Sentencia SOCIAL Nº 1017/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3890/2019 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3890/19 -Negociado H Sent. Núm. 1017/20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD

En Sevilla, a 26 de mayo de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1017/20

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Arcadio, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de los de Sevilla, Autos nº 875/2016; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Arcadio contra el INSS-TGSS, sobre 'Grado', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28/05/2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Arcadio afiliado a la Seguridad Social siendo beneficiario de situación de Invalidez Permanente en el grado de Total, derivada de enfermedad común, por resolución del INSS del año 2016 de profesión habitual Peón de Carga y descarga.

SEGUNDO.- Arcadio solicito al INSS reconocimiento de Incapacidad Permanente Absoluta; Iniciado expediente de revisión de grado, este fue denegando por el INSS, con base a que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determine la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido, por lo que continúa afectado del mismo grado de incapacidad con derecho a la pensión que percibe en la actualidad

TERCERO.-El actor presenta el siguiente cuadro clínico: Síndrome coronario agudo levación del segmento ST tipo infarto agudo miocardio inferoposterolateral KKI SAOS y las limitaciones orgánicas y funcionales siguiente, osteoarticulares degenerativas de la cadera derecha, con BA limitado en grados medio de todas las movilizaciones marchas imbécil cardiopatía isquémica revascularizada con FEVI en limite de I normalidad. En tratamiento de rehabilitación cardíaca actualmente. Asintomático exploración normal. Neumológicas en tratamiento CAPA en fase de adaptación al tratamiento con CPAP.

Contra dicha resolución, el hoy actor interpuso reclamación previa el cual ha sido desestimada dando origen a la presente demanda.

CUARTO :Contra dicha resolución, el hoy actor interpuso reclamación previa el cual ha sido desestimada dando origen a la presente demanda'.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda del actor, en revisión de grado de la incapacidad permanente total ya reconocida, se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través de dos motivos de revisión fáctica amparados en el apartado b) del art. 193 LRJS, y otro de censura jurídica, amparado en el apartado c) del mismo precepto.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado b), se interesa la revisión del hecho probado segundo y del hecho probado tercero, si bien parte para ello el recurrente del análisis y valoración de los documentos que invoca, uno de ellos aportado ex novo con el recurso, para llegar a la conclusión que desde que se presentó la demanda y se celebró el juicio, se ha producido un notable agravamiento de la patología que sufre, que ha provocado que se vaya a operar de cadera al actor, estando programada la intervención quirúrgica; apuntando que el cuadro clínico es mucho más grave que el que describe el hecho tercero, lo que determina la necesidad de revisar el grado de incapacidad ya reconocido.

Comenzaremos diciendo que no procede la incorporación en este trámite del documento aportado 'formulario de información y consentimiento informado escrito', por no reunir los requisitos exigidos para ello por el art. 233 LRJS, al tratarse de un documento que refleja una situación posterior a la sentencia recurrida, que no pudo ser evaluada ni por el INSS ni por la juzgadora de instancia, no tratándose en ningún caso de un documento decisivo para la resolución del presente recurso.

Dicho lo cual, y a propósito de la revisión fáctica en el recurso de casación, aplicable aquí al recurso de suplicación, reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) o STS núm. 803/2016 de 4 octubre. RJ 20165399 , viene exigiendo, para que el motivo prospere:

'1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). 2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. 3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados , sino que se delimite con exactitud en qué discrepa. 4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia. 5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas. 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. 7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. 8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. 9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte'.

Y lo cierto es que en el presente supuesto, el recurrente pretende la revisión de los hechos probados segundo y tercero, con base en una serie de documentos invocados, para llegar a la conclusión de que la situación clínica de la actora se ha visto agravada desde que se presentó la demanda y se celebró el juicio, cuando lo que estamos aquí valorando era la situación que presentaba en el momento del dictamen del EVI, o en su caso, en el momento del juicio, pero nunca la posterior; se limita el recurrente a mostrar su disconformidad con la valoración realizada por la juzgadora de instancia, y valorando subjetivamente el cuadro clínico del actor, entiende que es mucho más grave que el descrito en el relato fáctico, por lo que procede el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta postulada en demanda, más ni siquiera ofrece un texto concreto conteniendo la narración que considere acertada; por lo que el motivo debe ser necesariamente desestimado.

A este respecto debemos recordar que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS- únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos; de tal suerte que se rechaza que el Tribunal ad quempueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (en este sentido se pronuncia la STS núm. 879/2016 de 20 octubre. RJ 2016 62126, siguiendo multitud de precedentes, SSTS 02/03/16 (RJ 2016, 1478) -rco 153/15 -; 05/04/16 (RJ 2016, 1592) -rco 159/15 -; 18/05/16 (RJ 2016, 4704) -rco 108/15 -; 06/07/16 -rco 155/15 -; y 07/07/16 (RJ 2016, 3835) -rco 174/15 -)..

Por todo lo cual, deben ser desestimados ambos motivos de revisión fáctica, manteniendo inalterado el relato fáctico que luce la sentencia recurrida.

TERCERO.-En sede de censura jurídica, con expreso amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 193 y siguientes de la LGSS, en relación con el art. 12 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social: con el argumento de que al actor se le debe reconocer una incapacidad permanente absoluta, al estar inhabilitado tanto para la realización de las fundamentales tareas de su profesión, como para dedicarse a una actividad distinta, estando inhabilitado para realizar toda profesión u oficio, por cuanto tiene necrosada una cadera, ha sufrido un infarto de miocardio, padece una apnea grave del sueño, una depresión y una EPOC.

La nueva LGSS define en su art. 193 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.'

Y define en su art. 194 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo en su apartado 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.Y la Incapacidad permanente total para la profesión habitual, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

En el supuesto que analizamos, al actor se le reconoció una Incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de carga y descarga en el año 1997, con un cuadro clínico residual consistente en 'coxa plana. Dismetría miembro inferior derecho 2 cm'. y acreditándose 'limitacion por dolor; limitación de la movilidad en cadera derecha; y limitación a la marcha.

Iniciado expediente de revisión de grado por agravación a instancias del actor en fecha 23-02-16, se dictó Resolución por el INSS en fecha 3-05-16 desestimatoria de la misma, manteniéndose el mismo grado de IPT ya reconocido, con base en el Informe Médico de síntesis de 18-03-16 y Dictamen Propuesta del EVI de 31-03-16, en los que se objetivaba el siguiente cuadro clínico residual: ' sindrome coronario agudo con levación del segmento ST tipo infarto agudo miocardio inferoposterolateral KKI. Saos'

Y se objetivaban las siguientes limitaciones orgánicas y/o funcionales ' osteoarticulares degenerativas de cadera derecha; con BA limitado en grados medios de todas las movilizaciones por dolor. Marcha sin déficits. Cardiopatía isquémica revascularizada, con FEVI en límite de la normalidad. En tratamiento de rehabilitación cardíaca actualmente. Asintomático. Exploración normal. Neumológicas en tratamiento CAPA, en fase de adaptación al tratamiento con CPAP''.

Este es el cuadro clínico y limitaciones que acoge la sentencia recurrida en el ordinal tercero, y del que hemos de partir, al haber resultado inalterado el relato fáctico en su totalidad; y con base en el mismo, dicha sentencia establece la sentencia recurrida en la fundamentación jurídica, con evidente valor fáctico que el actor estaría limitado para actividades que requieran bipedestación, deambulación prolongada, manteniendo sobrecargas físicas; mas no lo estaría para toda actividad laboral.

El art. 200 de la LGSS dispone que toda Resolución inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente será revisable en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida para la pensión de jubilación, por alguna agravación o mejoría.

De la lectura del anterior precepto se deduce que será revisable el grado de incapacidad reconocido cuando las lesiones se hayan agravado de tal modo que determinen, por sí, un grado de incapacidad superior, y no en el caso de que aunque se de tal agravación, ésta no incida en lo ya reconocido.

En consecuencia, para que sea apreciable y se justifique la revisión por agravación es preciso que la primitiva situación se haya agravado y además, que la nueva y actual sea constitutiva por sus consecuencias invalidantes del grado de incapacidad que se reclama; en este caso, que inhabilite de forma absoluta al inválido total para la realización de toda actividad laboral; no debiendo confundir dolencias, enfermedades y secuelas, ya que lo que aquí hemos exclusivamente de valorar son las secuelas definitivas con repercusión funcional.

Y lo cierto es que en el supuesto que nos ocupa, poniendo en relación los cuadros secuelares de 1997 (el que determinó el reconocimiento de una IPT) y 2017, la conclusión que se obtiene es la misma que se consigna en la sentencia recurrida.

Ya en el momento de serle reconocida la incapacidad permanente total, el actor tenía limitación de la movilidad de la cadera, y limitación de la marcha; y en estos mismos términos se aprecia en el momento de ser evaluado en 2017, limitaciones osteoarticulares degenerativas de cadera derecha.

La patología cardíaca que presenta el actor (cardiopatía isquémica revascularizada), a raíz del infarto agudo de miocardio que sufrió el actor en 2016, presenta una FEVI ligeramente disminuidas, que el médico evaluador califica en 'límite de la normalidad', y en tratamiento de rehabilitación cardíaca; por lo que en dicho Informe médico de síntesis se indica que respecto de dicha patología, no están agotadas las posibilidades terapéuticas,ni alcanzada la fase de secuelas, siendo prematura la calificación.

Y en cuanto a la patología neumológica, el actor está diagnosticado de síndrome de apnea obstructiva del sueño (SAOS), en tratamiento con CPAP, con el que aún está en fase de adaptación. Esta dolencia es una enfermedad frecuente que generalmente, responde de manera positiva al tratamiento, y da lugar a reconocimiento de incapacidad permanente total para aquellas profesiones que pueda entrañar un riesgo para la propia persona que lo sufre o para terceros; pero no limita por completo para toda profesión y oficio siendo dicha dolencia totalmente compatible con trabajos livianos y sencillos que no impliquen peligro propio o ajeno.

No consta acreditado que el actor padezca EPOC, y de hecho en el recurso se indica 'una más que probable EPOC'; dolencia que sin embargo no consta acreditada; ni tampoco se objetiva el padecimiento de depresión en el relato fáctico.

Tras el análisis anteriormente expuesto, y partiendo del cuadro clínico y limitaciones que presenta el actor, reflejado en el relato fáctico, que resultó inalterado, resulta que aún apreciándose cierta agravación desde el reconocimiento de la IPT en resolución de 1997, las limitaciones orgánicas y/o funcionales que aquejaban al actor en el momento de la revisión, no tenían entidad suficiente para determinar el reconocimiento de una IPA, en cuanto que el actor mantenía capacidad residual para el desempeño de trabajos compatibles con su patología; razones por tanto que nos llevan a confirmar el criterio mantenido en la instancia.

CUARTO.-Un simple apunte en cuanto a la imposición de costas, que el recurrente postula sean impuestas al INSS al amparo del art. 235 LRJS.

El citado precepto dispone en su apartado 1: 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.'

Se pretende por la parte actora y recurrente, que la Sentencia de la Sala imponga las costas al INSS y TGSS por aplicación del criterio del vencimiento objetivo, al amparo del referido precepto.

Pues bien, aclarado que ni el INSS ni la TGSS fueron recurrentes en el presente recurso, la cuestión aquí planteada fue ya resuelta por la Sala IV del Tribunal Supremo, en la sentencia de 26 de mayo de 1994, y en otras muchas, entre las que pueden citarse las 11 de julio de 1993 , 18 de octubre de 2006, o la más reciente de 29-01-09, que establecen que la parte vencida en el recurso a la que alude el artículo 235.1 de la LRJS (antiguo art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral sobre el que se pronunciaron las sentencias citadas)es exclusivamente aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión impugnatoria hubiese sido rechazada; no, por tanto, la que hubiera asumido en el recurso la posición de recurrida, defendiendo, sin éxito, el pronunciamiento impugnado.

Y siguiendo el criterio expuesto, no procede la imposición de costas pretendida por el recurrente, cuyo recurso es íntegramente desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

1.

Fallo

2.

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Arcadio contra la sentencia de fecha 28/05/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Sevilla en virtud de demanda sobre 'Grado' formulada por D. Arcadio contra el INSS-TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.