Sentencia SOCIAL Nº 1015/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 549/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0032822
Procedimiento Recurso de Suplicación 549/2018-FS
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Seguridad social 840/2017
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 1015/18
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
En Madrid a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 549/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MIGUEL ANGEL
SANTALICES ROMERO en nombre y representación de D./Dña. Salome , contra la sentencia de fecha
17 DE NOVIEMBRE DE 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número
Seguridad social 840/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Salome frente a INSTITUTO NACIONAL DE
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación
por Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ
ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: Primero.- La parte actora, doña Salome , nació el día NUM000 de 1.959 y se encuentra afiliada al Régimen General con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de ayudante de cocina.

Segundo.- Tramitado el correspondiente expediente de incapacidad, por resolución con fecha de efectos de 3 de abril de 2.017 se resolvía reconocer a la demandante la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual con derecho a percibir prestación del 55% de la base reguladora de 1.484,59 euros con un importe final de 762,09 euros.

Tercero.- Contra la resolución anterior formuló la demandante reclamación previa en fecha de registro de 18 de mayo de 2.017.

Cuarto.- El Dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 2 de marzo de 2.017, dictado en el expediente NUM002 establece lo siguiente en el apartado de cuadro clínico: " Gonartrosis bilateral muy avanzada (indicación de PTR bilateral). Espondiloartrosis cervical y lumbar con estenosis de canal lumbar y anterolistesis grado II L4. Estado se ansiedad reactivo a limitación funcional. Obesidad (IMC>45kg/m2).

En el apartado de limitaciones orgánicas y funcionales se señala los siguiente: Gonartrosis bilateral muy avanzada con indicación por COT de artroplastia (PTR bilateral), en tratamiento por endocrinología para lograr pérdida ponderal previa (obesidad, IMC: 45,81 kg/m2). Patrón de marcha severamente alterado y asistida en un bastón. Espondiloartrosis cervical y lumbar con anterolistesis grado II de L4. Sentencia bilateral (severo derecho y moderado izquierdo). Ansiedad reactiva ".

Quinto.- El informe médico de síntesis de 24 de febrero de 2.017 establece en el apartado de limitaciones orgánicas y/o funcionales que la demandante padece "Gonartrosis bilateral muy avanzada con indicación por COT de artroplastia (PTR bilateral) en tratamiento por Endocrinología para lograr pérdida ponderal previa (obesidad, IMC:45,81 kg/m2). Patrón de marcha severamente alterado y asistida en un bastón.

Espondiloartorsis cervical y lumbar con anterolistesis grado II de L4. Sentencia bilateral (severo derecho y moderado izquierdo). Ansiedad reactiva a situación funcional. En el apartado de evaluación clínico laboral se señala que la demandante es trabajadora de 57 años, auxiliar de hostelería en comedor de refugiados (refiere cotizados más de 30 años, no IT previas), en incapacidad temporal desde el 29 de febrero de 2.016 iniciada por ansiedad reactiva a limitación funcional en ambas rodillas por la que se sentía presionada al no poder cumplir las exigencias de su actividad laboral en relación con Gonartrosis muy avanzada. En el momento actual se objetivan limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de su situación clínica descrita en apartado superior, que impiden el desempeño de la actividad laboral referida por la trabajadora, sin que sea previsible que su situación funcional se modifique significativamente por los tratamientos IQ pendientes, por lo que se remite a Equipo de Valoración de Incapacidades con propuesta de incapacidad permanente ".

Sexto.- Solicitada la incapacidad permanente total cualificada, por resolución de 26 de mayo de 2.017 se reconoce la misma con fecha de efectos de 3 de abril de 2.017 pasando la demandante a percibir prestación del 75% de la base reguladora de 1.484,59 euros.

Séptimo.- Según el dictamen técnico facultativo extendido por el Equipo de Valoración y Orientación de 31 de marzo de 2.017, doña Salome presenta limitación funcional extremidades y CV por osteoartrosis generalizada de etiología degenerativa. Trastorno de la afectividad por trastorno adaptativo de etiología psicógena. Limitación funcional bimanual por síndrome del túnel carpiano de etiología degenerativa.

Enfermedad del sistema endocrino-metabólico por obesidad de etiología metabólica. Enfermedad del sistema endocrino-metabólico por diabetes mellitus, tipo II no complicada de etiología metabólica, correspondiéndole un grado de limitación en la actividad global del 58%, reconociéndose asimismo 7 puntos de factores sociales complementarios.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMAR la demanda formulada por doña Salome contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social ABSOLVIENDO A LOS MISMOS DE TODOS LOS PEDIMENTOS FORMULADOS DE CONTRARIO.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Salome , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17/10/18 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme la actora con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Así, en el primer motivo del recurso la demandante solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica: 1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

De modo que en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida en que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989 de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero). Así, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el Juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984, 24-12-1986 y 22-12- 1989, entre otras).

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto de autos la actora solicita en el motivo Primero que se adicione un nuevo hecho probado a fin de hacer constar que tiene declarada una discapacidad del 65%, con baremo de movilidad positivo (8), por padecer las dolencias y limitaciones de referencia. Sin embargo, lo cierto es que la revisión pedida resulta totalmente intranscendente al recurso, debiendo tenerse en cuenta aquí que en el Hecho Probado Séptimo de la sentencia se recoge ya el dictamen del EVO en que se asigna a la actora un grado de limitación en la actividad global del 58% y se le reconocen asimismo 7 puntos por factores sociales complementarios, recogiéndose además las dolencias y limitaciones que indica la recurrente en este motivo.

Por lo que, con arreglo a lo indicado, ha de decaer este primer motivo del recurso de la actora.



SEGUNDO.- Al examen del derecho aplicado dedica la recurrente el siguiente motivo, en que, al amparo del artículo 193 c) LRJS, denuncia la infracción del artículo 194.1.c) de la LGSS, al considerar que debe declarársele en situación de incapacidad permanente absoluta.

Así las cosas, se ha de significar que tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según los arts. 136 y 137 del RD Legislativo 1/94 y tal como resulta de los artículos 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015 y entró en vigor el 2-1-2016, estando diferida la aplicación del artículo 194 de la Ley actual, el cual se ocupa de los grados de incapacidad permanente, hasta la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias correspondientes, siendo dichos rasgos los siguientes: 1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, 'siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad'.

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual (incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta).

Así, la incapacidad permanente absoluta viene definida en el marco del art. 137.5 del Texto Refundido de la LGSS, aprobado por RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art. 134, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente ( sentencias de la Sala de lo Social del TS de 15-12-1988, 17-3-1989, 13-6-1989 y 23-2-1990, entre otras) como la pérdida de la aptitud psico-física necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

Por lo demás, discutiéndose por las partes las consecuencias invalidantes del estado patológico en que se encuentra la demandante, ha de tenerse en cuenta que la determinación de tales consecuencias requiere en todo caso adoptar la decisión correspondiente sobre supuestos específicos e individualizados, difícilmente reconducibles a una unidad susceptible a su vez de generalización, debiendo tomarse tal decisión mediante la singularizada ponderación de los padecimientos, la profesión y estado del sujeto y, sobre todo, las secuelas y limitaciones consiguientes que aquellos produzcan, habiendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 10-12-1991 dictada en unificación de doctrina, que 'el proceso de valoración judicial que conduce al reconocimiento de una Invalidez Permanente no constituye ni puede constituir, en modo alguno, un puro automatismo, sustentado, en exclusiva, en el dictamen médico de la enfermedad o lesión constatada en el trabajador beneficiario de la Seguridad Social, sino que, obviamente, dicho dato médico sólo debe erigirse en punto de partida o en sustrato básico de todo un complejo proceso valorativo en el que han de tenerse en cuenta otros muchos datos o circunstancias que obligan a una calificación individualizada en cada caso, en función de la específica repercusión producida en la capacidad laboral del trabajador afectado', y por esta razón 'no es posible generalizar las decisiones a través de criterios abstractos, cuya aparente objetividad difícilmente respondería, en la práctica, a una completa identidad en la extensión e intensidad de las lesiones y a la incidencia de éstas sobre el trabajador' ( sentencias de 24-1-1998 y de 19-11-1991); habiendo puesto de relieve asimismo el Alto Tribunal, en Sentencia de 4-11- 1991, que la definición de las situaciones de invalidez con relevancia en el ámbito de la Seguridad Social, en cuanto se asienta sobre la incidencia de específicas dolencias y anomalías físicas o psíquicas en las personas, tiene una configuración casuística y particularizada, derivada de la sustancial individualidad del sujeto que en cada caso resulta afectado, lo que impide la intercomunicabilidad de las conclusiones pues, como dice la sentencia de la Sala de 22-1-1990 (RJ 1990/186), 'la semejanza de los supuestos de hecho difícilmente llega a convertirse en identidad por recaer sobre individualidades diferenciadas'.

Así, proyectando el anterior soporte normativo y jurisprudencial al concreto caso enjuiciado, y debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma, se ha de concluir que procede la confirmación de dicha resolución, pues el Magistrado de instancia, después de reseñar las dolencias y limitaciones de la actora, valora correctamente su situación, ya que, aun cuando se halla imposibilitada para realizar las tareas de su profesión habitual de Ayudante de cocina, puede desempeñar otras muchas tareas consideradas livianas o sedentarias con el grado de continuidad, dedicación y eficacia exigibles en el mercado de trabajo.

No pudiendo declararse la incapacidad absoluta al no resultar que se haya producido una anulación completa de las aptitudes laborales de la actora ( sentencia TS de 26 de Julio de 1988), ya que, presentando las dolencias que se determinan en la sentencia de instancia, no cabe considerar que su situación clínica le imposibilite la realización de todo tipo de trabajo, conforme a lo indicado, sin que sean de recibo las alegaciones de la recurrente, en absoluto justificadas.

Y ello es así por más que la actora tenga una discapacidad del 65% (58% de limitación en la actividad global más 7 puntos por factores sociales complementarios), ya que aquí se valora la situación del beneficiario desde la perspectiva de la capacidad funcional y pueden ser constitutivas de tal incapacidad no contributiva las deficiencias previsiblemente permanentes, de carácter físico o psíquico, congénitas o no, que anulen o modifiquen la capacidad física, psíquica o sensorial de quienes la padecen, sin que sea preciso que afecten a la capacidad laboral, mientras que en el caso de la incapacidad contributiva lo determinante es la aptitud para el trabajo, de forma que el reconocimiento de una discapacidad por el órgano competente no conlleva que se haya de declarar al beneficiario afecto de una incapacidad permanente contributiva.

Y en consecuencia, con arreglo a lo expuesto, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, se impone la desestimación del recurso y la confirmación de dicha resolución. Sin costas ( art. 235 LRJS).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Salome contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 5 de Madrid de fecha 17 DE NOVIEMBRE DE 2017, en los autos número 840/2017, en virtud de demanda formulada contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de Seguridad Social, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0549-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0549-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.