Sentencia SOCIAL Nº 1016/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 760/2022 de 24 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01016/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2021 0004528

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000760 /2022

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000760 /2021

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Mariana

ABOGADO/A:CELESTINO JESUS PEREZ MIRON

RECURRIDO/S D/ña:ESTABLECIMIENTOS PARA ANCIANOS (ERA), RODRIGUEZ MARIA DEL CARMEN MENDEZ

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD, FRANCISCO GARCIA VALTUEÑA

Sentencia nº 1016/22

En OVIEDO, a veinticuatro de mayo de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, y D. JOSÉ LUÍS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000760/2022, formalizado por la letrado D. CELESTINO JESUS PEREZ MIRON, en nombre y representación de Mariana, contra la sentencia número 60/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000760/2021, seguidos a instancia de Mariana frente a ESTABLECIMIENTOS PARA ANCIANOS (ERA), Verónica, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.JOSE LUIS NIÑO ROMERO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Mariana presentó demanda contra ESTABLECIMIENTOS PARA ANCIANOS (ERA), Verónica, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 60/2022, de fecha siete de febrero de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-Que Dña. Mariana, con DNI número NUM000, prestó servicios para la entidad demandada en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, de la modalidad de obra o servicio determinado y centro de trabajo en la Residencia 'Infiesto', Llanes, de fecha catorce de enero de 2002, con inicio el referido día, hasta que finalice el servicio objeto del mismo. El nivel de estudios que figura en el contrato es ' Titulado Superior (Psicología)'. En la cláusula primera del contrato se indica 'La persona contratada prestará sus servicios como TITULADO SUPERIOR incluido en la categoría de TITULADO SUPERIOR de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa y con destino en el Equipo Técnico de Especialistas en Gerontología, adscrito al Organismo Autónomo ERA'. La cláusula cuarta recoge que el trabajador 'percibirá una retribución total correspondiente a un Grupo A, Nivel 22, que se distribuye en los siguientes conceptos salariales: sueldo base, complemento del puesto de trabajo, complemento de productividad base, complemento de especiales condiciones de trabajo fijo y periódico (responsabilidad y dificultad técnica)'. Por su parte, en la cláusula sexta se señala que 'El presente contrato tiene por objeto la prestación de los siguientes servicios y funciones: // 1. Elaboración, implantación, coordinación, seguimiento y evaluación de los programas a desarrollar en las Residencias dependientes del Organismo Autónomo ERA. // Apoyo y colaboración con la Dirección de la Residencia INFIESTO-LLANES. // El presente contrato se extinguirá cuando, a la vista del mantenimiento y consolidación de la necesidad3 del servicio y dentro del marco de planificación de efectivos de la Administración del Principado de Asturias con la consiguiente creación de plazas en la plantilla de personal del Organismo Autónomo ERA, el puesto sea objeto de provisión reglamentaria o, en su caso, también se extinguirá el contrato cuando la valoración del resultado conseguido en la prestación de este servicio especializado aconsejara poner fin a la vigencia del mismo'.

En todas las nóminas de la trabajadora obrantes en autos se indica grupo de cotización 1, categoría de titulado superior.

2º.- Que la antedicha relación laboral fue declarada de carácter indefinido no fijo en virtud de Sentencia dictada en fecha siete de mayo de 2008 por el Juzgado de lo Social Único de Mieres, estimatoria de la demanda interpuesta. La ulterior Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias en fecha veintiuno de noviembre de 2008, resolviendo el recurso de suplicación interpuesto, confirma la recurrida, que deviene firme.

Por Resolución del Director Gerente del ERA de veintisiete de enero de 2009 se dispone el cumplimiento en sus propios términos del Fallo de la Sentencia recaída y, en consecuencia, procede a modificar el clausulado del contrato celebrado en fecha catorce de enero de 2002 en los siguientes términos: ' Cláusula Tercera: 'La duración del contrato será indefinida'. // Cláusula Sexta: 'El presente contrato se extinguirá por la adscripción de personal fijo de plantilla tras la conclusión de los procesos de selección o promoción legal y reglamentariamente establecidos, o bien hasta que sea amortizada o transformada''.

Por Acuerdo del Consejo de Gobierno de fecha quince de diciembre de 2017 se dispone la creación en el catálogo de puestos de trabajo de personal laboral del ERA del puesto de trabajo con código GEPER 2670, denominado 'psicólogo/a', perteneciente a la categoría de titulado grado superior y con centro de trabajo en la 'Residencia de Infiesto'. Según comunicación remitida en fecha veintidós de enero de 2018 a la ahora actora, ' Dicha creación está relacionada con la sentencia judicial firme de fecha 7 de mayo de 2008, recaída en Autos 41/08 del Juzgado de lo Social Único de Mieres, que declaró el carácter indefinido de su relación laboral con esta Administración. // Por lo tanto, le comunico que la provisión reglamentaria del puesto de trabajo citado determinará la extinción de su relación laboral indefinida no fija'. La 4 trabajadora, Sra. Mariana, remitió escrito mostrando disconformidad con lo expuesto en fecha cinco de marzo de 2018.

3º.- Que, de resultas de lo indicado, la actora permaneció vinculada al puesto de trabajo de naturaleza temporal (virtual) con código GEPER NUM001, denominado 'titulado superior', perteneciente a la categoría 'titulado superior', entre el catorce de enero de 2002 y el diecinueve de diciembre de 2017, siendo que en esta fecha es adscrita al puesto de trabajo de plantilla creado por Acuerdo del Consejo de Gobierno antedicho.

Que, una vez creado el indicado puesto en la plantilla de personal laboral del Organismo Autónomo ERA, fue incluido como vacante en el Concurso de Traslados convocado por Resolución de fecha catorce de mayo de 2019 (BOPA de veintitrés de mayo), ampliada por Resolución de cinco de noviembre de 2019 (BOPA de siete de noviembre). No fue elegido como destino por ningún trabajador fijo.

4º-Por Acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias de fecha catorce de diciembre de 2017 se aprueba Oferta Pública de Empleo. En ejecución de la misma, se convoca proceso selectivo para ingreso en la categoría de titulado superior (psicólogo) Grupo A de la Administración del Principado de Asturias por Resolución de quince de noviembre de 2018 (BOPA de veintisiete de noviembre). La convocatoria tiene por objeto la provisión de cinco plazas, cuatro correspondientes a la tasa de estabilización de empleo y 'una plaza correspondiente al personal declarado indefinido no fijo por sentencia judicial'. En la relación de puestos afectados se incluye en el número 5, del Organismo Autónomo ERA, la configurada como Grupo A, Nivel 22, complemento específico tipo A, a tiempo completo (la única; el resto son al 50% de la jornada), en la Residencia 'Infiesto'.

La codemandada, Dña. Verónica, superó el proceso selectivo por turno de promoción interna, eligiendo el controvertido puesto como destino definitivo, lo que determina la extinción de la relación laboral de la actora con efectos a catorce de septiembre de 2021 (cuyo cese ya le había sido notificado en fecha treinta y uno de agosto de 2021), incorporándose Dña. Verónica a su nuevo destino en fecha quince de septiembre de 2021. 5 QUINTO.- Que el salario bruto diario que percibía la Sra. Mariana, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, era de 107,19 euros, según certificación obrante en autos, no controvertido de contrario. Por Resolución de fecha veintidós de septiembre de 2021, del Director Gerente del ERA, se acuerda el abono a la actora de una indemnización que asciende a 38.589,14 euros, por extinción de relación laboral indefinida no fija, cálculo efectuado correctamente siguiendo el formulario que aparece en la página web del Consejo General del Poder Judicial. El abono efectivo se incluye en la nómina correspondiente a la mensualidad de septiembre.

5º- Que el salario bruto diario que percibía la Sra. Mariana, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, era de 107,19 euros, según certificación obrante en autos, no controvertido de contrario.

6º.- Que la actora ostenta la condición de Delegada Sindical por el Sindicato CSIF en el Organismo Autónomo ERA, al menos desde el veinte de octubre de 2020.

7º.- Que el Acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias de fecha quince de diciembre de 2017 a que se hace referencia en el Hecho Probado Segundo, por el que se aprueban las modificaciones parciales de la relación y catálogo de puestos de trabajo del personal de la Administración del Principado de Asturias sus Organismos y Entes Públicos, fue objeto de recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el Sindicato CSIF, seguido con el número 112/2018, que culminó con la Sentencia de fecha quince de enero de 2019, la cual, desestimando el recurso, declara ajustada a derecho la Resolución recurrida. En el Fundamento de Derecho Primero de la referida Sentencia se indica: 'Con la acción ejercitada la parte demandante pretende se dicte sentencia que anule la resolución impugnada en lo que se refiere a la plaza de psicólogo de la Residencia de Infiesto, así como todos los actos posteriores realizados a raíz de esa modificación'. Se indica en el referido Fundamento igualmente que el Sindicato accionante sostiene que no es cierta '(...)la obligación de creación de vacantes para aquellos puestos ocupados por indefinidos no fijos indicando que la vacante de psicólogo se crea porque la indefinida no fija tiene un contrato de psicólogo. El contrato que se celebró con esa trabajadora no fue el de psicólogo, puesto que en ningún apartado de las bases que ampararon ese contrato recogía tal cosa'. En el Fundamento de Derecho Cuarto se recoge que '(...)la Administración debe cumplir en sus propios términos las resoluciones judiciales, obligación que en este caso imponía la modificación parcial de la relación de puestos de trabajo mediante la creación de un puesto de trabajo para vincular la relación laboral declarada indefinida', 'resultan claros los6

términos del contrato laboral respecto tanto a la titulación exigida incluida en la categoría de titulado superior de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa y con destino en Equipo Técnico de Especialista en Gerontología, adscrito al Organismo Autónomo ERA como las funciones a realizar (...)'; (...) 'no se pueden equiparar las titulaciones ni el contenido funcional de los puestos confrontados, y el que se crea se corresponde relativamente con la titulación superior exigida para desempeñarlo cuando se convocó la plaza para ser cubierta por contratados temporales y con la atención terapéutica e intervención gerontológica de esta clase de residencias (...)'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, acogiendo la excepción de COSA JUZGADA, debo desestimar y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dña. Mariana frente al ORGANISMO AUTONOMO ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES PARA ANCIANOS - ERA- y Dña. Verónica, y, en su virtud, debo declarar y DECLARO no haber lugar a las pretensiones de la parte actora frente a las codemandadas, todo ello por las razones expuestas en la Fundamentación de la presente.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Mariana formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 7 de abril de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de mayo de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de suplicación.

1. La parte demandante en este procedimiento, doña Mariana., trabajadora por cuenta ajena del organismo autónomo Establecimientos Residenciales para Ancianos de Asturias (ERA) en virtud de relación laboral indefinida no fija, recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 3 de Oviedo, por la que se desestimaba la demanda de despido en la que se impugnaba la decisión empresarial de extinción de la relación laboral por cobertura de la plaza ocupada por la demandante.

2. El escrito de interposición del recurso se articula en tres motivos, que se plantean en el siguiente orden: el primero está destinado a la revisión de los hechos declarados probados de conformidad con el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), y en el mismo se interesa la adición de un nuevo hecho probado, el noveno, así como la modificación del hecho probado tercero; el segundo motivo se plantea con fundamento en el artículo 193, letra a) de la LRJS que tiene por objeto reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, y entiende la parte que el acogimiento por la sentencia de instancia de la excepción de cosa juzgada no debió ser tal, y que ha producido indefensión a esta parte al privarle de un pronunciamiento sobre el fondo del asunto; y el tercer motivo está destinado a la censura jurídica de acuerdo con el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y en el mismo se discute nuevamente sobre la cosa juzgada y además se cita la sentencia de esta Sala número 2075/2010 de 09.07.2010, por considerar que se trata de un caso similar al presente y que por ello hay que darle la misma solución pues considera que se infringen los artículos 49.1.b, 52, 53, 55.4 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores. Pretende con carácter principal que se declare la improcedencia del despido, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por dicha declaración; eligiendo la trabajadora, en su condición de representante sindical de los trabajadores, entre la readmisión y reincorporación con abono de los salarios de tramitación o el abono por la demandada de la indemnización legal de 33 días por año de servicio, ascendiendo en este caso a la cuantía de 66.137,43 euros S.E.U.O.; y subsidiariamente solicita que se declare la nulidad de las actuaciones ordenando la reposición de las mismas al momento de producción de la indefensión, debiendo retrotraerse el procedimiento al momento previo a dictar sentencia con todas las consecuencias legales inherentes, procediendo el juzgado de lo social a dictar nueva sentencia que, sin acoger la excepción de cosa juzgada, se pronuncie sobre el fondo del asunto.

3. El recurso de suplicación ha sido impugnado primeramente por la trabajadora codemandada doña Verónica., que se ha opuesto al mismo interesando el dictado de sentencia en la que se desestime íntegramente el recurso deducido confirmando la sentencia de instancia. El recurso también ha sido impugnado por la entidad demandada, ERA, que suplica igualmente que se desestime el recurso formulado de contrario.

4. No obstante el orden en que aparecen planteados los motivos de recurso en el escrito de interposición de la parte recurrente, ha de seguirse el orden contemplado en el artículo 193 LRJS, lo que resulta necesario para ajustarse no solo al citado precepto sino, en definitiva, al planteamiento que hace la recurrente quien al invocar el motivo de nulidad previsto en el apartado a) del citado artículo, está poniendo de manifiesto una posible causa de nulidad de la sentencia que, por ello, debe examinarse con carácter preferente al resto de motivos pues su estimación haría necesario declarar la nulidad de parte del proceso no siendo posible entonces entrar a examinar el resto de motivos planteados en el recurso.

SEGUNDO.- Cosa juzgada.

1. Entiende la parte recurrente que el acogimiento por la sentencia de instancia de la excepción de cosa juzgada no debió ser tal, y que ha producido indefensión a esa parte al privarle de un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. En este sentido considera que la sentencia de instancia viene a sostener que existe cosa juzgada respecto de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo 15/2019, de 15 de enero, dictada en el PO 112/2018, y añade que para que la función negativa o excluyente de la cosa juzgada pueda operar, es preciso que entre el proceso que en su día terminó y el que posteriormente se está tramitando concurran tres elementos comunes: los sujetos, el objeto y la causa. En definitiva, para que una resolución produzca efectos de cosa juzgada material han de ser idénticos los sujetos, lo que se pide (petitum) y la causa petendi, y en el presente caso no concurre identidad en las partes procesales ni en el objeto del proceso o la causa de pedir.

2. El fallo de la sentencia de instancia dice textualmente 'que, acogiendo la excepción de cosa juzgada, debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dña. Mariana. frente al ERA y Dña. Verónica., y, en su virtud, debo declarar y declaro no haber lugar a las pretensiones de la parte actora frente a las codemandadas'. El suplico de la demanda pretendía que se declare la improcedencia del despido de conformidad con los extremos arriba expresados, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por dicha declaración y en consecuencia a elegir entre admitir a la trabajadora con abono de los salarios de tramitación o a abonar la indemnización legal de 33 días por año de servicio, ascendiendo en este caso a la cuantía de 66.137,43 euros S.E.U.O.

Se declara probado en la sentencia de instancia en el hecho segundo quepor Acuerdo del Consejo de Gobierno de fecha quince de diciembre de 2017 se dispone la creación en el catálogo de puestos de trabajo de personal laboral del ERA del puesto de trabajo con código GEPER 2670, denominado 'psicólogo/a', perteneciente a la categoría de titulado grado superior y con centro de trabajo en la 'Residencia de Infiesto'. Según comunicación remitida en fecha veintidós de enero de 2018 a la ahora actora, 'Dicha creación está relacionada con la sentencia judicial firme de fecha 7 de mayo de 2008, recaída en Autos 41/08 del Juzgado de lo Social Único de Mieres, que declaró el carácter indefinido de su relación laboral con esta Administración. Por lo tanto, le comunico que la provisión reglamentaria del puesto de trabajo citado determinará la extinción de su relación laboral indefinida no fija'. La trabajadora, Sra. Mariana, remitió escrito mostrando disconformidad con lo expuesto en fecha cinco de marzo de 2018. Además en el hecho séptimo se declara probado que el Acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias de fecha quince de diciembre de 2017 a que se hace referencia en el Hecho Probado Segundo, por el que se aprueban las modificaciones parciales de la relación y catálogo de puestos de trabajo del personal de la Administración del Principado de Asturias sus Organismos y Entes Públicos, fue objeto de recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el Sindicato CSIF, seguido con el número 112/2018, que culminó con la Sentencia de fecha quince de enero de 2019 , la cual, desestimando el recurso, declara ajustada a derecho la Resolución recurrida.

3. El artículo 222 LEC, 'Cosa juzgada material', dispone lo siguiente:

1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley.

Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.

3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley.

En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil.

Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado.

4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

4. La jurisprudencia, por todas STS de 25 de octubre de 2018, recurso 203/2017, ha precisado el alcance de la cosa juzgada del modo siguiente:

A) Efecto positivo de la cosa juzgada.

Son innumerables las ocasiones en que nos hemos debido ocupar de aquilatar el llamado efecto positivo de la cosa juzgada. La STS 564/2018 de 29 mayo (Rec. 2333/2016 ), con cita de otras muchas, lo resume así:

El efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, y, en virtud de la cual, lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. Los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre de las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos.

B) Efecto negativo de la cosa juzgada.

La STS 69/2017 de 26 enero (Rec. 115/2016 ) analiza los efectos de las sentencias firmes de conflicto colectivo y concluye así:

En definitiva, la institución de la cosa juzgada impide la decisión del proceso actual cuando ya hubiere sentencia firme sobre la misma cuestión y entre las mismas partes. La institución posee doble efecto: negativo o excluyente y positivo o prejudicial (cuando no hay identidad absoluta de los elementos de la pretensión pero si hay una parcial identidad en el objeto de uno y otro proceso).

Puesto que opera sobre la base de una situación jurídica ya dada en la realidad histórica en virtud de una sentencia que es firme, es clave el examen de la identidad entre lo resuelto en el procedimiento colectivo (antes reseñado) y el (presente) individual.

En numerosas ocasiones, como allí recordamos, se expone cómo mientras el efecto negativo o preclusivo impide a los Tribunales de Justicia pronunciarse de nuevo sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme, la función positiva o prejudicial de la cosa juzgada no prohíbe que se dicte sentencia en el segundo juicio, sino que obliga tan sólo a que en esa segunda sentencia se sigan y apliquen los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior. La estimación del efecto negativo y excluyente de la cosa juzgada exige que entre el caso resuelto por la primera sentencia y el posteriormente planteado, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron.

5. En el presente caso la apreciación por la sentencia de instancia de la cosa juzgada lo es en su vertiente positiva o prejudicial, pues es obvio que tratándose el presente de un procedimiento por despido es una materia de exclusivo conocimiento de la jurisdicción social y no de la contencioso-administrativa, como también es objeto exclusivo de ésta y no de aquélla analizar la conformidad a Derecho del Acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias de fecha quince de diciembre de 2017, por el que se aprueban las modificaciones parciales de la relación y catálogo de puestos de trabajo del personal de la Administración del Principado de Asturias sus Organismos y Entes Públicos. En definitiva, lo resuelto en el procedimiento contencioso-administrativo que, utilizando la terminología de la LEC, aparece como antecedente lógico en el presente asunto es que la modificación parcial de la RPT del ERA por la que se crea el puesto de trabajo GEPER NUM002, de psicólogo/a en la Residencia de Infiesto, que se corresponde con el puesto inicialmente ocupado por la recurrente, es ajustada a derecho, y siendo firme tal pronunciamiento judicial ha de producir efectos en este procedimiento. Por ello se ha de rechazar la nulidad postulada por la parte recurrente pues la sentencia de instancia realiza una correcta valoración del instituto de la cosa juzgada y resuelve sobre el fondo del asunto al rechazar que se haya producido un despido de la trabajadora, sin perjuicio de que, el tenor literal del fallo, puede resultar equívoco en este sentido, si bien una lectura integradora del fundamento de derecho con el fallo permite entender que se desestima la demanda en el aspecto material y no meramente procesal.

TERCERO.- Revisión hechos probados.

1. El primer motivo del recurso tiene por objeto revisar los hechos declarados probados, debiendo comenzar diciendo que el artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concreta el artículo 196 LRJS que en el escrito de interposición del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericial en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

2. Se pretende por la parte recurrente la adición de un nuevo hecho probado, el noveno, así como la modificación del hecho probado tercero. Basa su petición en el documento 5 de la prueba de la parte actora, que consiste en un certificado de funciones de la trabajadora emitido por el director de la residencia en la que prestaba servicios. Propone el siguiente tenor literal:

NOVENO.- Que la actora ha desempeñado hasta la fecha de su cese en la Residencia de Infiesto, tal y como certifica el director de la misma, las funciones correspondientes a la categoría de Técnico de Intervención en Residencias relativas a la intervención con la persona mayor, intervención ambiental, intervención con la familia e integración comunitaria, sin que conste en autos que haya desempeñado en dicho centro funciones de psicóloga.

Las funciones desempeñadas por la actora son las siguientes:

INTERVENCIÓN CON LA PERSONA MAYOR:

Preingreso:

-Contactar con la persona usuaria y familia: citarles para entrevista personal en el Centro: recabar y dar toda la información necesaria para realizar el ingreso.

-Entregar y explicar toda la documentación necesaria: Reglamento de Régimen Interior, díptico informativo, código ético, situación epidemiológica del centro, autorización de imagen, etc).

-Convocar reunión interdisciplinar con el equipo del centro para determinar ubicación del nuevo ingreso (habitación, comedor, adaptaciones, et) y elaborar el plan de cuidados.

-Asignación de Auxiliar de Referencia e informar al resto del Servicios del nuevo ingreso: Enfermería, Auxiliares de enfermería, animadora socio cultura, personal de cocina, limpieza, conserjería, etc.

-Aclarar dudas y completar información si se solicita

Ingreso:

-Recepción del residente y de su familia al momento del ingreso.

-Recogida de datos: historia de vida, autorización de imagen, completar plan de cuidados, etc y recogida y firma de documentos que lo precisen: DNI, tarjeta sanitaria, resolución dependencia, certificado de minusvalía, firma de contrato de hospedaje, autorizaciones de domiciliaciones bancarias (abono residencia, gasto farmacéutico), etc.

-Presentación de personal, compañero de habitación, de mesa en el comedor y otros residentes.

-Acompañamiento a su habitación, colocación de ropa, enseres personales y realización de inventario. Enseñar las distintas dependencias.

-Realizar y colocar fotografía y tarjetas identificativas para habitación, cama, mesa de comedor, productos de apoyo.

-Formalizar el ingreso con el resto de departamentos.

-Remitir parte de alta al departamento de admisiones de la Gerencia del E.R.A.

Adaptación e integración:

-Asistencia y apoyo a la persona mayor y a la familia en las distintas fases del proceso de atención.

-Intervención en las Incidencias diarias (conflictos con residentes, personal, cambios de habitación, tumos de comedor, etc.).

-Realización de diversas gestiones fuera del Centro: empadronamiento, actualización de D.N.I, solicitud de prestaciones y ayudas técnicas, gestiones bancarias, funerarias, acompañamiento a compras.

-Realización de compras (vestuario, calzado, etc.) necesarias para cubrir necesidades de aquellos residentes que no tengan familia o relación familiar.

-Informes de seguimiento, para fiscalía, así como facilitar todo tipo de recursos y ayudas a los Residentes incapacitados judicialmente con nombramiento de Tutor en La Comunidad Autónoma (Letrado del anciano)

-Evaluación de residentes físico-funcional, cognitivo y social conjuntamente con el equipo interdisciplinar de centro.

-Apoyo social, problemas de convivencia, aislamiento, enfermedad, acompañamiento a enfermos terminales

-Potenciar la autonomía en las Actividades de la Vida Diaria en coordinación con el personal sanitaria.

-Elaboración, seguimiento y evaluación del plan de cuidados individual en coordinación con el equipo interdisciplinar de centro.

-Seguimiento de la realización del PAGES por parte del personal auxiliar de enfermería.

-Gestionar los acompañamientos familiares a consultas médicas.

-Tramitar y gestionar solicitudes de traslado de residentes a /desde el Centro.

Actuaciones relacionadas con las Actividades Terapéuticas:

-Supervisión, participación en el desarrollo de las actividades terapéuticas.

-Captación y continua motivación de los residentes hacía la participación en dichas actividades.

-Recabar información de Residentes, profesionales del centro y familiares para la puesta en marcha de nuevas actividades que resulten de interés.

-Colaboración y seguimiento de nuevos talleres terapéuticos.

INTERVENCIÓN AMBIENTAL

Actuaciones en el contexto físico:

-Decoración de habitaciones y espacios comunes (cuadros, manualidades, murales, fotografías, etc.).

-Diseño, realización y colocación de señales de orientación personal y espacial (carteles informativos, señalizaciones de las dependencias comunes, identificación mediante tarjetas con el nombre de las habitaciones, armarios, productos de apoyo, etc.)

-Actualización periódica del tablón de anuncios: programación de actividades socio recreativas, carteles anunciadores de actividades socio recreativas tanto dentro como fuera del centro (eventos que tengan lugar en la comunidad, charlas, conferencias, etc.),información previa y posterior.-Decoración de la residencia con motivo de ocasiones o celebraciones especiales (fiesta de aniversario, carnaval, navidad, etc.).

Actuaciones en el contexto social:

-Participar conjuntamente con el Dto. del Centro en las reuniones de la Junta de Residentes del centro y levantar acta de las mismas.

-Motivación continua de los residentes para instaurar comportamientos, hábitos, actitudes de implicación en su vida, continuo proceso de 'concienciación' para llevar a cabo una vida activa y plena dentro de la Residencia en de un marco de respeto y convivencia, donde se trata de fomentar actitudes de ayuda y apoyo mutuo.

-Preservar los derechos del residente, y su autogobierno.

-Información sobre el plan de intervención, sistemas de tutorías, PAGES, objetivos a conseguir, etc.

-Fomentar trabajo en equipo.

-Concienciar a los equipos del centro de la necesidad de la interdisciplinaridad en la atención al anciano (facilitar la participación de todos los profesionales).

INTERVENCIÓN CON LA FAMILIA

-Comunicación y contactos continuos con las familias para dar o recibir información de interés sobre el residente (plan de cuidados, informarles sobre cambios de habitación, pautas de actuación, incidencias, deterioro de salud, etc.), haciéndoles partícipes de los cuidados del residente.

-Intervenir ante conflictos entre personal, residentes y familiares.

-Colaborar con la Asociación de Familiares del Centro: ayuda en el proceso de su constitución y posterior renovación de Miembros de la Junta Directiva, ayuda en la captación de socios, elaboración de la memoria anual, planificación de actividades lúdicas, fomentar la participación de la Asociación 'de familiares en la vida del centro.

-Coordinación entre familiares y equipo interdisciplinar de centro.

-Apoyo y asesoramiento a las familias en caso de fallecimiento: trámites de sepelio, recogida y entrega de pertenencias etc.

INTEGRACIÓN COMUNITARIA:

-Coordinación comunitaria: contactos con entidades comunitarias (ayuntamiento, centros de salud, oficinas de información, casa de la cultura y distintas asociaciones) para establecer -fomentar -programar y coordinar actuaciones comunitarias, a través de contactos periódicos.

-Organizar, coordinar y participar en actividades socio recreativas dentro y fuera del centro: excursiones, bailes, celebraciones de cumpleaños, homenajes, espichas, encuentros intergeneracionales, exposiciones, concursos, tertulias, campeonatos, etc.

-Colaboración, coordinación y participación con las entidades de voluntariado (colaboradores sociales. Centro de Voluntariado El Prial, etc.)

TERCERO.-Que, de resultas de lo indicado, la actora permaneció vinculada al puesto de trabajo de naturaleza temporal (virtual) con código GEPER NUM001, denominado 'titulado superior', perteneciente a la categoría 'titulado superior', entre el catorce de enero de 2002 y el diecinueve de diciembre de 2017, siendo que en esta fecha es adscrita al puesto de trabajo de plantilla creado por Acuerdo del Consejo de Gobierno antedicho.

A pesar de ello no consta que se realizase modificación contractual ni se modificaron las funciones de la actora, que siguió realizando las de TIR, y no las de psicólogo/ a.

Que, una vez creado el indicado puesto en la plantilla de personal laboral del Organismo Autónomo ERA, fue incluido como vacante en el Concurso de Traslados convocado por Resolución de fecha catorce de mayo de 2019 (BOPA de veintitrés de mayo), ampliada por Resolución de cinco de noviembre de 2019 (BOPA de siete de noviembre). No fue elegido como destino por ningún trabajador fijo.

3. En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010), 23 septiembre 2014 (Rec. 66/2014) y otras muchas, se ha advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

Y en relación con los documentos que incorporan declaraciones de terceros, es doctrina de la Sala Cuarta, que los escritos en que se reflejan manifestaciones de terceros no pueden ser considerados, en principio, como prueba documental a los efectos de fundamentar la revisión fáctica en suplicación a que se refiere el art. 193 c) LRJS , '... ni tampoco el error de hecho en casación ordinaria ( art. 207.d LRJS ) --, al no tratarse de un auténtico documento sino de meras manifestaciones testimoniales formuladas por escrito que por ello no pierden su verdadero carácter de prueba testifical o de una denominada prueba testifical impropia, que solo habría adquirido todo su valor procesal como tal prueba testifical de haber sido ratificada en juicio por sus firmantes, cuya valoración queda a la libre apreciación del juzgador de instancia, como se deduce, además, palmariamente de la redacción literal de los preceptos procesales reguladores...'( STS citada de 15/10/2014 (rcud. 1654/2013).

4. La prueba documental que se propone para justificar la revisión fáctica es la obrante a los folios 58 y siguientes de las actuaciones, consistente en un escrito que lleva la firma del director de la Residencia del ERA de Infiesto, empresa donde prestaba servicios la trabajadora recurrente, que contiene una descripción de las funciones desempeñadas en su puesto de trabajo. Se trata, según la doctrina del TS que se acaba de exponer, de una testifical impropia o testifical documentada, pues viene a recoger el criterio del firmante del documento sobre las funciones que desarrollaba la trabajadora, por lo que se trata verdaderamente de una prueba testifical que no es hábil para la modificación fáctica que se interesa. Y respecto al hecho probado tercero, valga lo ya dicho y a lo que debe añadirse que el tenor literal del párrafo que se pretende introducir no consta en ningún documento y refleja en realidad la conclusión que extrae la parte recurrente de su particular valoración de la prueba, por lo que se debe rechazar también su incorporación al relato fáctico.

CUARTO.-Extinción de la relación laboral del personal INF.

1. La parte recurrente sostiene que no existe correspondencia entre la plaza que venía ocupando la actora, que realizaba funciones de TIR y no de psicóloga, y la cubierta en el proceso selectivo (de psicólogo/a). Añade que la improcedencia del cese por dicho motivo ya ha sido declarada en supuestos similares, debiendo citar como ejemplo la sentencia 2075/2010 de 9 de julio de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias.

2. Para resolver la censura planteada hemos de tomar en consideración los siguientes hechos relevantes que han resultado acreditados en el proceso:

La demandante fue contratada el 14.01.2002 mediante contrato temporal de obra o servicio determinado para la categoría de Titulado Superior y puesto en el Equipo Técnico de Especialistas en Gerontología de la Residencia de Infiesto del ERA. En el contrato suscrito entre las partes figura como titulación de la trabajadora la de titulada superior, psicología. Se pactó una retribución correspondiente al Grupo A, Nivel 22. En los recibos de salarios de la demandante consta grupo de cotización 1, categoría de titulado superior.

En el mes de noviembre de 2008 se declara judicialmente, de manera firme, que la relación laboral de la demandante debe ser considerada como indefinida no fija.

El 27.01.2009 el organismo ERA dicta resolución por la que se modifica el contrato de trabajo de la demandante, cuya duración ahora pasa a ser indefinida. Se pacta igualmente la extinción por adscripción de personal fijo tras el oportuno proceso selectivo, o por amortización o transformación del puesto.

El 15.12.2017 el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias dicta resolución por la que modifica el catálogo de puestos de trabajo del ERA y crea el GEPER NUM002, de psicólogo/a, titulado/a superior en Residencia de Infiesto. Se comunica a la demandante que la creación es consecuencia de las resoluciones judiciales que declararon la relación laboral como indefinida no fija, así como que la provisión reglamentaria del puesto determinará la extinción de la relación INF. La demandante manifiesta su disconformidad si bien no impugna judicialmente este acuerdo.

El día 19.12.2017 se adscribe a la demandante al puesto GEPER NUM002 de psicólogo/a en Residencia Infiesto. No consta que la demandante impugnara esta adscripción.

En el mes de noviembre de 2018 se convoca proceso selectivo para la cobertura, entre otras, de la plaza correspondiente al puesto ocupado por la demandante. Este proceso selectivo fue superado por la codemandada doña Verónica.

El día 15.01.2019 la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Asturias, dicta sentencia en el procedimiento 112/2018, por la que declara la conformidad a Derecho de la creación del puesto GEPER NUM002, de psicólogo/a en la Residencia de Infiesto.

Con fecha 14.09.2021 se produce el cese de la demandante, incorporándose la nueva titular al puesto el siguiente día 15.09.2021. LA demandante recibe una indemnización por extinción de la relación laboral de 38.589,14 euros.

3. De lo expuesto resulta que la demandante venía ocupando, como personal indefinido no fijo, el puesto de trabajo que fue objeto del proceso selectivo que fue superado por la codemandada doña Verónica, puesto al que había sido adscrita la actora en el año 2017, tras la creación formal del mismo mediante la oportuna modificación del catálogo de puestos de trabajo del ERA, y que había aceptado tácitamente la actora pues no impugnó dicha adscripción. El hecho de que desde el inicio de la contratación viniera realizando funciones similares no modifica la solución del caso, pues lo relevante es que la empleadora pública sometió el puesto ocupado por la actora al oportuno proceso selectivo en cumplimiento de la oferta de empleo público correspondiente, por lo que la actuación es ajustada a Derecho. Concurriendo causa de extinción de la relación laboral indefinida no fija de la demandante, la indemnización reconocida se ajusta a la doctrina del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en la sentencia de 18.01.2022, Recurso 4021/2018, y las que en la misma se citan, exponiendo el Tribunal Supremo que se reconoce el derecho a la indemnización de 20 días por año de servicio cuando se extingue una relación laboral indefinida no fija por cobertura reglamentaria de la plaza, tal y como en todas estas resoluciones hemos establecido, en atención a la especial naturaleza de este tipo de relación laboral que trae causa de la irregular contratación temporal del trabajador en fraude de ley, y en analogía con la indemnización prevista para la extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas.

Por otra parte la solución contenida en la sentencia de esta Sala de 09.07.2010 no es aplicable al presente caso, pues en aquél procedimiento, a diferencia de lo ocurrido en el presente, no existió correspondencia entre la plaza ocupada por la trabajadora INF, contratada como titulada superior, y la cubierta en el correspondiente proceso selectivo, que era de titulado grado medio, siendo por lo tanto distintos los puestos trabajo, circunstancia que no se da en este caso ya que desde el inicio la demandante fue contratada en la categoría de titulada superior para prestar servicios como tal titulada, lo que se corresponde con el puesto definitivamente ocupado por la codemandada. Es por todo lo expuesto que no se aprecian las infracciones denunciadas y por ello procede la confirmación de la recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Representación Letrada de la Demandante contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo , del 7 de febrero de 2022 dictada en los autos seguidos a su instancia contra ESTABLECIMIENTO PARA ANCIANOS Y Verónica sobre DESPIDO, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso dedepósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.