Sentencia Social Nº 1017/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 364/2014 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01017/2014

DON FÉLIX MARÍA ROMERO JIMÉNEZ, Secretario de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete).

CERTIFICO: Que en el Recurso que a continuación se hace referencia se ha dictado la siguiente Resolución:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN SEGUNDA (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000364 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000832 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de ALBACETE

Recurrente/s:INSS Y TGSS, Sergio , MONTAJES ELECTROMANCHA, S.L.

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), RAFAEL NUÑEZ PAEZ , LUIS JULIAN SEVILLA RUBIO

Procurador/a:, ,

Graduado/a Social:, ,

Recurrido/s: Sergio , MONTAJES ELECTROMANCHA, S.L. , Jose Ramón

Abogado/a:RAFAEL NUÑEZ PAEZ, LUIS JULIAN SEVILLA RUBIO ,

Procurador/a:, ,

Graduado/a Social:, ,

Ponente: Iltma. Sra. Petra García Márquez.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. José Montiel González

Presidente

Iltma. Sra. Dª. Petra García Márquez

Iltma. Sra. Dª Luisa Mª Gómez Garrido

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En Albacete, a veinticinco de septiembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1.017

En el Recurso de Suplicación número 364/14, interpuesto por INSS Y TGSS, el interpuesto por Sergio y el interpuesto por MONTAJES ELECTROMANCHA, S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete, de fecha 18-9-13 , en los autos número 832/12, sobre Otros derechos Seguridad social, siendo recurridos los citados recurrentes y Jose Ramón .

Es Ponente la Iltma. Sra. Dª. Petra García Márquez.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO:

Que desestimando parcialmente la demanda interpuesta por la empresa 'Montajes Electromancha, S.L.', interviniendo como legal representante D. José Antonio Jiménez Rodrigo y asistida del Letrado D. Luis Julián Sevilla Rubio, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, representados y asistidos por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, D. Sixto Cobo Sánchez, D. Sergio , asistido del Letrado D. Rafael Núñez Páez, y D. Jose Ramón , quien asume su propia defensa, se confirma el recargo de prestaciones impuesto por la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Albacete en Resolución de fecha 17 y 19 de abril de 2.012, respectivamente, confirmadas ambas por sendas Resoluciones, de fecha 5 de julio de 2.012, si bien se minora al 40 % el recargo de prestaciones impuesto en las resoluciones recurridas'.

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- D. Sergio , nacido el día NUM000 de 1.984, con D.N.I. nº NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , prestaba servicios para la empresa 'Montajes Electromancha, S.L.', dedicada a la actividad de instalaciones eléctricas, con contrato de trabajo indefinido, antigüedad de 2 de octubre de 2.006 y categoría profesional de electricista, cuando, el día 13 de agosto de 2.010, sufrió un accidente de trabajo.

D. Jose Ramón , nacido el día NUM003 de 1.988, con D.N.I. nº NUM004 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM005 , prestaba servicios para la empresa 'Montajes Electromancha, S.L.', dedicada a la actividad de instalaciones eléctricas, con contrato de trabajo temporal de obra o servicio, antigüedad de 22 de julio de 2.010 y categoría profesional de electricista, cuando, el día 13 de agosto de 2.010, sufrió un accidente de trabajo.

El accidente de trabajo se produjo en las instalaciones de la empresa 'Viuda de Joaquín Ortega, S.A.' cuando D. Sergio y D. Jose Ramón junto con D. Simón , todos ellos trabajadores de la empresa 'Montajes Electromancha, S.L.', se encontraban vaciando el aceite de un transformador, propiedad de la empresa 'Viuda de Joaquín Ortega, S.A.', y, simultáneamente, a la ejecución de esta tarea los trabajadores de la empresa 'Viuda de Joaquín Ortega, S.A.' procedieron a soldar una fisura existente en dicho transformador, produciéndose la explosión del mismo.

SEGUNDO.- D. Sergio estuvo incurso en situación de Incapacidad Temporal derivada de accidente de trabajo desde el día 15 de agosto de 2.010 hasta el día 26 de octubre de 2.011, con una B.R. de 44,826 €/día, siendo declarado afecto de una I.P.T. para su profesión habitual, (electricista), derivada de A.T. por Sentencia, de fecha 27 de septiembre de 2.012, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Albacete , (Procedimiento de Seguridad Social Nº 156/12), sentencia que devino firme.

Según Dictamen-Propuesta del E.V.I., de fecha 25 de octubre de 2.011, D. Sergio presentaba un cuadro clínico residual consistente en 'AT (13-8-10): fractura radio-cubito distal izquierdo grado I. Quemaduras tronco, cara, MSI. Fractura base primer metacarpiano derecho', presentando, en orden a las limitaciones orgánicas y funcionales, 'limitación de la movilidad de muñeca izquierda

TERCERO.- D. Jose Ramón estuvo incurso en situación de Incapacidad Temporal derivada de accidente de trabajo desde el día 15 de agosto de 2.010 hasta el día 12 de octubre de 2.010, con una B.R. de 44,258 €/día.

CUARTO.- El accidente de trabajo se produjo, según refleja el Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social Nº NUM006 , cuando D. Sergio , D. Jose Ramón y D. Simón , trabajadores de la empresa 'Montajes Electromancha, S.L.', recibieron órdenes de su empresa de acudir al centro de trabajo de la empresa 'Viuda de Joaquín Ortega, S.A.', sita en Avda. Menéndez Pelayo, s/n, de la localidad de Villarrobledo, para 'desconectar un transformador eléctrico y cambiar el aceite refrigerante', habiendo recibido D. Victor Manuel y D. Abel , trabajadores de la empresa 'Viuda de Joaquín Ortega, S.A.', la orden de 'reparar una fisura que presentaba el transformador por donde se perdía liquido', reflejando la citada Acta de Infracción que 'los trabajadores al servicio de Montajes Electromancha, S.L. llegaron al centro de trabajo alrededor de las 16 horas, pidieron la llave del lugar donde se encuentran los transformadores eléctricos y procedieron a la desconexión del equipo a reparar y lo empujaron hasta la puerta de la caseta que alberga los transformadores', avisando a D. Abel y a D. Bernabe , trabajadores de la empresa 'Viuda de Joaquín Ortega, S.A.', y que D. Bernabe utilizando 'una máquina retroexcavadora a la que previamente había quitado la pala y ayudándose de una cadena, ató el transformador y lo elevó y desplazó hasta situarlo en una plataforma elevada, sita al aire libre en el lugar denominado 'zona de depósitos antiguos' que se haya próxima al edificio de los transformadores', quedando el transformador 'a una altura de unos 60 cm. sobre el nivel del suelo', procediendo los trabajadores de la empresa 'Montajes Electromancha, S.L.' a abrir 'el tapón superior y comenzaron la extracción del aceite refrigerante que salía por el grifo sito en la parte delantera del transformador, recogiendo el aceite en garrafas de plástico de 25 litros de capacidad cada una', encontrándose los tres trabajadores de la empresa 'Montajes Electromancha, S.L.' 'situados frente al equipo y al nivel del suelo', reflejando, igualmente, que D. Abel y D. Victor Manuel , trabajadores de la empresa 'Viuda de Joaquín Ortiz, S.A.', acudieron, posteriormente, al lugar provistos de 'equipo de soldadura, electrodos, gato, máquina radial de corte', decidiendo, en ese momento, 'calzar el transformador, ayudándose del equipo manejado por D. Bernabe , levantan el transformador y le colocan una pieza en el lado posterior izquierdo, (mirando de frente al transformador)', colocándose D. Abel y D. Victor Manuel 'detrás del equipo, subidos en el muelle de descarga donde se había situado el mismo' y que 'una vez localizada la fisura procedieron a preparar la máquina de soldar, utilizando un alargador para la conexión al cuadro eléctrico portátil situado a unos 15 metros por detrás del lugar donde se hallaban, pusieron 'la masa' y el Sr. Abel se colocó la pantalla de soldador mientras su compañero se situaba detrás de él a la derecha', y que 'iniciada la soldadura se realizaron unos 2 cm., advirtieron que quedaba un pequeño poro y cuando el Sr. Abel se disponía a tapar dicho poro aplicando la soldadura, el transformador explotó', hecho este que ocurrió sobre las 19,20 horas del día 13 de agosto de 2.010, resultando heridos los trabajadores D. Sergio y D. Jose Ramón , trabajadores de la empresa 'Montajes Electromancha, S.L.', así como otros dos trabajadores de la empresa 'Viuda de Joaquín Ortega, S.A.'.

Asimismo, refleja el Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social Nº NUM006 que el transformador es de la marca Inefy nº 28589, habiendo sido puesto en marcha en mayo de 2.007 'después del oportuno expediente de inscripción y registro, en sustitución de otro transformador', así como que 'desde el momento de su instalación y siendo así preceptivo existe un contrato de mantenimiento con la empresa o instalador autorizado Hermenegildo de Montajes Electromancha, S.L. nº 0200331', y que 'el transformador causante del accidente se trata de un transformador de distribución encapsulado en aceite o líquidos tipo K', que viene 'equipado entre otros accesorios con Rele Bucholz', el cual 'viene dispuesto entre la cuba que contiene los devanados del transformador y el vaso de expansión del dieléctrico. En transformadores sumergidos, en caso de defecto en el funcionamiento del transformador se liberan gases por descomposición del dieléctrico. Con objeto de detectar esta situación se coloca esta protección con la finalidad de desconectar automáticamente el transformador en caso de detectar estos gases. La eventualidad de gases en el transformador es un hecho conocido y previsto pues en la construcción de estos equipos', reflejando, igualmente, la citada Acta de Infracción, en relación a la Ficha de Datos de Seguridad, correspondiente al aceite que contenía el transformador, en concreto, en orden a su manipulación que la misma dispone 'no soldar o cortar en zonas próximas a recipientes llenos del producto. Con recipientes vacíos seguir instrucciones similares. Antes de hacer cualquier reparación en un tanque, asegurarse de que está correctamente purgado y lavado' y, en orden a su almacenamiento, 'no fumar, soldar o realizar cualquier tipo de actividad que provoque la formación de llamas o chispas', así como que 'de conformidad con la Ficha Técnica de Producto 'se trata de un aceite apto para su uso como aislante dieléctrico, fijando como punto de inflamación del mismo. 140 grados centígrados'.

En relación a la Evaluación de Riesgos de la empresa 'Montajes Electromancha, S.L.', recoge el Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social Nº NUM006 que según 'el documento de evaluación de riesgos presentada por la citada empresa y fechada el día 30/11/2009 y en lo relativo a trabajos en instalaciones eléctricas se establece como medida preventiva 'acción formativa. La especialización del personal requiere una acción formativa específica con reciclaje periódico.... El contenido de la materia impartida debe contemplar: todos los aspectos teóricos necesarios acerca de las características técnicas de las instalaciones, métodos de trabajo para trabajos sin tensión... en transformadores; ejercicios prácticos de los trabajos y maniobras asignadas a los trabajadores, los trabajadores que deban realizar trabajos o maniobras en instalaciones de alta tensión estarán previamente habilitados por la empresa y deberán poder acreditar en todo momento que poseen conocimientos suficientes en los siguientes aspectos: de las características técnicas de la instalación eléctrica del centro de transformación de la empresa; de los procedimientos y medidas de seguridad a adoptar en los trabajos o maniobras que tengan asignados', reflejando, igualmente, que 'no existe una evaluación especifica de las tareas encomendadas a los trabajadores y arriba descritas'.

Respecto a la formación de los trabajadores de la empresa 'Montajes Electromancha, S.L.' implicados en el accidente de trabajo, refleja el Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social Nº NUM006 que la formación que se acredita respecto de D. Jose Ramón , vinculado con la citada empresa 'mediante contrato de obra o servicio de fecha 22/07/2010, es la participación en una acción formativa según certificación expedida por el SPA, de 2 horas de duración y cuyo programa se relaciona en la misma' y respecto de D. Sergio , con antigüedad en la citada empresa de 2/10/2006, con contrato de trabajo indefinido, 'consta certificación del 'Ciclo formativo inicial: Aula Permanente' de 8 horas de duración, realizado el día 16/02/2010, según certificación emitida por el SPA', reflejándose en la citada Acta de Infracción que ninguno de los dos trabajadores 'había realizado con anterioridad tareas consistentes en el vaciado del aceite contenido en transformadores eléctricos. Las instrucciones verbales que habían recibido consistieron en la indicación de dónde estaba el grifo, dónde se encontraba el tapón de la parte superior que había que quitar, y la indicación de que fueran recogiendo el aceite en garrafas. No había recibido instrucción alguna por parte de la empresa acerca de procedimiento seguro para la realización de las tareas que se le encomendaron', así como que 'estuvieron aproximadamente una hora y media extrayendo aceite del transformador y desconocían cuánto quedaba todavía en el interior' y que 'no tenían a su disposición la ficha de seguridad del aceite del transformador, ni documental relativa al equipo que manipulaban'. Por último, en relación a la coordinación de actividades, refleja la citada Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social Nº NUM006 que 'consta en el expediente documento fechado el día 25 de enero de 2.005, por el que Montajes Electromancha, S.L. certifica que realiza las instalaciones eléctricas así como el mantenimiento de las mismas en todas las dependencias de la fábrica situada en Avda. Menéndez Pelayo, s/n de Villarrobledo, cuyo titular es Viuda de Joaquín Ortega, S.A.', así como que 'no consta que las empresas citadas adoptaran medida alguna de coordinación'.

En la citada Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social Nº NUM006 se concluye que 'la causa del accidente fue la explosión del equipo transformador, siendo la causa de la explosión '...una atmósfera inflamable debido a la evaporación de algún componente del aceite que servía para refrigerar el transformador', (informe de investigación del accidente realizado por Montajes Electromancha, S.L.); '...la naturaleza de los aceites, esorgánica, volátil y con propiedades combustibles. Recabado el combustible (de alguna manera el aceite) y el comburente (el oxigeno de aire) sólo queda por determinar el aporte de calor o fuente de ignición la soldadura, (informe de investigación del accidente realizado por Viuda de Joaquín Ortega, S.A.)', así como que 'las operaciones que se pretendían llevar a cabo consistían en desconectar el equipo, vaciar el aceite refrigerante, repasar la fuga mediante soldadura, para posteriormente volver a rellenar el aceite y colocar el equipo de nuevo. No existiendo previa identificación de los riesgos derivados de tal actividad y subsiguiente determinación de proceso seguro de trabajo, sino que toda la secuencia de operaciones realizadas se configura como improvisación generadora de situaciones de riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores participantes' y que 'por todo lo expuesto se concluye constatando que la causa inmediata del accidente es la explosión del equipo que se manipulaba, siendo la causa mediata la realización simultanea de actividades incompatibles debido al incumplimiento de las obligaciones de coordinación de las empresas concurrentes' que incumplen 'su obligación de colaboración y coordinación para la prevención de los riesgos laborales en la ejecución de las actividades descritas que se desarrollan en concurrencia desde el momento mismo de la desconexión del equipo. La coordinación de actividades empresariales para la prevención de los riesgos laborales deberá garantizar el cumplimiento de los objetivos enumerados en el artículo 3 de l RD 171/2004 ', ente los que se encuentran 'la aplicación coherente y responsable de los principios de acción preventiva establecidos en el artículo 15 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , por las empresas concurrentes en el centro de trabajo', la 'aplicación correcta de los métodos de trabajo por las empresas concurrentes en el centro de trabajo' y 'el control de las interacciones de las diferentes actividades desarrolladas en el centro de trabajo en particular cuando puedan generar riesgos calificados como graves o muy graves o cuando se desarrollen en el centro de trabajo actividades incompatibles entre sí por su incidencia en la seguridad y la salud de los trabajadores'.

Refleja, igualmente, la citada Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social Nº NUM006 que, en el informe de investigación del accidente elaborado por la empresa 'Montajes Electromancha, S.L.', se establecen como acciones a realizar para evitar su repetición 'formación e información a los trabajadores especifica sobre trabajos de mantenimiento en transformadores. Antes de cualquier reparación en un depósito de estas características, asegurarse de que está correctamente purgado y lavado. Esperar el tiempo suficiente después de sacar el aceite para realizar la soldadura. Antes de soldar comprobar que no existe una atmósfera inflamable. Purgar con aire a presión la cuba de aceite antes de proceder a soldar la fuga para eliminar cualquier atmósfera inflamable que pudiera existir', reflejando, asimismo, que, en el informe de investigación del accidente elaborado por la empresa 'Viuda de Joaquín Ortega, S.A.', se establecen como acciones a realizar para evitar su repetición 'Disponer de la ficha de datos de seguridad del aceite y ponerla a disposición de los trabajadores, recabando la información necesaria para confirmar en todo momento que los procesos donde están implicados los productos químicos sean seguros. No soldar en presencia del aceite del transformador. Mantener los recipientes que alberguen productos químicos con su tapa o tapón cerrado de manera que permanezcan lo más estancos posibles. Seguir los procedimientos relativos a lo que a coordinación de actividades se refiere (Real Decreto 171/2004)'.

Por último, relaciona el Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social Nº NUM006 la infracción cometida por la empresa 'Montajes Electromancha, S.L.' en materia de prevención de riesgos laborales, estableciendo que la citada empresa 'incumplió sus obligaciones de cooperación y coordinación para la protección y prevención de riesgos laborales en los términos expuestos, derivándose de tal incumplimiento la afectación de sus trabajadores por la explosión del equipo', considerando que 'la no adopción por los empresarios que desarrollen actividades en un mismo centro de trabajo de las medidas de cooperación y coordinación necesarias para la protección y prevención de riesgos laborales constituye una infracción administrativa'.

QUINTO.- Según sendas certificaciones emitidas por la empresa 'Servicio de Prevención Alba, S.L.' D. Jose Ramón recibió, los días 26 de julio de 2.010 y 17 de septiembre de 2.010, formación e información en prevención de riesgos laborales tanto general como especifica para el desarrollo de su puesto de trabajo, de dos horas de duración cada uno de los referidos días, encontrándose entre los temas tratados las medidas preventivas en relación a riesgos eléctricos.

Asimismo, según certificación emitida por la empresa 'Servicio de Prevención Alba, S.L.', D. Sergio recibió, el día 17 de septiembre de 2.010, formación e información en prevención de riesgos laborales tanto general como especifica para el desarrollo de su puesto de trabajo, de dos horas de duración, encontrándose entre los temas tratados las medidas preventivas en relación a riesgos eléctricos.

Igualmente, D. Sergio realizó el curso consistente en el 'Ciclo Formativo Inicial: Aula Permanente', previsto en el artículo 138 del Convenio General de la Construcción 2007 -2011, con una duración de 8 horas lectivas, en la modalidad de presencial, según certificación emitida por la empresa 'Servicio de Prevención Alba, S.L.', de fecha 24 de febrero de 2.010, así como el 'Segundo Ciclo de Formación por Oficios: Electricidad', regulado en el Anexo II, Acuerdo Estatal del Sector del Metal, con una duración de 20 horas lectivas, en la modalidad de presencial, según certificación emitida por la empresa 'Servicio de Prevención Alba, S.L.', de fecha 28 de septiembre de 2.010.

SEXTO.- Por el E.V.I., en fecha 12 de marzo de 2.012, se emitió Dictamen-Propuesta en el que se acuerda por unanimidad, 'proponer a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Albacete, que D. Sergio sufrió lesiones calificadas médicamente como graves, a causa de la falta de medidas de seguridad en el trabajo, según se deduce del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que consta en el presente expediente. Por todo lo cual, procede declarar a la empresa Montajes Electromancha, S.L., responsable del pago de un complemento equivalente al 50 % de todas las prestaciones económicas que tengan su causa en el citado siniestro, a excepción del subsidio de defunción a favor del referido accidentado.'.

Igualmente, el E.V.I., en fecha 12 de marzo de 2.012, emitió Dictamen-Propuesta en el que se acuerda por unanimidad, 'proponer a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Albacete, que D. Jose Ramón sufrió lesiones calificadas médicamente como graves, a causa de la falta de medidas de seguridad en el trabajo, según se deduce del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que consta en el presente expediente. Por todo lo cual, procede declarar a la empresa Montajes Electromancha, S.L., responsable del pago de un complemento equivalente al 50 % de todas las prestaciones económicas que tengan su causa en el citado siniestro, a excepción del subsidio de defunción a favor del referido accidentado.'.

SÉPTIMO.- Con fecha 17 y 19 de abril de 2.012, respectivamente, la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Albacete dictó sendas Resoluciones, obrantes en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducidas, por las que se resuelve '1ª) Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud laboral en el accidente sufrido por el trabajador Sergio y D. Jose Ramón , ambos en fecha 13/08/2010. 2º) Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 50 % con cargo exclusivo a la empresa responsable 'Montajes Electromancha, S.L.', que deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas. 3ª) Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esas empresas respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución.', formulándose por la empresa 'Montajes Electromancha, S.L.' sendas reclamaciones administrativas previas, ambas en fecha 15 de junio de 2.012, siendo desestimadas por sendas Resoluciones de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Albacete, ambas de fecha 5 de julio de 2.012.

OCTAVO.- La empresa 'Montajes Electromancha, S.L.' tenía asegurado el riesgo de accidente de trabajo de su personal con la Mutua Maz.

SEGUNDO BIS.- Por el Juzgado de instancia se dicto Auto de aclaración de la Sentencia nº 464/13 en fecha 21 de octubre de 2013 cuya parte dispositiva dice:

'SE ACUERDA proceder a la aclaración de la sentencia, de fecha 18 de septiembre de 2013 , recaida en los presentes autos en el sentido contenido en el Fundamento de Derecho ünico de la presente resolución'.

Y el mismo contiene:

Fundamento de Derecho Único: ...........procede aclarar el mencionado FALLO en el sentido que donde dice 'desestimando parcialmente la demanda' ha de entenderse 'estimando parcialmente la demanda'.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante y demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima parcialmente la demanda interpuesta por la empresa MONTAJES ELECTROMANCHA S.L., impugnando las Resoluciones del INSS de fecha 17-04-2012 y 19-04-2012, por las que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por los trabajadores D. Sergio y D. Jose Ramón , en fecha 13-08-20010, cuando prestaban servicios para la misma, con las categorías profesionales de electricistas, imponiéndole un recargo del 50% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismo, porcentaje que por la Juzgadora de instancia se reduce al 40%; muestran su disconformidad, a través de los pertinentes recursos de suplicación, el INSS, el trabajador D. Sergio , y la entidad accionante, haciéndolo esta a través de cinco motivos, de los cuales, los dos primeros, se sustentan en el art. 193 b) de la LRJS , a fin de revisar el relato fáctico, y los restantes en el apartado c) del mismo precepto, encaminados al examen del derecho aplicado; a su vez, tanto el recurso del INSS, como el del trabajador se sustentan en un solo motivo amparado en el art. 193 c) de la LRJS .

SEGUNDO.- Principiando por el recurso promovido por la empresa accionante, en los motivos del mismo destinados a revisar el relato fáctico se pretende la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia, interesando, en primer término, que en él se introduzca la transcripción de parte del atestado elaborado por la Guardia Civil, comprensivo de las manifestaciones llevadas a cabo tanto por los dos trabajadores accidentados, como por dos trabajadores de la empresa en la que desarrollaban su actividad cuando se produjo el accidente. Interesando, seguidamente, que en ese mismo ordinal fáctico se transcriba, igualmente, el contenido del fundamento de derecho del auto de sobreseimiento elaborado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Villarrobledo, en el que se siguieron diligencias sobre el accidente que nos ocupa.

Ante el contenido de los motivos de recurso a analizar, es preciso poner de manifiesto que la posibilidad de revisar el relato fáctico se hace depender de que el error que se denuncia cometido por el Juez 'a quo' quede fehacientemente acreditado en base a dos únicos medios probatorios, los documentos y las pericias, siempre y cuando de ellos se deduzca de forma inequívoca la evidencia del error cometido, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas, hipótesis o razonamientos interpretativos sobre el sentido que se pretenda extraer de aquellas pruebas, y en concreto, tanto la jurisprudencia como la doctrina, en orden a la interpretación de los arts. 193.b ) y 196.2 y 3 de la LRJS , vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.- Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.- Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.- Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.- No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.- El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.- Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretenda vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.- Por último, es necesario que la revisión propuesta, a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Consideraciones las indicadas que aplicadas al caso que nos ocupa deben conducir a la desestimación de todas las alteraciones fácticas pretendidas, en tanto que las mismas se sustentan en medios probatorios absolutamente inapropiados para conseguir el fin pretendido, siendo así que las declaraciones de los afectados o de los testigos carecen de eficacia revisoría, sin que el hecho de que los mismos se incorporen a un atestado policial les altere el carácter de prueba testifical o de confesión judicial, transmutándolos en pruebas de carácter documental, únicas que, junto con las periciales, posibilitaría la alteración del relato fáctico a través de la vía impugnatoria que nos ocupa.

A su vez, el hecho de que en un Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, en el que se siguieron Diligencias Previas derivadas del accidente que ahora nos ocupa, se acordase el sobreseimiento provisional, carece de significación a los efectos de la resolución a adoptar en esta Jurisdicción y, derivado de ello, en el procedimiento que nos ocupa, dado que el recargo de prestaciones es plenamente compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que se pueda derivar de los hechos constitutivos de la infracción ( art. 27.I Real Decreto 928/1998, Reglamento General sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social), y siendo ello así, las decisiones adoptadas en vía penal, en función del resultado probatorio obtenido en la misma, no vinculan, prejuzgan o condicionan el resultado extraíble del presente procedimiento, careciendo pues de toda trascendencia la adición instada.

TERCERO.- En los tres motivos de recurso de la empresa accionante destinados a examinar el derecho aplicado se denuncian sucesivamente como infringidos los arts. 123 de la LGSS ; 16 y 24 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales y 6 , 7 y 8 del RD 171/2004, de 30 de enero , en relación con el art. 123 de la LGSS ; así como este último precepto en orden a la fijación del porcentaje de recargo; postulando, con carácter principal, la exoneración de responsabilidad en base a la alegación de imprudencia temeraria de los trabajadores accidentados, o de la empresa para la que se estaba llevando a cabo el encargo de desconexión y posterior vaciado de aceite refrigerante de un transformador eléctrico; interesando, subsidiariamente la concreción del porcentaje del recargo en el 30% en base a la concurrencia de culpas en la producción del accidente.

Según resulta de lo actuado, el accidente que nos ocupa se produjo el día 13 de agosto de 2010, habiendo recibido órdenes los trabajadores de la empresa 'Montajes Electromancha S.L.', D. Sergio y D. Jose Ramón , de acudir al centro de trabajo de la empresa 'Viuda de Joaquín Ortega S.L.' a fin de proceder a desconectar un transformador eléctrico y cambiar el aceite refrigerante del mismo. A su vez, dos trabajadores de esta empresa recibieron orden de la misma de reparar una fisura del transformador por donde se perdía líquido.

Los trabajadores de Montajes Electromancha, tras pedir la llave del lugar donde se encontraban los transformadores, procedieron a desconectar el que precisaba reparación, empujándolo hasta la puerta de la caseta donde se encontraba, avisando a los trabajadores de la empresa Viuda de Joaquín Ortega, procediendo uno de estos, con una máquina retroexcavadora a atar el trasformador, elevándolo y desplazándolo hasta una plataforma elevada situada al aire libre, quedando el transformador a una altura de 60 cm sobre el nivel del suelo; tras lo cual, los trabajadores de Montajes Electromancha procedieron a abrir el tapón superior iniciando la extracción del aceite refrigerante, el cual fueron recogiendo en garrafas de 25 litros de capacidad cada una, operación durante la cual los trabajadores se situaron frente al equipo y al nivel del suelo.

A su vez, los trabajadores de la empresa 'Viuda de Joaquín Ortega' acudieron al lugar donde se realizaba tal trabajo, provistos de equipo de soldadura, electrodos, gato y máquina radial de corte, decidiendo calzar el transformador, y ayudándose del equipo utilizado por D. Bernabe , levantan el transformador y le colocan una pieza en el lado posterior izquierdo, colocándose los trabajadores de la entidad 'Viuda de Joaquín Ortega' detrás del equipo, subidos en el muelle de descarga donde se había situado el transformador, y localizada la fisura, tras preparar la máquina de soldar, ponen 'la masa', poniéndose un trabajador la pantalla de soldador , situándose su compañero detrás de él, realizándose unos 2 cm de soldadura, y al advertir que quedaba un pequeño poro, cuando se disponía a tapar el mismo con la soldadura, el transformador explotó, resultando heridos los dos trabajadores de la empresa 'Montajes Electromancha S.L.' demandados en el presente procedimiento, así como los dos trabajadores de la empresa 'Viuda de Joaquín Ortega'.

Consta igualmente acreditado que, en relación con el transformador eléctrico que nos ocupa, desde su instalación, y siendo preceptivo, le asiste un contrato de mantenimiento con la empresa o instalador autorizado Hermenegildo de 'Montajes Electromancha S.L.', constando certificado de esta última empresa en el sentido de que realiza las instalaciones eléctricas, así como el mantenimiento de las mismas en todas las dependencias de la empresa 'Viuda de Joaquín Ortega S.L.'.

Así mismo resulta evidenciado que los trabajadores de Montajes Electromancha accidentados tan solo realizaron una acción formativa, que fue de 2 horas en el caso de D. Jose Ramón y de 8 horas en el de D. Sergio , siendo así que ninguno de ellos habían realizado con anterioridad tareas de vaciado de aceite contenido en transformadores eléctricos, habiendo recibido como únicas instrucciones verbales las relativas a la ubicación del grifo, del tapón que debían quitar y la relativa a la recogida del aceite en las garrafas. No habiendo recibido instrucción alguna de la empresa sobre procedimiento seguro para realizar la operación encargada, habiendo estado hora y media extrayendo aceite sin saber cuánto quedaba todavía en el interior del transformador, no teniendo a su disposición la ficha de seguridad del aceite del transformador, ni documental alguna relativa al equipo que manipulaban, no constando tampoco que entre las empresas implicadas se hubiese adoptado medida alguna de coordinación.

Por último, se declara acreditado que la causa de la explosión obedeció a la existencia de una atmósfera inflamable debida a la evaporación de algún componente del aceite que servía para refrigerar el transformador. No habiéndose producido la previa identificación de los riesgos derivados de la actividad a realizar, habiéndose llevado a cabo toda la secuencia de operaciones de forma improvisada, y sin coordinación alguna entre las empresas concurrentes, generando con ello situaciones de riesgo para los trabajadores.

Hechos los indicados que determinaron, tras seguirse el correspondiente expediente administrativo, que por el INSS se dictasen sendas Resoluciones, de fecha 17 y 19 de abril de 2012, en las que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por D. Sergio y D. Jose Ramón , con imposición de un recargo de prestaciones del 50%, declarando responsables a la empresa 'Montajes Electromancha S.L.'

Resoluciones las indicadas que son modificadas en parte por la Juzgadora de instancia, en el sentido de reducir el porcentaje de recargo impuesto al 40%; ante lo que muestran su disconformidad tanto la empresa accionante, interesando la exoneración de toda responsabilidad, y ello con base tanto en la inexistencia de infracción alguna de medidas de seguridad, como en la conducta temeraria de los trabajadores accidentados; como el INSS y uno de esos trabajadores, postulando el mantenimiento del 50% del porcentaje de recargo.

Visto lo que antecede, y por lo que afecta a la normativa legal aplicable al caso, será preciso estar, en primer término al contenido del art. 123 de la LGSS , el cual establece que las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán de un 30 a un 50 por 100, dependiendo de la gravedad de la falta, cuando la lesión venga producida por máquinas, artefactos o instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, en función de sus características, así como de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

Concepto de responsabilidad empresarial por incumplimiento de obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales que se reproduce en el art. 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales cuyo art. 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones, indicando esa misma norma en su art. 14.2 que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. Indicando el apartado 4 del art. 15 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Y por último, el art. 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Prescripciones en esta materia de seguridad que igualmente se recogen en el art. 16 del Convenio 155 de la OIT de 22-06- 1981, el cual impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Preceptos legales amplísimamente examinados e interpretados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiéndose traer a colación la doctrina al efecto contenida en su Sentencia de 8 de Octubre de 2.001 (RJ 20021424), según la cual 'la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre (RCL 19953053), norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'

A su vez, de otras SSTS como la de 21-02-2002 (RJ 20024539 ) y 22-07-2010 (Rec. 1241/2009 ), y las que en ella se citan se deduce que para la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad se requiere:

a) Incumplimiento por parte de la empresa de alguna medida de seguridad en relación al supuesto concreto y particular que se examina, teniendo en cuenta tanto la obligación directa que sobre seguridad adecuada pesa sobre la empresa, en virtud del art. 4.2.d) del E.T .; como aquella otra encaminada a controlar su efectividad, en el sentido de controlar el uso por los trabajadores de los medios puestos a su alcance o disposición.

b) Relación de causalidad entre el daño producido y la infracción cometida, traducida en la omisión de la medida de seguridad.

c) Existencia de culpa o negligencia por parte de la empleadora, sin perjuicio de que la responsabilidad de ésta se configure de forma 'cuasi objetiva', y no desaparezca por la concurrencia de la mera imprudencia profesional del trabajador.

Consideraciones las indicadas que, puestas en relación con los datos fácticos que conforman el supuesto examinado, deben conducir a la ratificación en su integridad de la Sentencia de instancia, sin que proceda, en consecuencia, como postula la demandante, la exoneración de toda responsabilidad, dejando sin efecto el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad impuesto, y ello porque, como se razona en la instancia, de los datos que fehacientemente constan acreditados se pone de manifiesto el efectivo incumplimiento, por parte del empleador, de las medidas de seguridad exigibles, tanto generales como particulares, siendo su ausencia lo que determinó la producción del accidente y del resultado lesivo provocado por el mismo.

En concreto, y además de las normas de carácter general aplicables, anteriormente relacionadas, también resultaron vulnerados los arts. 5 y 12.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, catalogándose en este último como infracción la no adopción por los empresarios que desarrollen actividades en un mismo centro de trabajo, o los empresarios a que se refiere el artículo 24.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , las medidas de cooperación y coordinación necesarias para la protección y prevención de riesgos laborales.

Conducta infractora que se reitera en el art 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , relativo a la 'Coordinación de actividades empresariales.', indicando literalmente que: 'Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley .

Precepto ampliamente desarrollado por el Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, en el que de forma detallada y pormenorizada se lleva a cabo una exegesis de las obligaciones que pesan sobre los empresarios en orden a la salvaguarda de la integridad y seguridad de sus trabajadores en aquellos supuestos en los que en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, imponiéndoles el deber de cooperar en la aplicación de la normativa de prevención de riesgos laborales, indicando el art. 4.5 que: 'Cada empresario deberá informar a sus trabajadores respectivos de los riesgos derivados de la concurrencia de actividades empresariales en el mismo centro de trabajo en los términos previstos en el artículo 18.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .'

Exigencias estas que fueron claramente incumplidas por la empresa accionante y recurrente, siendo las mismas, esto es, la falta de la formación adecuada a sus trabajadores, así como la vulneración de las exigencias de coordinación derivada de la concurrencia de trabajadores de distintas empresas en el centro donde desarrollaban su actividad por cuenta y orden de su empleador lo que provoco que se produjera el accidente laboral así como el resultado dañoso derivado del mismo, justificando, en consecuencia, la resolución del INSS apreciando la existencia de falta de medidas de seguridad, y la subsiguiente imposición del recargo de prestaciones.

Y siendo ello así, constando evidenciado, como se indica, el nexo causal entre la actuación de la empresa y el resultado lesivo producido en las personas de los trabajadores, la alegación de una posible actuación imprudente de estos en ningún caso podría conducir a dejar sin efecto el recargo impuesto, tal y como al efecto se mantiene por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sustentada en diversas Sentencias, como, por vía de ejemplo, la de fecha 20-01-2010 (Rec. 1239/2009 ) según la cual:

'Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, nuestra sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene' cuando no opera como causa exclusiva del accidente 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Imprudencia que, en último extremo, no ha resultado en absoluto evidenciada, ni mucho menos una conducta temeraria de los trabajadores lesionados de la que poder derivar una ruptura total del nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y la producción del accidente.

Posibilidad de exoneración de la empresa accionante y recurrente que tampoco es posible residenciar en la atribución a la empresa 'Viuda de Joaquín Ortega S.L.' de toda la responsabilidad en la producción del accidente, en tanto que la obligación de coordinación que, como se ha explicitado, viene impuesta por las normas anteriormente indicadas, en los supuestos de actividades que se desarrollen por trabajadores de diversas empresas en un mismo centro de trabajo, quedan referidas a todos los empresarios en relación con sus propios trabajadores, sin que la culpa de uno de los empresarios implicados exonere la del otro. Quedando plenamente constatado que en el supuesto que nos ocupa el incumplimiento de las normas de cooperación y coordinación fueron quebrantadas por las dos empresas implicadas. Siendo precisamente la apreciación de la responsabilidad predicable de cada una de ellas las que determinan el pronunciamiento de instancia en el sentido de reducir el porcentaje de recargo impuesto a la entidad ahora recurrente por el INSS, fijándolo en el 40% frente al 50% originalmente asignado, sin que desde luego esté justificado el que el mismo, como también se propugna en el recurso analizado, se reduzca al 30%, al no existir causa o razón que lo avale.

CUARTO.- Pasando al examen de los recursos planteados por el INSS y por el trabajador D. Sergio , contra la sentencia de instancia, dado que en ambos lo que se postula es la revocación de la misma en lo relativo a la reducción del porcentaje de recargo, postulando que se mantenga el del 50%, denunciando al efecto como vulnerados los arts. 123 de la LGSS , 3 y siguientes del Real Decreto 171/2004, de 30 de enero y 12.13 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social , se está en el caso de analizarlos y resolverlos conjuntamente a efectos de evitar reiteraciones innecesarias.

Siendo ello así, el tema a dilucidar se concreta en determinar el criterio a seguir en orden a la concreción o fijación del porcentaje a aplicar una vez establecida la procedencia del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, y sobre el particular, la doctrina que mantiene el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia de 4-03-2014 (Rec. 788/2013 ), con remisión explícita a su previa sentencia de 19 de enero de 1996 (rcud. 536/95 ) es que 'El art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 -LGSS 74-, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994 -LGSS 94-) establece un recargo 'de un 30 a un 50 por 100' de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. '

Añadiendo que: 'En el orden laboral, el recargo del que tratamos puede oscilar entre un 30% (mínimo) y un 50% (máximo), cuya fijación quedará a la apreciación del juzgador según las circunstancias del caso, siempre que no resulte arbitrario y fuera de toda lógica, con arreglo al 'criterio jurídico general de gravedad de la falta ', como ocurriría por ejemplo fijando el porcentaje máximo en caso de una falta leve o el mínimo en caso de una falta muy grave.'

Siendo ello así, habiéndose llevado a cabo por la Juzgadora de instancia una graduación de la gravedad de la falta cometida por la empresa accionante, entendiendo que la misma se vio mediatizada por la conducta de la empresa en cuyas instalaciones se desarrollaban los trabajos que condujeron a la producción del accidente, derivando de ello y de las circunstancias concurrentes, la necesidad de moderar el porcentaje de recargo aplicable, fijándolo en el 40%, lo que lo aleja tanto del mínimo, como del máximo, no apreciándose una clara desviación del ejercicio legítimo de la capacidad discrecional asignada al Juzgador de instancia para concretar el porcentaje aplicable, se está en el caso de mantenerlo, desestimando, en consecuencia los recursos analizados.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los Recursos de Suplicación interpuestos por las representaciones Letradas de la empresa MONTAJES ELECTROMANCHA S.L., de D. Sergio y del INSS y de la TGSS, todos ellos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete, de fecha 18 de septiembre de 2013 , en Autos nº 832/2012, sobre Recargo de Prestaciones por Falta de Medidas de Seguridad, debemos confirmar la indicada resolución. Imponiendo las costas causadas en esta instancia a la empresa recurrente, por ser preceptivas, incluidos los honorarios del Letrado de la parte impugnante de su recurso, que se cuantifica prudencialmente en 500 €.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0364 14,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo. Quedan exentos los trabajadores, Sindicatos y beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Iltmos. Sres. Magistrados designados en el encabezamiento de la anterior Resolución.- LO ANTERIORMENTE FOTOCOPIADO CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE CON SU ORIGINAL AL QUE ME REMITO. Y para que conste, cumpliendo con lo mandado, expido y firmo la presente Certificación, en Albacete, a treinta de septiembre de dos mil catorce.

Y asimismo, certifico que la anterior Resolución ha adquirido firmeza en virtud de providencia de fecha _________________________________. Doy fe.

E igualmente certifico, a efectos de lo prevenido en el art. 548 LEC , que la presente Resolución fue notificada a la/s parte/s condenada/s en fecha/s __________________________________________________________________________________________________________ __Doy fe.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencia de este Tribunal, el día 30-9-14 . Doy fe.