Sentencia SOCIAL Nº 1016/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 596/2021 de 04 de Mayo de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01016/2021

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33024 44 4 2018 0000663

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000596 /2021

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000163 /2018

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ñaPROTECCION Y SEGURIDAD TECNICA SA

ABOGADO/A:DAVID FERNANDEZ CASTILLO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Noelia, Amador , Ángel

ABOGADO/A:FRANCISCO CALLEJA ARTIME, FRANCISCO CALLEJA ARTIME , FRANCISCO CALLEJA ARTIME

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

Sentencia nº 1016/21

En OVIEDO, a cuatro de mayo de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000596/2021, formalizado por el LETRADO D. DAVID FERNANDEZ CASTILLO en nombre y representación de PROTECCION Y SEGURIDAD TECNICA S.A., contra la sentencia número 345/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000163/2018, seguidos a instancia de D. Noelia, D. Amador Y D. Ángel frente a PROTECCION Y SEGURIDAD TECNICA S.A., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Noelia, D. Amador Y D. Ángel presentó demanda contra PROTECCION Y SEGURIDAD TECNICA S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 345/2020, de fecha veintiocho de diciembre de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1º.-El demandante, D. Noelia (DNI n1 NUM000), mayor de edad, prestó servicios para la empresa PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA, S. A, con la categoría profesional de vigilante de seguridad en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con antigüedad reconocida al 1 de agosto de 1989. Cesó el 7 de abril de 2016.

2º.-El Sr. Amador realizó las horas que se detallan a continuación en los meses indicados:

2014

Enero 162

Febrero 144

Marzo 192

Abril 160,40

Mayo 208

Junio 184

Julio 208

Agosto 160

Septiembre 184

Octubre 182,39

Noviembre 138

Diciembre 170

2015

Enero 152

Febrero 157

Marzo 178

Abril 184

Mayo 224

Junio 182,40

Julio 192

Agosto 200

Septiembre 168

Octubre 158,39

Noviembre 185

Diciembre 160

2016

Enero 160

Febrero 147,79

Marzo 200

Abril 24

3º.-El 24 de marzo de 2017 tuvo lugar acto de conciliación ante la UMAC de Gijón respecto de la papeleta presentada el 9 de marzo del mismo año, con el resultado de 'intentado sin efecto'.

4º.-El demandante, D. Amador (DNI nº NUM001), mayor de edad, prestó servicios para la empresa PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA, S. A. como vigilante de seguridad, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con antigüedad reconocida al 2 de diciembre de 1995.

5º.-El Sr. Amador realizó las horas que se detallan a continuación en los meses indicados:

2014

Enero 159

Febrero 184

Marzo 205

Abril 172

Mayo 189

Junio 184,40

Julio 171,48

Agosto 219

Septiembre 128,60

Octubre 172

Noviembre 228

Diciembre 215

2015

Enero 172

Febrero 163

Marzo 183,48

Abril 197

Mayo 195

Junio 216

Julio 136

Agosto 213

Septiembre 191

Octubre 205

Noviembre 173

Diciembre 222

2016

Enero 164

Febrero 149

Marzo 231

Abril 207

Mayo 206

Junio 200,40

Julio 195

Agosto 183

Septiembre 172

Octubre 198

Noviembre 124

Diciembre 36

6º.-El 31 de marzo de 2017 tuvo lugar acto de conciliación ante la UMAC de Avilés, respecto de la papeleta presentada el 16 de marzo de 2017, con el resultado de 'intentado sin efecto'.

7º.-El demandante, D. Ángel (DNI nº NUM002), mayor de edad, prestó servicios como vigilante de seguridad para la empresa PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA, S. A en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con antigüedad reconocida al 9 de marzo de 1996.

8º.-El Sr. Ángel realizó las horas que se detallan a continuación en los meses indicados:

2014

Enero 1

Febrero 176

Marzo 200

Abril 147,20

Mayo 162

Junio 260

Julio 205,50

Agosto 159,50

Septiembre 192

Octubre 167

Noviembre 67

Diciembre 23

2015

Enero 40

Febrero 34

Marzo 24

Abril 34

Mayo 32

Junio 64,50

Julio 15,69

Agosto 16,26

Septiembre 8

Octubre 34,50

Noviembre 39,50

Diciembre 92

2016

Enero 149,50

Febrero 156

Marzo 162

Abril 156,30

Mayo 167,50

Junio 151,50

Julio 149,63

Agosto 161,74

Septiembre 134,20

Octubre 161,50

Noviembre 155

Diciembre 77,5

9º.-El 24 de marzo de 2017 tuvo lugar acto de conciliación ante la UMAC de Gijón respecto de la papeleta presentada el 9 de marzo del mismo año, con el resultado de 'intentado sin efecto'.

10º.-Disciplinaba la relación el Convenio colectivo de ámbito estatal para las empresas de seguridad privada,

11º.-La jornada anual conforme al convenio colectivo ascendía a 1.782 horas.

12º.-En la empresa se realizaba un cómputo de la jornada 'interanual', de modo que el defecto o exceso respecto del total anual de 1.782 horas, se 'arrastraba' al año siguiente. Ello tenía la intención de evitar que los trabajadores debieran realizar servicios en tajos distintos a los que estaban adscritos para compensar defectos de jornada.

13º.-La representación legal de los trabajadores decidió dejar de emplear el sistema de 'arrastre' de horas en exceso y defecto en reunión celebrada el 22 de junio de 2016, con efectos al día 30 del mismo mes.

14º.-El 21 de mayo de 2018 los actores presentaron querella contra D. Lázaro por falsificación de documento privado y estafa procesal.

15º.-El Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón dictó auto de sobreseimiento provisional el 25 de marzo de 2019. En la resolución se hizo constar lo siguiente:

Al no desprenderse de lo actuado, declaraciones prestadas y documental aportada, especialmente la pericial practicada, indicios suficientes que hagan presumir la existencia de la infracción denunciada, falsedad documental y estafa procesal derivada de la aportación por parte del querellado de determinados documentos, (recibos de pago supuestamente firmados por los querellantes) al Procedimiento Ordinario 163/2018 seguido ante el Juzgado de lo Social nº 1de Gijón , en el que el querellado había actuado como abogado de la empresa Protección y Seguridad Técnica S.A. Alegando que con la aportación de los mismos, pretendía engañar al Juez y obtener un beneficio económico. Se reputan como falsos los documentos obrantes a los folios 515 y 516, 518, 519 y 530 a 535 y 540 a 549, siendo así que la pericial practicada arroja unas conclusiones que no son suficientes para entender que efectivamente el querellado, a quien no se atribuye la realización de ninguna de las firmas dubitadas, hubiera cometido el delito que se falsedad, menos aún, negando este hecho obtener con esa aportación un resultado favorable en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social. A partir de aquí, pretende la querellante ce diligencias previas al objeto de averiguar el autor de la falsificación que se denuncia, no obstante trámite no se considera necesario habida cuenta del de la pericial, que únicamente reputa falsa, la firma obrante al folio 515 de las actuaciones, y ello de forma estimativa y por el hecho de presentar diferencias con la firma obrante al folio 516 que pese a lo manifestado por el querellante Noelia resultan haber sido estampadas por el mismo, idéntica conclusión que la alcanzada respecto a las firmas que Amador dice ser falsas, folios 518, 519 y 530 a 535, y que se concluye han sido realizadas por el mismo. Finalmente las firmas obrantes en l-os folios 540 a 549, no se reputan falsas, afirmándose simplemente que los indicios no son suficientes para atribuirlas a su autor, como tampoco para descartarlas'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por D. Noelia, D. Amador, D. Ángel, Dª Herminia, D. Primitivo contra PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA, S. A. condenando a la empresa a que abone a los actores las siguientes cantidades:

D. Noelia, la cantidad de 2.449,49 euros, más el interés del 10% devengado por dicha cantidad desde el 24 de marzo de 2017hasta la fecha de la presente resolución.

D. Amador, la cantidad de 4.623,65 euros, más el interés del 10% devengado por dicha cantidad desde el 31 de marzo de 2017hasta la fecha de la presente resolución.

D. Ángel, la cantidad de 2.412,50 euros, más el interés del 10% devengado por dicha cantidad desde el 24 de marzo de 2017hasta la fecha de la presente resolución'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por PROTECCION Y SEGURIDAD TECNICA S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de marzo de 2021.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de abril de 2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-En la demanda origen del pleito, los demandantes pretendían la condena de la empresa demandada, 'PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA S.A. (PROSETECNISA)', al pago de las siguientes cantidades en concepto de diferencias salariales por la realización horas extraordinarias:

D. Noelia, la cantidad de 2.449,49 euros.

D. Amador, la cantidad de 4.623,65 euros.

D. Ángel, la cantidad de 2.412,50 euros.

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón estimo la demanda y condeno a la empresa demandada a abonar a los actores la sumas reclamadas en la demanda, más el interés legal del 10% devengado por dichas cantidades desde el 24 de marzo de 2017.

Frente a dicha resolución judicial muestra su disconformidad la dirección letrada de la empresa demandada a través del pertinente recurso de suplicación que sustenta en un único motivo, amparado en el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando la revocación de la resolución de instancia y la integra desestimación de las pretensiones de la demanda.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la dirección letrada del sindicato USIPA para solicitar su desestimación.

Segundo.-Interesa la dirección letrada de la empresa recurrente, en el primero de los motivos de su recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida bajo los ordinales primero, segundo, quinto y octavo, así como la adición de cuatro nuevos hechos probados que girarían bajo lo ordinales decimosexto, decimoséptimo, decimoctavo y decimonoveno, postulado concretamente las siguientes modificaciones:

- Ordinal primero, que se adicione el siguiente párrafo:

'Con fecha 7 de abril de 2016 fue saldado y finiquitado a su satisfacción por todos los conceptos derivados de su relación laboral con la empresa 'PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA S.A.'.

- Ordinal segundo, pretende su sustitución por otro con el siguiente tenor literal:

'El Sr. Noelia realizó las horas que se detallan a continuación en los meses indicados:

2014

Enero162; Febrero 144; Marzo192; Abril 72; Mayo 208; Junio 184; Julio 208; Agosto 160; Septiembre 184; Octubre 104; Noviembre 138; Diciembre 170;

TOTAL AÑO.... 1.926

2015

Enero 152; Febrero 157; Marzo 178; Abril 184; Mayo 224; Junio 86; Julio 192; Agosto 200; Septiembre 168; Octubre 80; Noviembre 185; Diciembre 160;

TOTAL AÑO.... 1.966

2016

Enero 160; Febrero 64; Marzo 200; Abril 24;

TOTAL AÑO.... 448

- Ordinal quinto, pretende su sustitución por otro con el siguiente tenor literal:

'El Sr. Amador realizó las horas que se detallan a continuación en los meses indicados:

2014

Enero 159; Febrero 184; Marzo 205; Abril 172; Mayo 189; Junio 130; Julio 119; Agosto 219; Septiembre 80; Octubre 172; Noviembre 228; Diciembre 215.

TOTAL AÑO.... 2.072

2015

Enero 172; Febrero163; Marzo 116; Abril 143; Mayo 195; Junio 216; Julio 136; Agosto 213; Septiembre 137; Octubre 205; Noviembre 173; Diciembre 222.

TOTAL AÑO.... 2.091

2016

Enero 164; Febrero 149; Marzo 231; Abril 126; Mayo 206; Junio 114; Julio 195; Agosto 183; Septiembre 172; Octubre 198; Noviembre 124; Diciembre 36.

TOTAL AÑO.... 1898

- Ordinal octavo, pretende su sustitución por otro con el siguiente tenor literal:

El Sr. Ángel realizó las horas que se detallan a continuación en los meses indicados:

2014

Enero 106 Febrero 176 Marzo 200 Abril 147,2 Mayo 162 Junio 64 Julio 205,5 Agosto 159,5 Septiembre 192 Octubre 167 Noviembre 67 Diciembre 23

TOTAL AÑO.... 1.669,2

2015

Enero 40 Febrero34 Marzo 24 Abril 34 Mayo 32 Junio 64,5 Julio15,69 Agosto 8 Septiembre 8 Octubre 34,5 Noviembre 39,5 Diciembre92

TOTAL AÑO.... 426,19

2016

Enero 149,5 Febrero 156 Marzo 162 Abril 156,3 Mayo 167,5 Junio 151,5 Julio 149,63 Agosto 52 Septiembre 37 Octubre161,5 Noviembre 134,2 Diciembre 77,5

TOTAL AÑO.... 1.554,63.

- Ordinal decimosexto, propone el siguiente texto:

'El Sr. Noelia en noviembre de 2014 percibió la cantidad de 640 euros en concepto de 80 horas.'

- Ordinal decimoséptimo, propone el siguiente texto:

'El Sr. Amador en las retribuciones salariales del año 2014 percibió en concepto de horas extraordinarias 196 euros en enero, 576 euros en mayo y 640 euros en septiembre'.

- Ordinal decimoctavo:

'El Sr. Amador percibió de PROESETECNISA entre marzo de 2014 y mayo de 2016 la suma de 4.427,84 euros a través de 12 pagos de la forma siguiente: El 2 de marzo de 2014 percibe 764,80 euros en concepto de 95,60 horas de liquidación (folio 528). En septiembre de 2014 percibe 287,04 euros. En abril de 2015 percibe 144 euros. En mayo de 2015 la suma de 368 euros. En junio de 2015, la cantidad de 264 euros. En julio de 2015, la suma de 432 euros. En septiembre de 2015 la suma de 200 euros. En Octubre de 2015 la suma de 232 euros. En noviembre de 2015 la suma de 344 euros. En enero de 2016 la suma de 568 euros. En abril de 2016, la suma de 464 euros'

- Ordinal decimonoveno,

'El Sr. Ángel percibió de PROESETECNISA entre abril de 2014 y enero de 2016 la suma de 2.598,32euros a través de 9pagos de la forma siguiente: En abril de 2014, recibe 552 euros por 69 horas. En septiembre de 2014, recibe 320 euros por 40 horas. En octubre de 2014, recibe la cantidad de 248 euros en concepto de horas de septiembre. En abril de 2015 percibe 336 euros. En julio de 2015, recibe 462,08 euros. En septiembre de 2015, recibe 128 euros. En noviembre de 2015, recibe 212,16 euros. En diciembre de 2015 recibe 252,08 euros. En enero de 2016 la cantidad de 88 euros'

El recurso de suplicación es un recurso extraordinario y, como tal, la facultad del órgano de suplicación de revisar las pruebas aparece seriamente limitada, procediendo la revisión de hechos únicamente en los supuestos que taxativamente establece el artículo 193.b) de la LRJS , es decir, 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'. En todo caso la prosperabilidad del motivo exige la concurrencia de unos requisitos reiterados por la jurisprudencia de la Sala IV (SSTS de 3/11/2017 - rec. 185/2016; 27/09/16 -rec. 203/15 -; 11/01/17 -rec. 24/16 -; 14/02/17 -rec. 45/16 -; 28/03/17 -rec. 77/16 -; y 05/04/17 -rec. 28/16 -, entre otras muchas), y que en esencia son los siguientes:

a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, sin que baste mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos;

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este modo de prueba, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada;

c) Que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone;

d) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y

e) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo.

A la visita de la doctrina expuesta se ha de descartar la primera de las modificaciones pues al folio 197 obra el original de la nómina del mes de abril de 2016 entregada al trabajador con la liquidación de su contrato sin que en la misma obre párrafo alguno relativo a la supuesta renuncia de derechos incorporada en la fotocopia aportada por la empresa (folio 524), contradiciéndola en este extremo.

Se ha de acoger, por el contrario, la modificación pretendida para el segundo de los ordinales pues efectivamente, tal como señala el recurrente, en los cuadrantes horarios correspondientes a los periodos de vacaciones, se le computan 5,40 horas de trabajo diarias. En cualquier caso, tal como se observa en la impugnación del motivo, la revisión interesada carece de trascendencia para alterar el signo del fallo pues las horas reconocidas por la empleadora como trabajadas por, exceden de las reclamadas en la demanda, así en el año 2014 estas horas se cifran en la reclamación del actor en 1896, en 1963 para 2015 y en 448 para el año 2016, mientras que las reconocidas por la demandada se concretan en 1926 para 2014, 1966 para 2015 y en 448 para el año 2016.

En relación con la jornada del Sr. Amador reflejada en el quinto de los ordinales, se han de realizar idénticas consideraciones a las efectuadas para el anterior trabajador; en la reclamación del actor estas horas se cifran en 2060 para 2014, en 2090 para 2015 y en 1878 para el año 2016, mientras que las reconocidas por la demandada se concretan en 2072 para 2014, 2091 para 2015 y en 1898 para el año 2016.

Lo propio sucede con el ordinal octavo en referencia ahora al Sr. Ángel, bien que en este caso la diferencia si resulta relevante pues así como los valores referidos al año 2015 ascendieron en la reclamación del trabajador y en la revisión propuesta a 342,76 y a 426,19 horas respectivamente, en cambio en el año 2016 esos valores se cifraron en 1701,37 y en 1.554,63 horas, valor este último que es que habrá que tomar en consideración, pues efectivamente de acuerdo con los cuadrantes de los meses de agosto y septiembre el actor trabajo 52 y 37 horas y no las 161,74 y las 134,20 que se reflejan en el relato histórico.

Se ha de acoger la adición interesada de un nuevo ordinal decimosexto pues, tal como señala el auto del Juzgado de instrucción núm. 1 de Gijón de 25 de marzo de 2019 en el procedimiento Diligencias Previas 818/2018, resulta indubitado que la firma obrante en el documento incorporado al folio 516, pese a lo declarado por su autor, fue estampada por él ( ordinal decimoquinto).

También merece una respuesta favorable la pretendida incorporación del nuevo ordinal decimoséptimo, ya que en las nóminas de salarios correspondientes a los meses de enero, mayo y septiembre de 2014, y cuya autenticidad en ningún momento fue cuestionada por los demandantes, de hecho fueron aportadas por la parte actora a los autos, figuran abonadas en concepto de horas extras las cantidades expresadas en el recurso.

La pretendida incorporación de un nuevo ordinal decimoctavo se apoya en la documental incorporada a los folios 528 a 539 del ramo de prueba de la parte demandada, respecto de la cual únicamente procede acoger aquellas cifras reflejadas en los documentos cuya autenticidad fue expresamente declarada en el auto del Juzgado de instrucción núm. 1 de Gijón más arriba referenciado, es decir, las sumas correspondientes a los documentos incorporados a los folios 528 a 535, descartándose por tanto las cifras figuradas en aquellos documentos que carecen de firma, rubrica o signo de ningún tipo que avalen su contenido y que, por ende, ni son literosuficientes ni gozan de la necesaria fehaciencia para poner de manifiesto el error de hecho que se denuncia.

Distinta respuesta ha de merecer la incorporación de un nuevo ordinal decimonoveno pues, por una parte, la autenticidad de los recibos unidos a los folios 540 a 549 no fue avalada por el auto del Juzgado de instrucción núm. 1 de Gijón y, por otra, tampoco han sido valorados en su trascendencia probatoria por el Magistrado de instancia. En el recurso de suplicación debe especificarse con claridad el error, el error de hecho debe demostrarse con evidencia, la cual, según el diccionario es 'certeza manifiesta, clara, patente e indudable'. De modo que sólo son admisibles, para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia o idoneidad, lo que como se ha visto no es el caso.

Tercero.-Por vía de censura jurídica se denuncia, en el motivo segundo del Recurso, la infracción de lo dispuesto en los Art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil.

Argumenta el recurrente que ha mediado un error manifiesto en la valoración de la prueba pues 'Conforme a tan constante como reiterada doctrina sustentada por el Tribunal Supremo entre otras sentencias de 4.03.1990, 27.02.1993 y 22.07.1996 que la Sala sigue en la suyas de 14.02.1992, 28.02.1994 y 23.03.1998, la prueba de la realización de horas extraordinarias recae sobre el que las afirma o reclama y han de referirse a día a día'; por otra parte, sigue diciendo, en el Fundamento de derecho cuarto de la sentencia, se niega cualquier valor probatorio a los documentos 11, 12 y 13 de la prueba de la empresa PROSETECNISA consistentes en los pagos realizados por la empresa a los demandantes, y, frente a a las dudas expresadas por el Juzgador a quo sobre la autoría de las firmas obrantes en los recibos, la pericial caligráfica practicada ante el Juzgado de Instrucción tras la querella presentada en su día por los demandantes resulto concluyente en el sentido de que D. Noelia en el autor de una de las dos firmas dubitadas y D. Amador es el autor de las cinco que impugnó.

Sobre la carga de la prueba es de aplicación el art. 217.2 y 3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, según el que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos indicados. De tal manera no solo es carga del actor probar los hechos base de su pretensión, sino también del demandado el probar los hechos base de su oposición. Al efecto establece el art. 217.6 LEC que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'. De modo que no puede atribuirse al demandante la entera carga de probar los hechos de su demanda, ni tampoco al demandado la carga de probar los hechos en que basa su oposición, cuando por la naturaleza de los hechos alegados es posible una actividad probatoria compartida de las respectivas posiciones.'.

En relación con la prueba sobre el número de horas extraordinarias realizadas es cierto, como más arriba se ha visto, que en la resolución de instancia se comete el error de computar como trabajadas 5,40 horas los días en los que los actores disfrutaron sus vacaciones, razón por la cual se ha procedido a su corrección en el anterior fundamento, no sin dejar de señalar que el error vino inducido por la propia conducta de la demandada quien en los cuadrantes del registro de jornada computaba esas 5,40 horas como efectivamente trabajadas; así por ejemplo en los folios 521 y 522, correspondientes a los registros de jornada del Sr. Ángel elaborados por la propia demandada para los meses de agosto y septiembre de 2016 figuran efectivamente como trabajadas las 161,74 y las 134,20 horas que se hacen constar por el juzgador a quo en la resolución impugnada, porque esas son precisamente las horas que en dichos cuadrantes se hacen constar por PROSETECNISA, quien durante los 15 días de vacaciones que en uno y otro mes disfruto el actor computa indebidamente como trabajadas las referidas 5,40 horas; error que ya se ha dicho no se aprecia en la demanda.

Respecto de la trascendencia probatoria de los recibos cuestionados por la parte actora es cierto que la valoración de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de la instancia ( SSTS-Civil de 31-1-1992 , 12-6-1999 , 14-10- 2000 , 2-2-2001 , 17-5-2002 , 15-4-2003 , 3-5-2004 , 19-12- 2005 y 10-11-2006 , entre otras muchas) , a cuyo criterio debe estarse, ya que sujeto su proceso valorativo sólo a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y no constatadas éstas en normas legales preestablecidas, tal criterio valorativo no puede ser sometido a revisión, salvo que el mismo llegue a un resultado totalmente ilógico, inverosímil o irracional, supuestos de excepción que se dan en este caso, toda vez que, negada expresamente por los demandantes la autenticidad de los documentos privados unidos a los folios 515, 516, 528 a 535 y 540 a 549, habiéndose interpuesto la correspondiente querella por falsificación documental, la pericial caligráfica evidencia que las firmas estampadas en los documentos 516 y 528 a 535 eran auténticas, razón por la cual se decretó el sobreseimiento provisional de la causa y, en consecuencia, no se puede compartir la valoración de instancia en el sentido de que la pericial caligráfica arroja grandes dudas sobre la elaboración de los mismos y sobre la firma de los recibos por los trabajadores, lo que ha determinado que en el anterior motivo se haya procedido a la revisión fáctica interesada.

En relación con la vinculación de los órganos del orden jurisdiccional penal y social, la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 24/1.984, de 23 febrero, 62/1984, de 21 mayo y 36/1.985, de 8 marzo, entre otras), analiza la cuestión desde la perspectiva de la independencia de uno y otro orden jurisdiccional, apreciando la no vinculación entre sí de las resoluciones que cada uno dicte, dado que operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta. Como se argumenta en esas resoluciones la exclusión de la prejudicialidad -en el ámbito laboral, con la excepción precisamente del supuesto del Art. 86 de la Ley de Procedimiento Laboral (actual Art. 86 de la L.R.J.S.)-, y la independencia respecto a la jurisdicción penal con que el juez laboral actúa, responde estrictamente a la determinación legal de la competencia judicial. Este mismo criterio, obviamente, ha sido seguido por la doctrina jurisprudencial desde siempre (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1992, rec. 1337/1990 y las numerosas posteriores).

Cuarto.-Ahora bien, lo anterior sentado y hecha la correspondiente corrección fáctica el recurso no contiene ningún otro motivo, y, entonces no cabe olvidar que la estimación de la demanda se apoyó en el hecho de que los recibos presentados por la empresa eran abstractos y no relacionaban el concepto de virtud del cual se estaban abonando aquellas cantidades ni a qué periodo correspondían y en consecuencia el recurso solamente puede ser estimado en parte, descontando de las cantidades reclamadas y reconocidas en la sentencia el importe de aquellos recibos en los que expresamente se significa que corresponden al pago de las horas extras adeudadas.

En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193.c) de la L.R.J.S., motivando la interposición del recurso extraordinario suplicación en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, se ha de recordar, con la jurisprudencia (por todas, STS de 22 de septiembre de 2014, rec. 314/2013), que: '(...) una denuncia correctamente formulada se tiene que referir necesariamente al precepto o preceptos concretos que resulten vulnerados, individualizados de modo preciso y determinado, sin que a tales efectos sea válida la cita o mención genérica de un precepto extenso y complejo, que contenga en su seno disposiciones diversas, pues en tal caso resulta obligado identificar el extremo o extremos específicos del mismo que se consideren conculcados ( SSTS 14/06/94 -rcud 3559/93 -; ... 30/06/10 -rcud 4123/08 -; y 05/06/12 -rcud 1400/11 -); y c) En todo caso, «... no basta la simple referencia al precepto que se afirma infringido, pues aunque en supuestos de cierta sencillez normativa se haya admitido un criterio flexible en la aplicación de la exigencia, tal doctrina resulta inaplicable cuando la norma o situación de hecho ofrecen una cierta complejidad, casos en los que muy contrariamente se aplica como doctrina que el requisito impone -también- razonar de forma clara sobre la fundamentación de la infracción; tal como se deduce no sólo del art. 210.2 LRJS [«... razonando la pertinencia y fundamentación» de los motivos], sino del art. 481.1 de la supletoria LECV [«... se expondrán con la necesaria extensión, sus fundamentos...»] ( SSTS 07/07/92 -rcud 2157/91-; ... 08/05/12 -rcud 2404/11 -; y 29/04/14 -rco 197/13).'.

En el presente caso, el recurrente ha denunciado, siquiera lo sea de forma genérica, una norma procesal sobre la distribución de la carga de la prueba, pero no se contiene denuncia alguna de un precepto sustantivo, es decir, no se opone excepción material de ningún tipo como pueden ser las de compensación, la remisión, la prescripción..., y ello impide a la Sala el control de legalidad de la sentencia de instancia en relación con preceptos sustantivos cuya infracción no ha sido denunciada por la parte recurrente, aunque pudiera haber incurrido el juez en otras infracciones normativas las cuales, si no han sido acusadas, no pueden ser revisadas por el Tribunal ad quem, salvo que por su propia índole trasciendan de modo evidente y directo al orden público.

Es patente, en suma, que al presente el alegato del recurrente no cumple el requisito de citar la norma sustantiva infringida como exige el art. 196.2 en relación con el art. 193.c), ambos de la L.R.J.S. y, esta clara insuficiencia, no puede ser suplida por la Sala indagando qué disposiciones pudieran haber sido infringidas, ya que esta labor incumbe exclusivamente al recurrente en un recurso extraordinario como el de suplicación; doctrina que obedece a la razonable consideración de que la Sala no puede indagar de oficio cuál sea la norma sustantiva vulnerada, porque con ello se desconocerían los principios de igualdad de partes, rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 L.R.J.S., admitiéndose tan sólo la iniciativa de la Sala cuando la cita de preceptos sea un claro error material o cuando el defecto de cita específica no represente obstáculo alguno para sobreentender -por obvio- el precepto que se considera conculcado, y cuya falta de referencia obedece a una simple omisión, sin que el formalismo exigible pueda llegar al extremo de obstaculizar el éxito del recurso.

En consecuencia de lo hasta aquí razonado procede descontar de las cantidades reconocidas a favor del Sr. Noelia la suma de 640 euros percibidos por el trabajador en el recibo de 13 de noviembre de 2014 en concepto de liquidación de 80 horas extras (doc. 216), y de la reconocida a favor del Sr. Amador las sumas abonadas por el concepto de horas extras en las nóminas de enero, mayo y septiembre de 2014 por importe de 1.412 euros, y la suma de 764,80 euros que en concepto de liquidación de 95,60 horas extras se le abono en marzo de 2015 (doc. 528).

Quinto.- Costas y depósitos.

Conforme establece el artículo 203.2 y 3 de la L.R.J.S. , al estimarse parcialmente el recurso, procede acordar la devolución de la diferencia de la cantidad objeto de condena consignada y del depósito constituidos para recurrir, sin que haya lugar a imposición de costas, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 229, 230 y 235.1 de la L.R.J.S..

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa 'PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA S.A. (PROSETECNISA)' contra la sentencia de 28 de diciembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón en los autos núm. 163/2018, seguidos a instancia de D. Noelia, D. Amador y D. Ángel, en el sentido de fijar definitivamente el importe de las horas extras adeudadas en la cantidad de 1.809,49 euros para D. Noelia y en la de 2.416,85 euros para D. Amador. Acordamos la devolución a la parte recurrente de la cantidad consignada en exceso, así como del depósito que constituyó para interponer el recurso, sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas; manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.