Sentencia SOCIAL Nº 1014/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1100/2017 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001100/2017
NIG: 3803844420150002880
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 001014/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000400/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Leandro ; Abogado: GONZALO RUIZ MENOYO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: CONSERVACIÓN Y MANTENIMIENTO VARGONZA; Abogado: ESAÚ JACOB LEON
GONZALEZ
Recurrido: MUTUA ASEPEYO; Abogado: ANGEL MANUEL CASTILLO MELO
Recurrido: GARDEN IKA S.L; Abogado: ESAÚ JACOB LEON GONZALEZ
Recurrido: MUTUA FREMAP; Abogado: DOMINGO JESUS JIMENEZ RODRIGUEZ
Recurrido: Marino
En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY

la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001100/2017, interpuesto por D./Dña. Leandro , frente a Sentencia
000073/2017 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000400/2015-00 en
reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Leandro , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSERVACIÓN Y MANTENIMIENTO VARGONZA, MUTUA ASEPEYO, GARDEN IKA S.L, MUTUA FREMAP y Marino y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 20/2/2017 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º) El demandante,Don Leandro , nacido el día NUM000 -64, con D.N.I.: NUM001 y nº de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , ha venido desarrollando, últimamente, su actividad laboral como vigilantre de seguridad.

No controvertido.

2º) En fecha 30 de diciembre de 2013 cuando desarrollaba su actividad como vigilante para la empresa Conservación y mantenimientos vergonza, en el centro de trabajo de la empresa Graden Ika S.L sito en la calle los olivos, parcela jb de Adeje, cuando tras alzarse sobre la esquina del techo de una pérgola se cayó golpeándose el barzo y la espalda.

Parte de accidente unido al folio 49 de los autos.

3º )Con tal motivo, en fecha 16 de diciembre de 2014, se inicia a instancia de la Mutua Asepeyo, el oportuno expediente nº NUM003 para la determinación de la posible incapacidad permanente, en el que, finalmente, se resolvió por el INSS en fecha 19-01-15, que procediendo el reconocimiento de una prestación de Incapacidad Permanente total, tal reconocimiento no se traduce en prestación alguna por cuanto el beneficiario ya es titular de un pensión de igual naturaleza.

Resolución unida al Folio 67 de los autos.

4º) Dicha Resolución se apoya en un Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, de fecha 13-01-15, que fija el siguiente cuadro clínico residual del demandante: ' FRACTURA LUMBAR L1-L2 Y DE ARCOS COSTALES IZQUIERDOS. REALIZADO TRATAMIETO CONSERVADOR. PERSISTENCIA DE LIMITACION MODERADA DE MOVILIDAD LUMBAR Y AFECTACIÓN RADICULAR.IPT EN 2008 PEON DE LA CONSTRUCCION POR LESION MANO IZQUIERDA'. En relación a las limitaciones orgánicas y funcionales refiere ' LIMITACION PARA ACTIVIDADES CON SOBRECARGA MODERADA DE RAQUIS LUMBAR, FLEXION CONTINUA O REPETITIVA DEL MISMO. BIPEDESTACION Y O DEAMBULACION PROLONGADA. LIMITACION PARA SU PROFESION HABITUAL'.

Resolución unida al Folio 74 de los autos.

5º) En fecha 12.01.15, la inspección médica expide informe de valoración en el que se concluye que el paciente presenta como deficiencias más significativas las de :'FRACTURA LUMBAR L1-L2 Y DE ARCOS COSTALES IZQUIERDOS 10,11,12. REALIZADO TRATAMIETO CONSERVADOR. PERSISTENCIA DE LIMITACION MODERADA DE MOVILIDAD LUMBAR Y AFECTACIÓN RADICULAR.IPT EN 2008 PEON DE LA CONSTRUCCION POR LESION MANO IZQUIERDA . En relación a las limitaciones orgánicas y funcionales refiere 'LIMITACION PARA ACTIVIDADES CON SOBRECARGA MODERADA DE RAQUIS LUMBAR, FLEXION CONTINUA O REPETITIVA DEL MISMO. BIPEDESTACION Y O DEAMBULACION PROLONGADA. LIMITACION PARA SU PROFESION HABITUAL'.

Resolución unida a los Folios 75 y 76 de los autos.

6º) Disconforme con la citada resolución, la parte actora formuló reclamación previa a la vía jurisdiccional con fecha 20-02-15, que fue expresamente desestimada en fecha 24-03-15. Finalmente el 25.06.13, se presenta la demanda en el decanato de los juzgados de esta ciudad.

Folios 87 a 95 y 107 de los autos.

7º) El demandante padece, como deficiencias más significativas, las que se recogen en el Dictamen del E.V.I. de 13-01-15 y además trastorno depresivo reactivo.

Informe psiquiátrico unido al folio 434 e informe forense unido a los folios 443 a 449 de los autos.

8º) En fecha 25.02.08 el Inss dicta resolución, reconociendo al actor la IPT para su profesión habitual como peón de la construcción y fijando una la BR, coincidente con la de la prestación litigiosa solicitada ascendente a 1.085,57 €.

Resolución unida al folio 392 de los autos.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:1. DESESTIMO la pretensión incardinada en la demanda interpuesta por Don Leandro contra el INSS, LA TGSS, CONSERVACION Y MANTENIMIENTO VERGONZA, MUTUA ASEPEYO, MUTUA FREMAP, GRADEN IKA S.L Y DON Marino , en reclamación de incapacidad permanente absoluta o total.

2. ABSUELVO al INSS, LA TGSS, CONSERVACION Y MANTENIMIENTO VERGONZA, MUTUA ASEPEYO, MUTUA FREMAP, GRADEN IKA S.L Y DON Marino , de los pronunciamientos pretendidos en su contra.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

Leandro , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 15/10/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Leandro , articula su recurso al amparo del artículo 193 letra b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social instando la revisión del hecho probado séptimo; y en el apartado c) del mismo precepto, denunciando la infracción de los artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los 11 y 12 de la Orden de 15 de abril de 1969 y jurisprudencia que cita. Solicita se revoque la sentencia de instancia y se declare al actor en situación de incapacidad permanente absoluta.

La parte demandada impugnó el recurso de contrario.



SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Solicita se modifique el hecho probado séptimo con la siguiente redacción: ' El demandante padece, desde un punto de vista físico, secuelas consistentes en: Dolor a la movilización de la zona dorso-lumbar con limitación a la flexión a 40ª Limitación completa de la extensión así como limitaciones muy importantes en los movimientos de inclinación lateral y rotación del raquis vertebral Marcha con importante inestabilidad que precisa uso de bastón no pudiendo realizar movimientos de puntilla o apoyo sobre talones ni tampoco apoyo monopodal.

Limitación importante para adoptar movimiento decúbito y la incorporación desde el mimos o desde la sedestación.

Estas secuelas de carácter físico le ocasiona desde un punto de vista funcional: Limitación para realizar cargas de moderado a elevados peso y cargas mantenidas de bajo peso.

Imposibilidad de permanecer inmóvil de pie o sentado durante más de 15-20 minutos a la par que la sedestación mantenida y la incorporación desde la misma están claramente limitadas.

Limitación para la deambulación por superficies irregulares es imposible mientras que por superficies regulares es muy dificultosa y precisa uso de bastón de apoyo Precisa de ayuda para el desarrollo de las actividades habituales de su vida diaria.

Desde un punto de vista psicológico presente como secuelas: Trastorno depresivo mayor cronificado, tratado con medicación antidepresiva varia objeto de continuado ajuste psicofarmacológico y asociado a secuelas físicas e incertidumbres socioeconómicas tras el accidente laboral sufrido en Diciembre de 2013 así como procesos judiciales para reconocimiento de accidente laboral e Incapacidad Absoluta.

Estas secuelas de carácter psíquico interfieren significativamente en distintas áreas funcionales: Ocasionan limitación importante de la capacidad de atención y de memoria.

Ideación suicida probablemente estructurada así como dependencia funcional física y psicológica de su esposa.

Predominio de tristeza vital, bajo ánimo, hipoergía, apato-abulia, anhedonía, descomunicación, entre otras.

Todo ello ocasionándole a D. Leandro una serie de limitaciones funciones, tanto físicas como psíquicas, que le anulan su capacidad para desarrollar cualquier actividad laboral reglada'.

La revisión instada no puede tener favorable acogida: introduce calificaciones o conclusiones jurídicas claras, última frase.

Se basa la modificación en el examen y valoración del conjunto de la prueba médica obrante en autos, lo que supone una valoración global de prueba, cuya facultad corresponde al Magistrado de instancia y que esta prohibida a esta Sala en suplicación.

Se basa en documental cuyo aportación en fase de suplicación fue desestimada por auto.



TERCERO.- Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social .- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 ) establece que este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.



CUARTO.- De los inalterados hechos probados puede extraerse lo siguiente: el actor tenía como profesión habitual la de vigilante de seguridad.

Sufre un accidente de trabajo el día 30 de diciembre de 2013 Se le declara en situación de incapacidad permanente total para tal profesión habitual sin derecho a prestación por ser ya beneficiario de una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de la construcción.

El actor tiene fractura lumbar L1-L2 y de arcos costales izquierdos, realizado tratamiento conservador, persistencia de limitación moderada de movilidad lumbar y afectación radicular. Ipt en 2008 peón de la construcción por lesión en mano izquierda. Limitación para actividades con sobrecarga moderada de raquis lumbar, flexión continua o repetitiva del mismo, bipedestación y/o deambulación prolongada. Limitación para su profesión habitual.

Padece trastorno depresivo reactivo. Padece cierta apatía y anhadonía, así como insomnio cronificado, con buena adherencia terapéutica. Toma sertralina, lorazepam, mirtazapeina flas, principalmente ansiolíticos.

En lo que respecta a las limitaciones físicas del actor, no concurre ninguna que le impida el desarrollo el desarrollo de actividades sedentarias o livianas, por cuanto sus limitaciones son para actividades son sobrecarga moderada que no ligera, de raquis lumbar, flexión continuada o repetitiva, y bipedestación y/o deambulación prolongada, sin ninguna limitación constatada para la sedestación.

En cuanto a los padecimientos psíquicos. El actor presenta trastorno depresivo reactivo, tomando ansiolíticos, pero presenta una buena adherencia terapéutica. Como bien indica la sentencia de instancia, nada consta probado en autos que permita afirmar que el estado psíquico del actor le impide el desarrollo de cualquier profesión u oficio. Lo que presenta es una cierta apatía y anhadonía, e insominio, pero con buena adherencia terapéutica. El insomnio es objeto de tratamiento y aunque lo pudiera limitar para actividades con riesgo para si o para terceros o incluso actividades con un importante componente de estrés, no existe ninguna contraindicación a su estado de salud mental, para desarrollar actividades sedentarias, livianas, sin componente de riesgo para si o para terceros y sin alto o moderado nivel de estrés, lo que implica la existencia de capacidad laboral residual que impide su declaración en situación de incapacidad permanente absoluta.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Leandro contra la Sentencia 000073/2017 de 20 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.