el trabajo y un mayor deterioro físico y funcional como una menor esperanza de vida. La decisión adoptada encuentra una razón adicional en la combinación de un argumento de interpretación acorde con la realidad social del tiempo en que la disposición se ha de aplicar con el rechazo de toda exégesis que comprometa el efecto útil de las normas. Si como se recoge en la respuesta remitida por el Gobierno al Congreso de los Diputados obrante en autos, el 70% de las prestaciones de jubilación anticipada de las que tratamos, corresponde a personas que sufren secuelas de poliomielitis o secuelas post-polio, es evidente que la solución contraria produciría el efecto de perjudicar gravemente el efecto útil de las disposiciones que regulan esta clase de jubilación y frustraría las expectativas creadas en las personas con discapacidad, singularmente de aquellas que contrajeron en su infancia una enfermedad que ha marcado sus vidas y su actividad laboral, y marcará también su jubilación, y de las asociaciones que defienden sus derechos e impediría alcanzar el propósito perseguido''. Ciertamente, claro.

DÉCIMO.-A continuación exponen:

'(...) Por otra parte, la más reciente STS de 13 de junio de 2018, nº 630/2018, rec. 764/2017 , examina un supuesto que guarda importantes puntos de conexión, tanto fácticos como jurídicos, con el supuesto sometido a consideración de esta Sala de suplicación. Contempla la meritada STS nº 630/2018 el caso de quien postulaba el reconocimiento de su derecho a la pensión de jubilación anticipada, al quedar acreditada la discapacidad que padece desde su nacimiento (por padecer poliomielitis desde su infancia, al igual que en el supuesto aquí enjuiciado) con un grado de al menos el 33% en fecha 16-7-79, siendo rechazada su pretensión por la Sala de suplicación. Sin embargo, tal parecer no es compartido por el TS que reconoce la prestación solicitada. Se funda esta decisión en el hecho de que el INSS rechazó la pretensión al constar que no acreditó los 15 años de cotización computados desde la nueva valoración del grado de discapacidad en porcentaje igual o superior al 45%, pero el grado de minusvalía fijado en 1979 en el 33% nunca fue revisado, pues no cabe cuando, como es el caso, simplemente se trata de aplicar el nuevo Baremo para la actualización de las minusvalías. Por lo tanto, el grado de discapacidad del 45% solo actualiza conforme a la vigente normativa el de 1979. En su consecuencia, no nos encontramos ante una revisión, sino una actualización del baremo, por lo que el periodo total cotizado por el actor lo ha sido habiendo trabajado con un grado de discapacidad del 45%, que ha de surtir respecto a la pensión de jubilación anticipada por discapacidad plenos efectos desde la fecha de la solicitud. (...) Razona la STS nº 630/2018 que: '(...) Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta misma cuestión en SSTS 19/12/2017, rcud. 3950/2015 y 8/2/2018, rcud.2193/2016 , a cuyo criterio debemos atenernos por no concurrir razones que pudieren justificar un diferente resultado. 2.- Recordemos en este punto la legislación a tener en cuenta para la resolución del asunto, el art. 161.bis de la LGSS -actual art. 206.2-, y los artículos 1 , 2 y 5 del RD 1851/2009, de 4 de diciembre , por el que desarrolla. (...) Nuestras precitadas sentencias, al igual que el presente caso, conocen de situaciones en los que el solicitante de la jubilación anticipada padece una determinada enfermedad congénita o desde su infancia -en el primero de aquellos asuntos agenesia por talidomida, y en el segundo poliomielitis-, que en su momento dieron lugar al reconocimiento de un grado de minusvalía de al menos el 33% en aplicación del Decreto 2531/1970 de 22 de agosto, y posteriormente fueron calificadas con un grado de discapacidad igual o superior al 45% en aplicación del nuevo baremo derivado del Real Decreto 383/1984, de 1 de febrero. Se trata por lo tanto de dilucidar si la nueva valoración del grado de discapacidad inicialmente reconocido supone una verdadera revisión del mismo por agravación de las dolencias padecidas por el trabajador, en cuyo caso las cotizaciones deberían de computarse desde la fecha de esta segunda resolución, o se trata simplemente de una mera actualización como consecuencia de la aplicación del nuevo baremo a unas lesiones que se mantienen inalterables desde la infancia, y entonces las cotizaciones deberían contabilizarse desde la primera de las resoluciones que declaró una minusvalía del al menos el 33%. A lo que en nuestras antedichas resoluciones respondemos que la situación en la que se encontraba el trabajador afectado en el momento de la primera valoración que establece el porcentaje de minusvalía en el 33%, es en realidad la misma que da lugar posteriormente a un grado de discapacidad del 45%, por tratarse de dolencias que ya padecía desde la infancia y que no han se han visto agravadas a lo largo del tiempo'.

UNDÉCIMO.- Para acabar así:

'(...) en aplicación de la doctrina jurisprudencial que antecede la Sala comparte el planteamiento de la tesis del recurrente, ya que hemos de partir de una interpretación integradora y no restrictiva que atienda al espíritu y finalidad de las normas ( art. 3º del Código Civil ), ponderando la mayor penosidad y esfuerzo en el trabajo desarrollado por una persona discapacitada que disminuye su esperanza de vida, a fin de defender su dignidad, sin discriminarla por su deficiencia física e impidiendo su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás (art.2 de la de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, suscrita en Nueva York el 13 de diciembre de 2006). Sin olvidar que es un principio rector de la política social sentado por el artículo 49 de la CEel que los poderes públicos realizaran una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada. (...) Y si la dolencia principal que padece el actor por poliomelitis es congénita, y esta fue la razón por la que en 1979 se le reconoció, sin mayores precisiones, atendiendo a la legislación entonces vigente, un grado de discapacidad no inferior al 33%, para luego, en 2006, reconocerle un porcentaje de minusvalía específico del 53%, por mantener en lo nuclear esa misma clínica por poliomelitis, reuniendo la edad (56 años) exigida a la fecha del hecho causante, ese cambio en porcentaje que pasa del 33% al 53% no es por revisión sino por actualización de su misma deficiencia física a los baremos establecida en el RD 1971/1999. El hecho de que no exista informe o dictamen alguno en 1979 no puede perjudicar al actor para ello concluir, como hace la sentencia recurrida, que su estado no era el mismo en 2006, habiéndose de computar todas las cotizaciones efectuadas por el trabajador desde 1979 en el que se le reconoció aquella declaración de minusvalía del 33%, y no desde la resolución de minusvalía del 53% reconocida en 2006, de manera que se alcanza así holgadamente el número de días exigidos que son 5.475'.

DUODÉCIMO.- Recapitulando: Se cumplen por la actora con todos los requisitos exigidos para acceder a la jubilación anticipada por discapacidad: edad (supera los 56 años), clase de enfermedad, la poliomelitis, tipificada reglamentariamente ( art. 2 del Real Decreto 1851/2009), porcentaje de discapacidad superior al 45% y días cotizados superiores a los 5475 días exigidos legalmente para poder acceder a una jubilación anticipada por esta causa, según lo establecido en el art. 206.2 de la LGSS y art.1 del RD 1851/2009, (hecho probado octavo), y trabajando siempre con una misma patología base.

Esta interpretación integradora y no restrictiva de la que partimos atiende al espíritu y finalidad de las normas ( art. 3 del Código Civil), ponderando la mayor penosidad y esfuerzo en el trabajo desarrollado por una persona discapacitada que disminuye su esperanza de vida, a fin de defender su dignidad, sin discriminarla por su deficiencia física e impidiendo su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás ( art.2 de la de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, suscrita en Nueva York el 13 de diciembre de 2006). Sin olvidar que es un principio rector de la política social recogido por el artículo 49 de la CE el que los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada.

En cuanto a la base reguladora y fecha de efectos son los fijados en el hecho probado noveno, cuya revisión no se pide, no siendo pues la solicitada en el recurso de 13-4-18. En cuanto al porcentaje asciende al 92,75%, tal como se pide por la demandante, y que no fue cuestionado por el INSS en el acto del juicio dando otro alternativo, según hemos comprobado del soporte de la grabación audiovisual del juicio.

En su consecuencia, se estima en parte el recurso en los términos que se expresarán en el fallo.

Finalmente, tal pronunciamiento estimatorio, al igual que el beneficio de asistencia jurídica gratuita de que goza la recurrente por mandato legal, hace que no haya lugar a la imposición de costas ( art. 235 LRJS).

Vistos los preceptos citados,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Doña Teodora contra la sentencia dictada en 30 de noviembre de 2021 por el Juzgado de lo Social núm. 07 de los de MADRID, en los autos núm. 1122/2018, seguidos a instancia de dicha recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones de Seguridad Social en materia de jubilación y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación parcial de la demanda rectora de autos, debemos declarar, como declaramos, el derecho que asiste a la actora a lucrar prestación económica de jubilación anticipada por discapacidad en forma de pensión vitalicia y mensual con el porcentaje del 92,75% sobre una base reguladora de 900,58 euros al mes, por catorce veces al año, más los incrementos y revalorizaciones a que haya lugar, y con efectos económicos desde el 31 de mayo de 2018, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración, así como al abono a la demandante de la prestación económica de jubilación que se le reconoce.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 056322 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000056322.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.