Sentencia Social Nº 1016/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 138/2012 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 138/12

Sentencia nº : 1016/12

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES

Ilmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En Málaga a 31 de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por Oncocenter SL (actualmente HC Hospitales S.L) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número siete de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Noelia sobre accidente laboral siendo demandado Oncocenter SL (actualmente HC Hospitales S.L)habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 6 de septiembre de 2011 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D.ª Noelia trabaja para la demandada desde enero de 2004, y concretamente desde el 13 de mayo de 2004 con un contrato a tiempo completo, ostentado la categoría profesional de enfermera, estando destinada en quirófano.

SEGUNDO.- En noviembre de 2009 la actora quedó embarazada.

Comunicó a la empresa a finales de diciembre su embarazo; no obstante lo cual ésta la mantiene en su departamento de quirófano pero se indica evite exposición a rayos X o a citostático.

TERCERO.- La actora inicia trámites para reconocimiento de su derecho a cambio de puesto de trabajo o en su caso suspensión de contrato de trabajo, comunicando a la empresa que la Mutua Fremap le había pedido para emitir certificado médico sobre existencia de riesgo durante el embarazo documentación relativa a prevención de riesgos laborales de su concreto puesto.

El cinco de enero, y con la misma finalidad de obtener cambio de puesto o suspensión del contrato la trabajadora obtiene del facultativo del Servicio Público de Salud el documento P10 que acreditaba su embarazo y previsión de parto para el 28 de agosto de ese año.

CUARTO.- La empresa, al objeto de dar la información pedida, la requiere telefónicamente del Servicio de Prevención la misma el cuatro de enero.

QUINTO.- El Servicio de prevención, Prevetec, intentó hasta en siete ocasiones remitir dicha documentación, por e mail, el 5, el 7 en dos ocasiones, el 11 , 12 y el 21 de enero de enero de 2011.

El informe que emite el Servicio de Prevención decía que 'al estimarse que la trabajadora embarazada durante su jornada laboral debe realizar tareas que conllevan posturas forzadas así como estrés mental, se recomienda según la normativa el cambio de puesto de trabajo. Dada la especialización como Enfermera de quirófano de la trabajadora y la especificidad del puesto que ocupa, no se encuentra puesto de trabajo alternativo en el centro de trabajo (clínica de especialidades médicas) que pueden ocupar la misma, por tanto se recomienda su baja laboral'.

SEXTO.- La empresa, Oncocenter SL, está dedicada al sector de la medicina, y dedicada concretamente a dispensar tratamientos oncológicos, de cirugía estética y otros tratamientos médicos.

SÉPTIMO.- Destinada como enfermera de quirófano, una vez que la empresa tuvo conocimiento de su embarazo, se mantuvo a la actora en el mismo puesto pero se le indicó no estuviese expuesta a Rayos X ni a citostáticos.

En el intervalo de 28 de diciembre de 2009 y el 18 de enero de 2010, la trabajadora estuvo 43 horas en quirófano (rinoplastias, fimosis, gastroscopias, legrados, laparotomías, laparoscopias, blefaropastias, aumentos de mamas o liftings).

No estuvo expuesta a formol.

Sí estuvo expuesta a un gas usado en quirófano como anestesia llamado Sevorane, y del que el Ministerio de Sanidad señala que no debe utilizarse durante el embarazo si no es claramente necesario.

Igualmente su puesto de enfermera no tiene como cometido la reposición de material, que es atribuído a auxiliares de clínica. No obstante lo cual el 20 de enero de 2010 sí estuvo en compañía de la auxiliar empujando carretilla de dos ruedas con capacidad de hasta tres cajas de doce kilogramos desde el almacén de la planta baja del edificio hasta la planta superior donde estaba el quirófano. A ello hay que añadir que ello se hace desde un almacén cuyo techo es de 1,60 metros de altura a través de pasillo con tuberías a la misma altura de 1,60 metros y a través de rampa que comunica ambas dependencias.

OCTAVO.- El 20 de enero de 2010 mientras empujaba una carretilla de dos ruedas, sintió un dolor abdominal por que se desplazó a Urgencias hospitalaria de Hospital del Costa del Sol perteneciente al SAS.

En él se le diagnostica que estaba de 9 semanas y un día de gestación, que la gestación no es evolutiva y que el saco gestacional intrauterino es de 12 mm de gestación, sin embrión.

Con dicho tiempo dicho saco debería ser al menos de 30mm. Se le entrega misoprostol y el 23 de enero de 2010 se procede al legrado uterino instrumental evacuador.

NOVENO.- A raíz de estos hechos se tramitó el expediente NUM000 de a Dirección General de Seguridad y Salud laboral, a instancia de acta de Inspección de trabajo, en el que el 13 de abril de 2010 se impone a la empresa 45.000 euros de multa, por infracción muy grave en grado mínimo por no haber tramitado de forma diligente el informe de pevención interesado por Fremap sin cambiar de puesto de trabajo entretanto a la trabajadora. Dicha resolución aún no es firme.

DÉCIMO.- Se practica acto de conciliación ante el CMAC el 30 de abril de 2011 con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima la demanda promovida por la actora y declara la responsabilidad de la empresa demandada en la pérdida del concebido menor de tres meses de gestación como consecuencia de las condiciones laborales en las que prestaba servicios la trabajadora, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y abonar a la demandante una indemnización de daños y perjuicios ascendente a la cantidad de 8.806,35 €. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la representación de la empresa demandada, formulando los tres primeros motivos, todos ellos con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para solicitar la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, pretendiendo las siguientes modificaciones fácticas: A) Modificación del hecho probado segundo para hacer constar que la actora no notificó su embarazo a la empresa hasta el día 4 enero 2010; B) Modificación del hecho probado séptimo para señalar que la exposición de la actora al gas denominado Sevorane fue muy pequeña e incluso inexistente; C) Adición de un hecho probado nuevo del siguiente tenor literal: 'La interrupción de la gestación se produjo antes del 20 enero 2010, en las etapas iniciales del embarazo'; y D) Adición de un hecho probado nuevo del siguiente tenor: 'La interrupción de la gestación se debe exclusivamente a causas ovulares y morfológicas, de carácter genético, ajenas al puesto de trabajo de la actora'.

Deben estimarse las adiciones fácticas propuestas en los apartados B), C) y D), pues las mismas encuentran debido apoyo en la prueba pericial practicada en las actuaciones, concretamente en el dictamen pericial del Dr Marcelino (folios 107 a 136 de los autos), así como en la prueba pericial practicada en el acto del juicio de la Dra Amparo , médico ginecólogo del Hospital Costa del Sol de Marbella que asistió a la actora el día del aborto, desprendiéndose de dichos informes periciales, únicos que constan aportados en las actuaciones, que la etiología del aborto sufrido por la actora era de causa ovular, ya que la misma tenía una patología embrionaria surgida en épocas muy precoces del desarrollo del huevo, por lo que se trata de un aborto diferido, esto es de una alteración muy precoz de origen ovular que tiene lugar en las etapas iniciales del desarrollo embrionario, aunque no tenga expresión ni sintomatología clínica hasta algún tiempo después, como evidencia el hecho de que en la exploración ecográfica practicada a la actora el día 21 enero 2010, día siguiente al aborto sufrido, se detectase una ausencia de embrión y un saco gestional de 12 mm de diámetro, cuando en condiciones de normalidad en ese estado de gestación (entre 9 y 10 semanas) se ve en todos los casos un embrión con actividad cardiaca positiva, midiendo el saco gestional más o menos 39 mm de diámetro, datos que confirman que la interrupción del embarazo se produjo mucho tiempo antes del 20 enero 2010; siendo de resaltar además que de dichos informes periciales se desprende que no existen en la actualidad evidencias científicas acerca de que la exposición al gas denominado Sevorane sea causa de abortos, exposición que además en el caso de la actora tuvo que ser pequeña al no estar en contacto directo y cercano con el aparato de anestesia y funcionar el mismo en un régimen de circuito cerrado, lo que hace que la exposición a los gases anestésicos del personal que trabaja en el quirófano sea muy pequeña. Por contra, debe desestimarse la modificación solicitada en el apartado A), pues la misma resulta intrascendente a los fines discutidos en la presente litis y además se basa exclusivamente en el resultado de la prueba testifical practicada en el acto del juicio, medio probatorio que, como es bien sabido, no resulta idóneo a los fines de revisar los hechos probados en el recurso extraordinario de suplicación ( artículos 191 y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

SEGUNDO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se formula el último motivo de recurso para iniciar la infracción de los artículos 42.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 1101 del Código Civil , así como de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia que señala. Alega la parte recurrente que no existe nexo causal alguno entre la actividad laboral desarrollada por la actora y el aborto sufrido por la misma, dado que dicho aborto se produjo por causas naturales y genéticas totalmente ajenas al trabajo desempeñado por la demandante, por lo que no procede el abono de cantidad alguna en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido declarando que la responsabilidad civil del empresario por el accidente de trabajo es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en el sentido más clásico y tradicional, de tal manera que se venía exigiendo la acreditación de la relación de causalidad entre el incumplimiento empresarial en materia de seguridad y salud laboral y la producción del resultado dañoso como consecuencia del accidente de trabajo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 febrero 1998 , 18 octubre 1999 , 22 enero 2002 y 15 enero 2003 , entre otras muchas). Posteriormente se fue abandonando esta rigurosa-por subjetiva-concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa-sin adjetivaciones-y en la exclusión de la responsabilidad objetiva ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 julio 2008 , 14 julio 2009 y 23 julio 2009 ). Esa oscilante doctrina se debe a que el accidente de trabajo ha sido considerado tradicionalmente como supuesto prototípico de caso fronterizo o mixto entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, como corresponde a todas aquellas relaciones contractuales en las que con la ejecución de la prestación se compromete directamente la integridad física de una de las partes (las llamadas obligaciones de seguridad, protección o cuidado).

Ahora bien, estos criterios jurisprudenciales han cambiado a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 junio 2010 , la cual señala que la responsabilidad civil del empresario por infracción de medidas de seguridad en el trabajo tiene naturaleza contractual y exige la concurrencia de culpa, pero con notables atenuaciones en su grado y en la prueba de su concurrencia. Sostiene esta nueva jurisprudencia unificada que la exigencia culpabilista no puede sostenerse en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario genera el riesgo, mientras que el trabajador-al participar en el proceso productivo-es quien lo sufre; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ), estableciéndose el deber genérico de garantizar la seguridad y salud laboral de los trabajadores ( artículo 14.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ). La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo, para enervar posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá-incluso-de las exigencias reglamentarias. Por lo que se refiere a la carga de la prueba, la comentada sentencia destaca la aplicación analógica del artículo 1183 del Código Civil , del que se deriva la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas del accidente de trabajo) y de las impeditivas, extintivas u obstativas (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para al trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de esta). En cuanto al grado de diligencia exigible, la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente, máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo.

Sin embargo, la indicada sentencia deja bien claro que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario, pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que el mismo es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi- objetivos en que está concebida legalmente. De todo lo anterior se infiere que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, no solamente por los argumentos expuestos, sino por su clara inoportunidad en términos finalisticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que lo moviese no sólo a extremar la dirigencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a las más graves infracciones (de sanción cuantitativamente mayor).

Aplicando la doctrina antecedente al supuesto de autos, resulta que la propia sentencia de instancia señala expresamente que debe descartarse que el aborto sufrido por la actora fuera consecuencia de empujar una carretilla el 20 enero 2010 cuando sintió la trabajadora el dolor abdominal, pues en ese momento tenía un saco gestacional sin embrión, lo que evidencia que se trataba de un proceso evolutivo y no ocasionado por un esfuerzo concreto. No obstante, la resolución impugnada considera que no cabe descartar que el aborto se produjese por otras causas diferentes relacionadas con la actividad laboral desempeñada por la actora, concretamente su actividad en el quirófano y su exposición al gas anestésico utilizado en el mismo. Ahora bien, como hemos indicado al analizar los motivos de revisión fáctica, de los informes periciales obrantes en las actuaciones se desprende que la etiología del aborto sufrido por la actora era de causa ovular, ya que la misma tenía una patología embrionaria surgida en épocas muy precoces del desarrollo del huevo, por lo que se trataba de un aborto diferido, esto es de una alteración muy precoz de origen ovular que tiene lugar en las etapas iniciales del desarrollo embrionario, aunque no tenga expresión sintomatología clínica hasta algún tiempo después, como evidenciaba el hecho de que en la exploración ecográfica practicada la actora el día 21 enero 2010, día siguiente al aborto sufrido, se detectase una ausencia de embrión y un saco gestacional de 12 mm de diámetro, cuando en condiciones de normalidad en ese estado de gestación (entre nueve y diez semanas) se ve en todos los casos un embrión con actividad cardiaca positiva, midiendo el saco gestacional más o menos 39 mm de diámetro, datos que indican que la interrupción del embarazo se produjo mucho tiempo antes del 20 enero 2010. Asimismo, de dichos informes periciales se desprende que no existe evidencia científica alguna que relacione la exposición al gas denominado Sevorane con el riesgo de aborto, máxime cuando la exposición al mismo ha sido pequeña. En definitiva, la Sala considera que en el presente caso el aborto sufrido por la actora no consta que tuviese relación alguna con el desempeño de su actividad laboral, sino que se debió a causas ovulares y genéticas ajenas al trabajo realizado, por lo que el mismo se habría producido en cualquier caso con independencia de la actividad desarrollada por la actora, por lo que no procede la declaración de responsabilidad de la empresa en la producción del aborto, ni consecuentemente la fijación de cantidad alguna en concepto de indemnización por daños y perjuicios, pues, como hemos indicado anteriormente, en esta materia no procede aplicar una responsabilidad plenamente objetiva, por lo que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito totalmente ajeno al desempeño de la actividad laboral, lo que considera la Sala que ha quedado acreditado en el supuesto de autos. Ello no puede quedar desvirtuado por el hecho de que a la empresa se le haya impuesto una sanción administrativa por no haber tramitado de forma diligente el informe de prevención interesado por Fremap y no haber cambiado a la actora de puesto de trabajo, ya que ello resulta intrascendente a los efectos discutidos en la presente litis desde el momento en que ha quedado acreditado que la causa del aborto no tuvo relación alguna con el desempeño de su actividad laboral por parte de la trabajadora. Todo lo anterior no lleva a estimar el recurso de suplicación interpuesto y revocar la sentencia recurrida para absolver a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra en la presente demanda.

Fallo

Que debemos estimar y estimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa Oncocenter S.L. (actualmente HC Hospitales S.L.) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número siete de Málaga con fecha 6 septiembre 2011 , en autos sobre accidente de trabajo seguidos a instancias de Doña Noelia contra dicha empresa recurrente, revocando la sentencia recurrida para desestimar la demanda y absolver a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra. Una vez firme esta sentencia, procédase a la devolución a la empresa recurrente del depósito y de la consignación constituidos para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.