Sentencia SOCIAL Nº 1015/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 343/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 343/19-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34001360
NIG: 28.079.00.4-2018/0031582
Procedimiento Recurso de Suplicación 343/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid Seguridad social 712/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 1015
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a veinte de diciembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 343/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. VICTOR AGUSTIN LUCAS
OLMEDO en nombre y representación de D./Dña. Arcadio , contra la sentencia de fecha 30 de noviembre
de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid en sus autos número 712/2018, seguidos
a instancia de D./Dña. Arcadio frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA

COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID SA, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Arcadio , nacido el NUM000 .70, afiliado y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social con nº de afiliación NUM001 ha venido trabajando como conductor de autobús para la empresa EMT, que tiene concertada la cobertura del riesgo por incapacidad permanente con la MUTUA FREMAP.

Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de fecha 31.08.17, se denegó al actor, el reconocimiento de incapacidad permanente alguna, al concluir que la solicitante no presenta limitación orgánica o funcional alguna, pero se le reconoció indemnización por lesión permanente no invalidante baremo 072, por importe de 2.800 euros. (Folio 35) En base al dictamen propuesta obrante a Folio 69, de fecha 18.08.17 cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido.



SEGUNDO.- D. Arcadio sufrió un accidente trabajo el 26.11.15 iniciando periodo de baja.

El actor sufre bursitis y capsulitis posquirúrgica en hombro derecho, artroscopia en 11.15 y 05.16, pericarditis aguda en evolución 05.17, que le provoca pérdida de la movilidad de hombro derecho del 50%, pericarditis en mayo de 2.017 en tratamiento actual, y está limitado para tareas que impliquen movimientos repetitivos del hombro, manipulación de cargas, así como aquellas que impliquen elevar los brazos por encima de la horizontal

TERCERO.- Consta reclamación previa desestimada por el INSS, que abre la vía jurisdiccional ejercitada por la demanda origen de autos.



CUARTO- La base reguladora de actor para contingencia de accidente de trabajo es de 102,88 euros diarios, con fecha de efectos en el momento del cese del trabajo, en su caso.



QUINTO.- El informe de evaluación de riesgos laborales, de la EMT, obrante a folios 111 a 120, cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido, considera apto al actor para el desempeño de su profesión de conductor de autobús de línea'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo de DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Arcadio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL y EMT y confirmar la resolución impugnada, absolviendo a las demandadas de los pedimentos formulados en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Arcadio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID SA. y por FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL nº 061.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14/05/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18/12/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión rectora de autos consistente en que se declare al actor ' afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente laboral para su profesión habitual de conductor de EMT y subsidiariamente afecto de incapacidad permanente parcial derivada de accidente laboral para su profesión habitual...'.

Frente a dicho pronunciamiento se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora quien formula dos motivos de recurso con destino a la revisión fáctica y censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Con carácter previo la Sala debe resolver sobre la admisión de los documentos que han sido presentados por la recurrente junto con el escrito de recurso.

Conforme establece el artículo 233 de la LRJS la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos; estableciéndose una serie de excepciones al indicar ' No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos'.

En el supuesto que nos ocupa los documentos aportados se refieren a que el trabajador ha sido trasladado provisionalmente a otro departamento sin que realice funciones de conductor; documentos que son posteriores al informe de EVI, por lo que deben inadmitirse.

A consecuencia de la inadmisión debe decaer el motivo formulado al amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS por el que se solicita la revisión del hecho probado quinto, al apoyarse en el documento inadmitido.



TERCERO.- El siguiente y último motivo se destina a censurar jurídicamente la sentencia denunciando infracción de los artículos 136 y 137 de la LGSS entendiendo en esencia que la actividad laboral del actor consistente en conductor de la EMT puestas en relación con las dolencias que padece le hacen merecedor de la incapacidad permanente total solicitada con carácter principal o bien subsidiariamente de una incapacidad permanente parcial.

Según tiene declarado la Sala entre otras en sentencia de 3 de octubre de 2014 (ROJ: STSJ M 11103/2014), Sentencia: 750/2014, (Recurso: 41/2014): ' En su modalidad contributiva, es incapacidad permanente, como expresa el art. 136 LGSS , la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1).- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2).- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad.

3).- Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. ( STSJ Extremadura 10-6-05, rec. 203/05 , STSJ Navarra 31-10-03, rec. 334/03 , STSJ Madrid 25-7-03, rec. 2949/03 , STSJ Castilla-La Mancha 28-12- 01, rec. 1024/01 , STSJ Cataluña 31-1-00, rec.

2013/99 , STSJ Extremadura 13-4-98, rec. 216/98 .

Debe valorarse el binomio lesiones-función, de manera que la invalidez supone situación individualizada para cada sujeto, dado que se valora una capacidad concreta, para un trabajo concreto, en un sujeto concreto y en un momento concreto. ( STSJ Valencia 25-2-92, rec. 1489/90 ).

En la valoración de las lesiones que conforman las reducciones anatómicas funcionales graves, con incidencia en la capacidad de trabajo, no cabe tener en cuenta otros aspectos ajenos al factor sicofísico de alteración de la salud, como serían, por ejemplo, las deficiencias culturales, conflictos de carácter familiar, la edad como obstáculo para acceder al mercado de trabajo, ya que las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya vienen contempladas en nuestras leyes, las cuales han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total por un régimen de Seguridad Social protector de los trabajadores asalariados, dé lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, ( STSJ País Vasco, 20-6-2000, rec. 839/2000, AS 2000/3090 ) de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma. ( Art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio en relación con el art. 139.2 LGSS ).

(...) Reiterada doctrina judicial ( TSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/2005) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total , ha de partirse de los siguientes presupuestos: A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00 )'.

Sentado lo anterior, el recurso debe prosperar, pues firme ya el relato fáctico las dolencias y lesiones descritas en el hecho probado segundo consistentes en ' bursitis y capsulitis posquirúrgica en hombro derecho, artroscopia en 11.15 y 5.16, pericarditis en mayo de 2017, que le provocan perdida de movilidad de hombro derecho del 50%, pericarditis en mayo de 2017 en tratamiento actual', que le limitan para tareas que impliquen movimientos repetitivos del hombro, y aquellas que involucre elevar los brazos por encima de la horizontal, y puestas en conexión con el núcleo de requerimientos exigidos a un conductor de autobús, con una carga biomecánica en hombro y codo de grado 2 según la orientativa La Guía de Valoración Profesional del INSS, le impiden el desarrollo de las principales tareas de su profesión con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia (máxime cuando el recurrente trasporta pasajeros), a salvo el sometimiento a ' una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Arcadio contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de Madrid en autos número 712/2018, seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061, y EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID SA, en reclamación de incapacidad permanente total y, subsidiariamente, incapacidad permanente parcial, en su consecuencia revocamos la misma y con estimación de la demanda declaramos a D. Arcadio afecto a una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de CONDUCTOR DE AUTOBUS, con derecho a percibir una prestación equivalente al 55% de su base reguladora de 102,88 euros diarios, con efectos desde el 31.08.2018 y en caso que haya continuado trabajando cuando cesó en el desempeño de la categoría de conductor de autobús. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0343-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0343-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.