Sentencia Social Nº 1013/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 430/2014 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

430/2014

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34001360

NIG: 28.079.00.4-2012/0014902

Procedimiento Recurso de Suplicación 430/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Seguridad social 1126/2012

Materia: Materias Seguridad Social

Sentencia número: 1013

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a nueve de diciembre de dos mil catorce habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 430/2014, formalizado por el/la PROCURADOR D./Dña. FERNANDO RUIZ DE VELAZCO MARTINEZ DE ERCILLA en nombre y representación de D./Dña. Ana María , contra la sentencia de fecha tres de febrero de dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1126/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Ana María frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Materias Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

A los efectos del presente procedimiento se consideran acreditados los siguientes:

I.La actora reúne cotizaciones en España en los períodos comprendidos

- entre 26 de noviembre 1958 y 16 de enero 1959 (62 días), y

- entre 1 de junio y 31 octubre 1961 (153 días).

II.La demandante, a lo largo de su vida, tuvo un parto, dando a luz un hijo. En tal fecha la demandante residía en Francia.

III.La actora reúne en Francia los periodos de cotización que figuran en el historial de cotizaciones a la Seguridad Social francesa que obra a folio 16.

IV.Por resolución de la Dirección Provincial del INSS en Madrid con registro de salida de 31 de octubre 2007 se acordó denegar a la actora la prestación por jubilación por no alcanzar el periodo mínimo de cotización exigido para causar derecho a pensión de jubilación, al no ser de aplicación el artículo 46-2 del reglamento 1408/1971 de 14 de junio, de la CEE sobre totalización de periodos de seguro con los cumplidos en otros Estados miembros, por reunir en España un período inferior a un año, según lo establecido en el artículo 48-1 del mismo reglamento comunitario (Folio 48).

V. Por resolución de la Dirección Provincial del INSS en Madrid con registro de salida de 23 de agosto 2012 se desestimó la reclamación previa formulada por la actora (folios 16 a 18).

VI. La demanda iniciadora de estas actuaciones se presentó el día 25 de septiembre 2012, solicitándose en su 'suplico' que se declare el derecho de la actora a percibir pensión de jubilación a prorrata de 11,87 % en aplicación de los reglamentos comunitarios, en las bases medias de los últimos quince años anteriores al hecho causante, condenando a las demandadas en su respectiva responsabilidad al pago de la pensión con efectos de fecha 1 de mayo 2012, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones correspondientes.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, desestimando la demanda formulada por doña Ana María frente al INSS y la TGSS, absuelvo a las entidades demandadas de la pretensión frente a ellas deducida en el presente procedimiento.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Ana María , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26/05/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día tres de diciembre de dos mil catorce para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El actor, en su demanda, aducía que el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó Resolución el 31 de octubre de 2007, denegándole la prestación de jubilación. Que en fecha 30 de abril de 2008, presentó solicitud de revisión, por aplicación de los Reglamentos Comunitarios, dictándose por el INSS, resolución desestimatoria de fecha registro de salida 11 de julio del mismo año. Que el 21 de abril de 2011, instó de nuevo a la Dirección Provincial del INSS que se le reconociese el derecho a la pensión de jubilación y que por Resolución con fecha de salida 11 de junio de 2011, se le denegó la solicitud de revisión, interponiéndose reclamación previa que fue desestimada, mediante Resolución de fecha de salida 22 de septiembre de 2011. Contra esa desestimación, en fecha 6 de septiembre del mismo año, presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Barcelona, turnada al número 17 (autos nº 817/2011) pero llegado el acto del juicio, desistió de la demanda, al entender que no alcanzaba los 1.800 días necesarios para lucrarse de una pensión SOVI.

Nuevamente se instó solicitud de pensión de jubilación, esta vez reclamando pensión 'a prorrata temporis' del Régimen General en aplicación de Reglamentos Comunitarios, para la que debían computarse, a su juicio, los días de bonificación por la edad, de acuerdo con la escala de la Disposición transitoria 2º de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1967 y que el 16 de julio de 2012, le fue notificada la Resolución de fecha registro de salida 14 de junio de 2012, por la que se le denegó la prestación.

Cuatro, son los motivos por los que la Entidad Gestora deniega la pensión a la actora. Radican en que, a su juicio: a) No son computables los periodos asimilados por parto, ya que éste no se produjo residiendo la persona interesada en España; b) El régimen competente para resolver la solicitud, es el Régimen

Especial de Empleados del Hogar, por ser aquél en el que la actora acredita el mayor número de días con obligación de cotizar; c) Las normas de dicho Régimen Especial, no contemplan la posibilidad de computar días de bonificación según la edad, cumplida el 1 de enero de 1967, bonificación a la que se refiere la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en fecha 3 de octubre de 2002, en el asunto C -347.00 'Barreira Pérez'. d) La persona interesada no acredita a la Seguridad Social española, periodos de cotización que sumados, lleguen a un año. De conformidad con lo que establecen los Reglamentos de las Comunidades Europeas en materia de Seguridad Social, en esta circunstancia, la institución competente española no está obligada a reconocer prestaciones.

SEGUNDO.- El 3 de febrero de 2014, el Juzgado de lo Social n º 2 de Madrid, dictó Sentencia , en autos número 1126/2012, desestimando la demanda.

En el acto del juicio, la representación Letrada del actor aclaró que no interesaba el reconocimiento de una pensión de jubilación SOVI, que la fecha del hecho causante era el 28 de mayo de 2012 y que la base reguladora, según el Convenio Hispano francés era de 1.561, 65 euros, siendo el porcentaje a cargo de España, no del 11,87% ni del 10,40% inicialmente reclamado al comienzo de la vista, sino del 9,04% como había calculado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, porque a los 2 años y 272 días de bonificación por edad que le corresponderían a la actora, en su caso, sólo pueden sumarse los días de cotización a partir de 1 de enero de 1960 y no los anteriores, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, esto es, 153 días posteriores a 1 de enero de 1960. Lo que hace un total 1.155 días en España.

Frente a tal pronunciamiento desestimatorio, se alza en suplicación la representación Letrada del actor vencido en instancia, formulando recurso al amparo de los apartados a ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que ha sido expresamente impugnado por la representación Letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social, conteniéndose en el escrito de impugnación al de formalización del recurso, diversas pretensiones de revisión del relato (y otras, en los motivos cuarto y quinto que se estructuran con arreglo al apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y que no pueden tenerse en cuenta, en vista de que la Entidad Gestora no ha recurrido la sentencia de instancia habiéndose limitado a impugnarla), que, serán, las que primero examinemos, antes de dar paso al análisis de la denuncia jurídica en el recurso.

TERCERO.- En el escrito de impugnación del recurso y al amparo del artículo 197.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la representación Letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social, interesa:

1.- En primer lugar, la adición de un hecho probado del siguiente tenor literal:" SÉPTIMO.- La actora presentó solicitud de jubilación en España al amparo del Reglamento 1408/1971, el 26 de febrero de 2007. La actora cobra pensión de jubilación en Francia tras cesar en el trabajo y presentar la solicitud el 26 de febrero de 2007'.

2.- En segundo lugar, adicionar al ordinal primero lo siguiente:" La actora reúne cotizaciones en España en los periodos comprendidos entre el 26 de noviembre de 1958 y 26 de enero de 1959, 62 días en el Régimen General y entre el 1 de junio y el 31 de octubre de 1961 (153 días) como empleada del hogar".

3.- En tercer lugar, se interesa la adición de un nuevo hecho al relato redactado como sigue:" Las bases de cotización de la actora en el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 1946 al 31 de octubre de 1961, son las que figuran a los folios 178 a 179 de los autos. La actora acredita en Francia 14.604 días cotizados y en España 215 días, de donde resultaría una prorrata a cargo de España del 9,04%".

Se admiten las dos primeras revisiones, al margen de su valoración jurídica, porque en autos consta, tanto la solicitud de la jubilación, el 26 de febrero de 2007, como las cotizaciones anteriores y posteriores a 1960, porque obran a los folios 185 y 186 del procedimiento.

El tercer motivo sólo se admite en parte, para dejar constancia, no del importe de la base, que es una de las cuestiones que aquí se discuten, sino de la prorrata a cargo de España del 9,04%, porque se trata de un hecho admitido por el Letrado de la parte actora en el acto del juicio.

CUARTO.- El primer motivo del recurso, interesa la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, pues, según se aduce, ésta ha infringido los artículos 97 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 y 120.3 de la Constitución Española , desde el momento en el que el Juez de lo Social ha aplicado un Reglamento Comunitario, que no se encontraba en vigor, al haber sido expresamente derogado por el Reglamento Comunitario 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, respecto del cual, solicitó en la fase de conclusiones del acto del juicio, que, en el caso de que el Juez de lo Social tuviera dudas en cuanto a la aplicación de éste último, planteara una consulta al Tribunal de Justicia de la Unión, petición que ha reiterado mediante otrosí digo segundo y que como veremos, no va a resultar necesaria.

También afirma, con una técnica procesal muy poco ortodoxa, que el fallo del Juez de instancia supone una" imprudencia grave y una ignorancia inexcusable">que vulnera la tutela judicial efectiva.

Como dice la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de enero de 2014 (Recurso: 6112/2012 )"... Según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE , derecho que, no obstante, también se satisface con la obtención de una resolución de inadmisión impeditiva del enjuiciamiento del fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique aplicada razonablemente por el órgano judicial (por todas, STC 108/2002, de 6 de mayo , FJ 3)... (e) implica, en primer lugar ... que la resolución esté motivada, es decir, que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación exteriorice una fundamentación en Derecho, en respuesta a la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (entre tantas otras, STC 183/2011, de 21 de noviembre , FJ 5, y las allí citadas) ...'.

El Reglamento Comunitario (CE) nº 883/04 se aplica para la coordinación de los Sistemas de Seguridad Social de los Estados miembros de la Unión Europea desde el 1 de mayo de 2010, siempre que el hecho causante se produzca antes de esa fecha.

Si nos hemos detenido en dejar constancia en el fundamento primero de esta sentencia, del conjunto de reclamaciones en vía administrativa y judicial realizadas por el actor antes de la demanda que ha dado origen a este litigio, es porque tiene incidencia en la determinación de la fecha del hecho causante de la prestación que solicita y por ende, en la legislación aplicable a la misma.

No puede fijarse, el hecho causante, como pretende el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el año 2007, porque la resolución denegatoria en vía administrativa, no fue seguida de demanda en vía judicial. Tampoco lo fue la solicitud de revisión, por aplicación de los Reglamentos Comunitarios, de la pensión denegada de 30 de abril de 2008, ni la de 21 de abril de 2011, pues aunque ésta, sí dio lugar a demanda en vía judicial, como reconoce el propio actor, desistió de la misma.

Por ello y situándose la fecha del hecho causante en la pensión de jubilación contributiva para los beneficiarios que no estén en alta, en la fecha de la solicitud, es evidente, que la que ha dado origen a estos autos (porque el resto de reclamaciones en vía administrativa no han sido seguidas de demandas en vía judicial) es posterior a 1 de mayo de 2010, pues se presentó el 28 de mayo de 2012, siendo, en consecuencia, de aplicación, el Reglamento (CE) nº 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social.

Acierta la Entidad Gestora cuando resalta que la sentencia ha dejado sin resolución expresa, dos aspectos jurídicos, que fueron debatidos en la vista: La base reguladora y el porcentaje.

Pero pese a ello, el motivo no puede estimarse, porque respecto de la primera cuestión, esto es, por la aplicación de una norma que no se encuentra en vigor, ello no determina que la sentencia sea nula, sino que, todo lo más, daría lugar a una estimación del recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Y por lo que respecta a la falta de indicación de la base y del porcentaje, la sentencia sí ha dado respuesta al resto de pretensiones que se mantuvieron en la demanda, esto es, si la actora tenía derecho a que se le totalizaran las cotizaciones efectuadas en Francia, por considerar asimilados los días que la actual legislación española y como consecuencia de la redacción dada a la LGSS por la Ley Orgánica de Igualdad, otorga por parto y si puede serle aplicada la escala de bonificación por edad para completar la carencia, resolviendo en sentido afirmativo la primera cuestión y denegando la segunda, por entender que la escala sólo puede aplicarse al porcentaje, pero no a la carencia.

Por todo ello, el motivo no puede acogerse.

QUINTO.- La situación fáctica a la que se contrae el examen del recurso es la siguiente:

1.- La actora reúne cotizaciones en España en los periodos comprendidos entre el 26 de noviembre de 1958 y 26 de enero de 1959, 62 días en el Régimen General y entre el 1 de junio y el 31 de octubre de 1961 (153 días) como empleada del hogar.

2.- Tuvo un parto dando a luz en Francia, residiendo en Francia a la fecha del parto.

3.- Reúne en la Seguridad Social de Francia:

Del 1 de octubre de 1962 a 31 de diciembre de 1962: 92 días.

Del 1 de enero de 1963 a 31 de diciembre de 1963: 365 días.

Del 1 de agosto de 1968 a 30 de junio de 1969: 328 días.

Del 1 de julio de 1969 a 31 de diciembre de 1969: 184 días.

Del 1 de enero de 1970 a 3 de agosto de 1972: 946 días.

Del 4 de agosto de 1972 a 31 de diciembre de 1972: 150 días.

Del 1 de enero de 1973 a 3 de abril de 1973: 93 días.

Del 4 de abril de 1973 a 18 de mayo de 1973: 45 días.

Del 19 de mayo de 1973 a 25 de septiembre de 1973: 130 días.

Del 26 de septiembre de 1973 a 27 de septiembre de 1973: 2 días.

Del 28 de septiembre de 1973 a 31 de diciembre de 1993: 7.400 días.

Del 1 de enero de 1994 a 31 de marzo de 1994: 90 días.

Del 1 de abril de 1994 a 31 de diciembre de 1994: 275 días.

Del 1 de enero de 1995 a 31 de diciembre de 2005: 4.018 días.

Del 1 de enero de 2006 a 30 de junio de 2006: 181 días.

Del 1 de julio de 2006 a 31 de diciembre de 2006: 184 días.

Del 1 de enero de 2007 a 1 de mayo de 2007: 121 días.

4.- Presentó solicitud de jubilación en España al amparo del Reglamento 1408/1971, el 26 de febrero de 2007. La actora cobra pensión de jubilación en Francia tras cesar en el trabajo y presentar la solicitud el 26 de febrero de 2007.

5.- Las bases de cotización de la actora en el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 1946 al 31 de octubre de 1961, son las que figuran a los folios 178 a 179 de los autos (0,67 euros).

6.- La actora acredita en Francia 14.604 días cotizados y en España 215 días, de donde resultaría una prorrata a cargo de España del 9,04.

SEXTO.- El sistema de la Seguridad Social española puede eximirse de la obligación de reconocer una pensión en su seno, si en dicho país sólo se acreditan cotizaciones por tiempo inferior a 1 año, pues así lo preceptúa el artículo 57 del Reglamento de 2004 (como también lo hacía el artículo 48 del derogado por él), salvo que exista derecho a una prestación"autónoma"esto es, sin recurrirse a la asimilación de condiciones que se pueda reconocer al trabajador migrante, en el marco estricto de la normativa nacional.

En el caso, la actora acredita en España 327 días cotizados, incluidos los derivados del parto en Francia que el Juez de lo Social ha reconocido, sin recurrirse la sentencia por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, por lo que al tratarse de un periodo inferior a un año, no existiría, en principio, obligación para el Instituto Nacional de la Seguridad Social de reconocer la prestación.

Existiendo además y como sostiene la impugnante una jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que afirma que la escala de bonificación por edad a la que alude la Orden de 1 de enero de 1967, sólo está prevista para establecer la cuantía de la pensión y sólo en el Régimen General, no sirviendo para el cálculo del período de carencia en el SOVI ( SSTS de 10 de marzo de 2014, Recurso número 1218/2013 que se remite a la de 7 de diciembre de 2012, Recurso número 852/2012 , y que ha sido seguida por las SSTS de 14 de abril de 014, Recurso número 1902/2013 y 30 de junio de 2014, Recurso número 2153/2013 ).

Pero, sin embargo, una solución contraria y estimatoria de la aplicación de la escala de bonificaciones por edad para completar el periodo de un año fijado en el artículo 57 del Reglamento de 2004, no contraviene, a nuestro juicio, la asentada doctrina jurisprudencial a la que acabamos de hacer referencia.

El Reglamento de 1971, disponía en su artículo 48.1, lo siguiente:" No obstante lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 46, la institución de un Estado miembro no estará obligada a conceder prestaciones en virtud de períodos cumplidos con arreglo a la legislación que aplique y que deban tomarse en consideración en el momento del hecho causante cuando la duración de dichos períodos sea inferior a un año y vez computados dichos períodos, no se adquiera ningún derecho con arreglo a lo dispuesto en dicha legislación".

El artículo 57 del Reglamento vigente en este caso, de 2004, dispone en su apartado primero algo similar (" No obstante lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 52, la institución de un Estado miembro no estará obligada a conceder prestaciones en relación con períodos cumplidos bajo la legislación que aplique que se hayan acreditado en el momento de producirse la materialización del riesgo, si la duración de los períodos mencionados es inferior a un año Y teniendo en cuenta tan sólo esos períodos, no se adquiere ningún derecho a prestaciones en virtud de esa legislación">), pero añade un inciso final que introduce una importante, desde nuestra perspectiva, modificación del artículo 48 del Reglamento anterior cuando dice :" a efectos del presente artículo, se entenderá por «períodos» todo período de seguro, de empleo, de actividad por cuenta propia o de residencia, que, o bien da derecho a la prestación en cuestión, o bien aumenta directamente su cuantía".

Esto es: El Reglamento considera"periodo", el que"aumente la cuantía de la prestación"y ello, entendemos que implica que aumentando directamente la cuantía de la pensión las cotizaciones ficticias por edad de la Disposición Transitoria Segunda de la Orden de 18 de enero de 1967, éstas deben ser tenidas en cuenta, para determinar que se cumple el periodo de un año exigido para que el Instituto Nacional de la Seguridad Social deba abonar la pensión a prorrata.

SÉPTIMO.- En cuanto al Régimen que tiene que reconocer la prestación, como se ha visto, el relato fáctico evidencia que la actora reúne más cotizaciones en Francia como trabajadora por cuenta ajena, que en España al Régimen Especial de Empleados de Hogar, por lo que contrariamente a lo que afirma la Entidad Gestora demandada, la pensión ha de serle reconocida con cargo al Régimen General, en el que nuevamente, han de tenerse en cuenta las cotizaciones por edad, sin que sea obstáculo en el cálculo de la base, el hecho cierto que afirma el Instituto Nacional de la Seguridad Social de que en el Sistema Especial de empleados de Hogar carece de sistema de integración de lagunas, pues como decimos, la pensión debe reconocerse en el Régimen General.

No existe discrepancia como se ha visto, en cuanto al porcentaje a cargo de España, que efectivamente asciende al 9,04%.

OCTAVO.- Resta examinar la forma de cálculo de la base, que a nuestro juicio, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, identifica con las bases remotas consignadas en los informes a los que hemos hecho referencia en la revisión fáctica.

Resulta colacionable aquí, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 9 de junio de 2014 (RS nº 6028/2012 . Se trataba de un trabajador que había cotizado en Suiza un total de 5.310 días, como trabajador por cuenta ajena, en el periodo comprendido entre el año 1969 y 1984 y que, continuación regresó a España, donde cotizó un total de 3.894 días en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, entre 1984 y 1995. Y al Régimen General 3.010 días; 817 como trabajador por cuenta ajena entre 1995 y 1998, y 2.193 días como perceptor del subsidio de desempleo para mayores 52, entre 1998 y 2010.

El Tribunal Superior de Justicia de Galicia razona a tal efecto que".. como pone de relieve la doctrina científica (véase reciente publicación de Doña Dolores Carrascosa Bermejo, bajo el título 'Lagunas en la base reguladora de la pensión de jubilación de los trabajadores migrantes'.), resultan inaplicables los Reglamentos de coordinación, que pueden ser relegados por la aplicación preferente de los convenios bilaterales de Seguridad Social suscritos por España con otros miembros -en este caso con Suiza-, cuando se consideren normas más favorables. Esta posibilidad creada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, aplicada, entre otras, en las sentencias del TJCE 7-2-91 sobre el asunto Ründfeldt , pronunciamiento que fueron posteriormente reiterados en diversas sentencias, sigue vigente en el marco de los nuevos Reglamentos. En efecto, se afirma en la publicación referida que '... el principal argumento en que se sustenta dicha jurisprudencia no ha cambiado: las pensiones más cuantiosas dimanantes de tales convenios se consideran derechos nacionales de los que no pueden ser privados los migrantes en virtud de la normativa de coordinación que, por su naturaleza plenamente tuitiva, siempre debe sumar protección a los migrantes y nunca restar la ya conseguida autónomamente en el marco nacional...'.

... El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en la sentencia mencionada de 7 de febrero de 1.991 (caso R önfeldt), viene a establecer una preferencia por la aplicación del Convenio de Seguridad Social Hispano-Alemán, por entender que era norma más favorable, no admitiendo la sustitución de los Convenios o Tratados precedentes a la integración de los Estados miembros en la Comunidad cuando éstos sean más favorables para los trabajadores, y siempre que la aplicación de los citados Convenios suponga '...ventajas superiores a las que derivan de la normativa comunitaria'. Concretamente en el punto 26 de dicha Sentencia el TJCE declara: '26. A este respecto procede recordar que, según jurisprudencia de este Tribunal de Justicia (véanse, en particular, las Sentencias de 24 octubre 1975, Petroni, 24/1975, Rec. pg. 1149, apartado 13 ; de 25 febrero 1986 [ TJCE 198645], De Jong, 254/1984, Rec. pg. 671, apartado 15 , y de 14 diciembre 1989 [TJCE 199085], Dammer, 168/1988 , Rec. pg. 4553, apartado 21), no se alcanzaría el objetivo de los artículos 48 a 51 del Tratado si, como consecuencia del ejercicio de su derecho de libre circulación, los trabajadores tuvieran que perder las ventajas de Seguridad Social que les concede, en cualquier caso, la legislación de un Estado miembro por sí sola. En la Sentencia de 9 julio 1990, Gravina (807/1979 , Rec. pg. 2205), apartado 7, el Tribunal de Justicia dedujo de ello que la aplicación de la normativa comunitaria no podía producir una disminución de las prestaciones concedidas con arreglo a la legislación de un solo Estado miembro '. De este modo el Tribunal se inclina plenamente por la aplicación de la norma más favorable, con independencia de su origen y rango, proclamando que 'el apartado 2 del artículo 48 y el artículo 51 del Tratado, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la pérdida de las ventajas de Seguridad Social que se derivarían para los trabajadores interesados, de la inaplicabilidad como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento 1.408/71, de los Convenios vigentes entre dos o más Estados miembros y que estén integrados en el Derecho nacional...".

Esta sentencia, que alude a la del TJUE de 21 de febrero de 2012, asunto C-282/11 Salgado González, dictada como consecuencia del planteamiento por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de una cuestión prejudicial por Auto de 9 de junio de 2011 ), concluye afirmando que" las cotizaciones efectuadas por el actor a la Seguridad Social suiza, sirven para jubilarse en nuestro país, sin que las normas del Convenio Bilateral impongan una exigencia como la prevista en el Reglamento Comunitario, resultando más favorables para el interés del trabajador migrante, debiendo totalizarse la carrera de seguro del trabajador demandante en España, y, en este caso, Suiza. Y de conformidad con la doctrina unificada sentada, entre otras, por la STS/IV de 25 febrero 2000 (Rec. nº núm. 1474/1999 , RJ 20002238), las cotizaciones efectuadas en la Seguridad Social Suiza se equipararan a las hechas en el Régimen General, pues una diferencia de trato no estaría justificada desde la normativa comunitaria (aplicable también a Suiza en virtud del Acuerdo Unión Europea-Suiza firmado en Luxemburgo el 21 de junio de 1999 y publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas el 30 de abril de 2002, que entró en vigor el 1 de junio de 2002), que resulta vinculante por el efecto directo propio de la misma, porque el principio de igualdad de trato que preside la construcción del derecho europeo y que viene recogida a efectos de Seguridad Social en el art. 51 del Tratado de Roma (actual art. 42 después del Tratado de Ámsterdam), y desarrollada en numerosas sentencias del TJCE".

Acreditando la actora, en el caso, cotizaciones anteriores a la fecha de adhesión de España al Convenio hispano francés de 31 de octubre de 1974, 1 de enero de 1986 ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2010, Recurso número 1604/2009 y 30 de enero de 2011, Recurso número 714/2010 ), las bases a computar deben ser las medias.

Así lo establece la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2010, Recurso número 1604/2009 , cuyos fundamentos sexto y séptimo, señalan lo siguiente:" La cuestión litigiosa planteada, como queda dicho, se contrae a determinar si para el cálculo de la base reguladora de la prestación de un trabajador que, tras haber prestado servicios en España, marchó a Francia donde cotizó más tiempo, han de computarse las bases medias, o, por el contrario, han de tomarse en cuenta las bases reales remotas inmediatamente anteriores al pago de la última cotización en el Régimen General de la Seguridad Social española, actualizada con los incrementos del salario mínimo interprofesional hasta el momento del hecho causante.

1.- Una consideración adecuada del asunto exige transcribir literalmente el art. 34, párrafo segundo del Convenio Hispano-Francés de 31 de octubre de 1974 , ratificado por Instrumento de 13 de junio de 1975 y publicado en el BOE de 24 de marzo de 1976, del que resulta que: 'reconocido tal derecho ( a las prestaciones del seguro de vejez), la institución competente de cada país determinará el importe teórico de la prestación a que el asegurado tendría derecho si todos los periodos de seguro o equivalentes totalizados de acuerdo con las reglas fijadas en el artículo anterior hubiesen sido cumplidos exclusivamente bajo su propia legislación... La prestación efectivamente debida al interesado por la Institución competente de cada país se determinará teniendo en cuenta la totalidad de periodos cumplidos en los dos países y reduciendo el importe de la prestación a que se refiere el punto anterior a prorrata de la duración de los periodos de seguro o equivalentes cumplidos bajo su propia legislación'.

2.- Como señala esta Sala del Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de marzo de 2009 (rec. 1144/2008 ), la cuestión relativa a la aplicación de las normas (Convenios bilaterales de Seguridad Social -en este caso el Hispano-Francés de 1974 en su concurrencia con el Reglamento Comunitario), no ha sido una cuestión pacífica en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE). Como señala, cabe distinguir tres etapas:

'1) En una primera, el citado Tribunal proclamó la imperatividad del Reglamento de la CEE 1408/71, con fundamento en lo establecido en su artículo 6 .a ), expresivo de que los preceptos que en el repetido Reglamento se recogen sustituyen a cualquier Convenio de Seguridad Social, que vincule a dos o más Estados miembros.

2) En una segunda fase, el TJCE modificó la doctrina en su STJCE de 7 de febrero de 1.991, caso R önfeldt, y se inclinó por una preferencia aplicativa del Convenio de Seguridad Social (en el caso, Hispano-Alemán), por entender que era norma más favorable, no admitiendo la sustitución, por los Reglamentos de los Convenios o Tratados precedentes a la integración de los Estados miembros en la Comunidad, cuando éstos sean más favorables para los trabajadores, de modo que su aplicación suponga '...ventajas superiores a las que derivan de la normativa comunitaria'. De esta manera, el Tribunal afirmó la aplicación de la norma más favorable, con independencia de su origen y rango, proclamando que 'el apartado 2 del artículo 48 y el artículo 51 del Tratado, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la pérdida de las ventajas de Seguridad Social que se derivarían para los trabajadores interesados, de la inaplicabilidad como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento 1.408/71, de los Convenios vigentes entre dos o más Estados miembros y que estén integrados en el Derecho nacional'.

Ahora bien, esta vigencia excepcional de los Convenios derogados, frente al Reglamento Comunitario 1.408/71 , alcanzó únicamente a los trabajadores que hayan ejercido su derecho de libre circulación y hayan iniciado su actividad por cuenta ajena en los paises comunitarios antes de la entrada en vigor en España (la vigencia, en nuestro país se produjo a partir de la adhesión española a la Comunidad Europea, que tuvo lugar el 1º de enero de 1.986).

3) La tercera etapa se inicia con la aplicación del Reglamento 1248/92, que entró en vigor el 1º de junio de 1.992 , que incidió en la cuestión litigiosa, modificando el Anexo VI del Reglamento 1.408/71 e incluyendo en la letra D, apartado 4 , relativo a España las siguientes estipulaciones: a).- En aplicación del artículo 47 del Reglamento , el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española; b) La cuantía de la pensión así calculada se incrementará con arreglo a los importes de los aumentos y revalorizaciones calculados para cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza. Y esto fue realmente lo que hizo el Instituto Social de la Marina al calcular la base reguladora de la pensión del actor.'

3.- Tras la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en 'asunto Grajera Rodriguez', (este había trabajado en España hasta 1.969 y, posteriormente, en Alemania hasta 1.993), que resolvió la STSJCE de 17 de diciembre de 1.998 (TJE 1.998, 319), la doctrina de este Tribunal puede resumirse de la siguiente manera:

' 1º.- El Tribunal sigue admitiendo, como método de cálculo, el de las bases remotas, es decir las correspondientes al pago de la última cotización hecha en España, actualizada y revalorizada adecuadamente, como si el interesado hubiera seguido ejerciendo su actividad en las mismas circunstancias en España, es decir, como si el trabajador no hubiese ejercido su derecho a la libre circulación.

2º.- El Tribunal admite la posibilidad de poder acudir al Convenio (en el caso concreto el Hispano-Alemán) dado que el demandante ejercía su actividad por cuenta ajena en Alemania, antes de entrada en vigor en España -1º de enero de 1.986- del Reglamento, cuyas disposiciones sustituyeron al Convenio, salvo excepciones. En dicha Sentencia se señala que correspondería al Tribunal Supremo apreciar si la aplicación del Convenio era efectivamente más o menos favorable para el interesado' .

Con posterioridad a la mencionada sentencia del TJCE, el Tribunal Supremo ha dictado varias sentencias aplicando la citada doctrina, entre otras, la de 12 de marzo de 1.999 ( Ar. 3750), dictada en Sala General, la de 1º de junio de 1.999 (Ar 5061); la de 7 de junio de 1.999 (Ar. 5203 ).

SEPTIMO.- A partir de la doctrina expuesta, cabe alcanzar las siguientes conclusiones:

1.- Si bien el Reglamento Comunitario con la modificación operada en 1992 (1248/92 ) se remite a las bases de cotización reales del asegurado durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española, incrementadas con los aumentos y revalorizaciones hasta el año anterior al hecho causante (bases remotas); teniendo en cuenta el tenor literal del Convenio bilateral Hispano-Francés de 1974 , según el cual 'el importe teórico de la prestación a que el asegurado tendría derecho si todos los periodos de seguro equivalentes totalizados de acuerdo con las reglas fijadas (...) hubiesen sido cumplidas exclusivamente bajo su propia legislación', haciendo referencia a las bases medias, será de aplicación el Convenio bilateral con preferencia al Reglamento por ser más beneficioso para el trabajador.

2.- En definitiva, la doctrina correcta es la contenida en la sentencia impugnada, que confirma la sentencia de instancia aplicando en Convenio bilateral Hispano- Francés, por contener una norma más beneficiosa en el cálculo de las bases de cotización y por ello la pretensión ejercitada ha de resolverse según el criterio general antes enunciado.

Como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, es posible 'y al margen de las normas comunitarias, aplicar un convenio bilateral de seguridad social, suscrito entre España y el país de que se trate, si del mismo deriva un trato más favorable para el asegurado, el cual habría de serle respetado incluso tras nuestra adhesión a la comunidad, hoy Unión Europea. (...). Aplicando tal doctrina al supuesto enjuiciado, pudiera ser tenido en cuenta, de resultar más favorable, el art. 34 del Convenio Hispano- Francés ...".

Por todo lo expuesto, el recurso debe estimarse.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de DOÑA Ana María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid en autos nº 1126/2012, seguidos por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y revocándola, reconocemos a la actora una pensión de jubilación a prorrata en aplicación de los Reglamentos Comunitarios y del Convenio Hispano francés a cargo de la Seguridad Social española, del 9,04% sobre las bases medias de los últimos quince años desde el hecho causante fijado en la presente resolución.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0430-14 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0430-14.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 18/12/2014 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.