Sentencia Social Nº 1014/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2514/2013 de 22 de Abril de 2014

Encabezamiento

1

RECURSO SUPLICACION - 002514/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a veintidos de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1014 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002514/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 4 DE CASTELLON , en los autos 000299/2012, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de David , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente David , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda promovida por D. David contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a demandada de las pretensiones en su contra formuladas'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- El demandante D. David , nacido el día NUM000 .1956, con documento nacional de identidad NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 , siendo el último trabajado desempeñado el de oficial de 1ª encofrador trabajo que desempeñó hasta el 11.8.2009.Fue perceptor de prestación por desempleo desde el 12.8.2009 hasta 11.6.2011.El 3.6.2011 inició situación de incapacidad temporal. SEGUNDO.- El trabajador solicitó del INSS en fecha 23.11.2011 ser declarado en situación de incapacidad permanente, lo que determinó la tramitación por la Dirección Provincial del INSS de Castellón de expediente para la calificación de la incapacidad permanente, en el que se emitió informe de valoración médica el 1.12.11, y dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 2.12.2011, en el sentido de 'no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.En el citado dictamen se hace constar el siguiente cuadro clínico residual: lumbociatalgia de predominio derecho en tratamiento rehabilitador y mal control sintomático, discopatía oseo degenerativa lumbar mayor en nivel L5-S1 y menor L4-L5, Radiculopatía L5 derecha, no activa crónica grado leve (Mayo 2011)Y, las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: de raquis lumbar por patología oseo disco musculoesquelética de carácter mecánico y alta expresión sintomática en tratamiento médico y RHB.TERCERO.- La Entidad Gestora, por resolución de 24.1.2012, acordó denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece el trabajador un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 21.2.2012, que fue desestimada por resolución del INSS de 28.2.2012. En fecha 20.3.2012 se presentó la demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social.CUARTO.- El trabajador padece las dolencias que recoge el dictamen del EVI. La electromiografía practicada el 17.12.2012 arroja las siguientes conclusiones: 1.- Datos sugerentes de mononeuropatía de nervio mediano bilateral por compresión en carpo de grado leve. 2.- Hallazgos mínimos a nivel radicular cervical bilateral, quizás en relación con cambios degenerativos en raquis, pero insuficientes para el diagnóstico de radiculopatía; tan sólo son algo más llamativos, con características crónicas estables, no activa, y de grado leve en C5-C6 izquierdo. No hay datos de mononeuropatía del nervio cubital izquierdo.QUINTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente solicitada asciende a 1.247,16 euros y la fecha de efectos se fija, para en su caso, en 2.12.2011'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte David . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por David la sentencia que dictó el día 8 de febrero de 2.013 el Juzgado de lo Social número 4 de los de Castellón en la que se desestimó la demanda por él deducida frente al INSS, en la que solicitaba ser declarado afecto a situación de incapacidad permanente en el grado de total para profesión habitual. La parte recurrida no ha presentado escrito de impugnación.

El primero de los motivos del recurso se encuentra formulado con acomodo procesal en el apartado a) del art. 193 de LRJS y a través del mismo y citando como norma infringida el art. 209 de la LEC , se solicita sea declarada la nulidad de la sentencia de instancia por considerar insuficiente el relato histórico de la misma, ya que se limita a señalar que la última profesión del actor es la de oficial primero encofrador, sin mencionar las tareas propias de la misma, las cuales fueron acreditadas por la parte a través del certificado de empresa obrante al folio 45, así como a través de las fotografías, folios 50 a 52, reconocidas por uno de los testigos aportados por la parte.

El motivo se rechaza por cuanto no procede apreciar tal insuficiencia fáctica, por cuanto que la resolución enuncia la última profesión que desempeñó el actor, y sus cometidos, en principio pueden de deducirse de la descripción que se efectúe o se haya efectuado de dicho puesto de trabajo, bien en el Convenio colectivo de aplicación, bien en las antiguas ordenanzas laborales. Por otro lado, la documental que se cita ha sido objeto de valoración por parte de la Juzgadora 'a quo', y no se le ha concedido trascendencia probatoria alguna por no constar cuáles son las tareas que el actor puede realizar y cuáles no. Por otro lado, siendo la nulidad de actuaciones un remedio último, en el presente caso, siempre la parte puede acudir a la revisión fáctica para conjurar cualquier situación de indefensión de forma que la documental que aportó pueda ser valorada por la Sala, dentro de los límites propios de la revisión de los hechos probados en el recurso de suplicación.

SEGUNDO.-Los dos siguientes motivos del recurso se encuentran destinados a la revisión fáctica, y a través de los mismos se propone:

a) en el primero de ellos, y con cita de la documental a la que se hizo referencia en el anterior motivo, así como al informe médico legal obrante al folio 27 se pretende se añada un párrafo en el primero de los hechos probados en el que se diga que: ' La profesión del actor es eminentemente física y se caracteriza por construir y montar los encofrados para las estructuras de hormigón, ajustándose a las especificaciones del proyecto y a las normas vigentes.

b) en el segundo y con sustento en el informe médico del Dr. Marcos se propone que se añada al hecho cuarto que el recurrente: 'No puede realizar trabajos que supongan cargar pesos o forzar la columna.'

Se aceptará la primera de las revisiones que se proponen por constar expresamente en el informe obrante al folio 27 y no haber sido contradicha por prueba alguna, y se rechazará la propuesta en segundo lugar ya que implicar intentar dar más crédito a unos informes médicos que a otros, el de síntesis sobre la base del que se ha emitido el dictamen del EVI, prueba que, precisamente, es la ha servido con arreglo al art. 97.2 de la LRJS para formar la convicción judicial a la hora de determinar las secuelas que aquejan al recurrente- en este sentido esta Sala ha venido continuadamente señalando, siguiendo las directrices jurisprudenciales que delimitan esa libertad valorativa, que la revisión fáctica no procede si no se evidencia con prueba idónea, documental o pericial, el error del juzgador, que ha de ser irrefutable e indiscutible ( S.T.S. 18-7-89 ), sin que valga el intento de sustituir por el propio del recurrente el criterio del juzgador al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de las pruebas practicadas ( S.T.S. de 24-2-92 ), y sin que una prueba alcance mayor valor que la otra, ni goce de presunción de acierto a su favor (esta Sala 11-7-95).

TERCERO.- El último de los motivos es el que se destina al examen del derecho aplicado, y se formula con correcta invocación del apartado c) del art. 193 de la LRJS , a fin de denunciar que la resolución de instancia ha infringido el art. 137.4 de la LGSS al no hacer merecedor al actor del grado invalidante pretendido, ya que las dolencias que padece, tal y como ha informado el perito de parte le impiden realizar las tareas propias de su última profesión de oficial primero encofrador.

La situación invalidante de incapacidad permanente en su grado de total para profesión habitual que se postula aparece descrita en el apartado 4 del art. 137 LGSS ,- desarrollando la citada como infringida letra b) del apartado 1 de dicho precepto- en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 y vigente en la actualidad de conformidad con la Disposición Transitoria quinta bis de la LGSS en cuanto que dicha reforma legislativa no sea objeto de desarrollo reglamentario, como aquella que supone un impedimento para la ejecución de las tareas esenciales de la profesión habitual de quien las padece, siendo reiterada la jurisprudencia ( Sentencias del TS de 24-7-86 y 9-4-90 ) que señala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos, sistematizados en la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 30-5-2005 que por su claridad hacemos nuestros:

A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia;

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión;

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano;

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro';

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.'.

Ciñéndonos al relato histórico de la sentencia, tal y como aparece configurado a resultas de la suerte corrida por las revisiones fácticas que se propusieron, la censura jurídica que se efectúa no puede ser compartida por cuanto que si bien consta, que el actor, nacido el día NUM000 -1.956 estuvo trabajando como oficial primero enconfrador hasta el día 11-8-2.009, comenzando a percibir prestación de desempleo hasta el día 11-6-2.011, reconociéndose situación de IT el día 3-6- 2.011, presentaba el siguiente cuadro residual a fecha 2-12-2.011 apreciado en expediente de incapacidad promovido por la parte: lumbociatalgia de predominio derecho en tratamiento rehabilitador y mal control sintomático, discopatía óseo degenerativa lumbar mayor en nivel L5-S1 y menor L4-L5, radiculopatía L5 derecha, no activa crónica de grado leve, que ocasiona limitaciones orgánicas y funcionales de raquis lumbar por patología oseo disco muscoloesquelética de carácter mecánico y alta expresión sintomática en tratamiento médico y rehabilitación, resulta que no cabe estimar que el actor se encuentre impedido de un modo permanente para el desarrollo de los cometidos esenciales de su profesión habitual de encofrador, por encontrarse las dolencias todavía en fase de tratamiento, y ser las mismas eminentemente de carácter sintomático, lo que hace que en caso de encontrarse el actor prestando servicios en su último puesto de trabajo, pudieran dar lugar a eventuales situaciones de IT, en los momentos álgidos de las mismas.

CUARTO.-En atención a todo lo expuesto, procede rechazar el recurso interpuesto, con la consiguiente confirmación en sus propios términos de la sentencia recurrida, sin imposición de costas al recurrente vencido dada su condición de trabajador por cuenta ajena ( art. 235.1 de la LJRS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita )

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por David contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm 4 de CASTELLÓN en sus autos núm. 299/2.012 en fecha 8-2-2.013 CONFIRMAMOS LA RESOLUCIÓN RECURRIDA . Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2514 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.