Sentencia SOCIAL Nº 1017/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 504/2020 de 11 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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Sección: SAN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000504/2020
NIG: 3501644420190005681
Materia: Modificación condiciones laborales
Resolución:Sentencia 001017/2020
Proc. origen: Modificación sustancial condiciones laborales Nº proc. origen: 0000562/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Recurrente: Amanda ; Abogado: MARIA DEL CARMEN HENRIQUEZ MELO
Recurrido: FRED OLSEN S.A.; Abogado: ANDREA CACERES FERRER
En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de septiembre de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000504/2020, interpuesto por Dña. Amanda , frente a Sentencia
000113/2020 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000562/2019-00 en
reclamación de Modificación condiciones laborales siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. YOLANDA ÁLVAREZ
DEL VAYO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Amanda , en reclamación de Modificación condiciones laborales siendo demandada FRED OLSEN S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 4 de mayo de 2020, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Las parte actora ha venido prestando servicios para la demandada como auxiliar de pasaje azafata desde el 29-7-98 y salario, como Jefe de Cabina, de 2.701,15 Euros. Desde el 1-10-12 la actora realizaba funciones de jefe de cabina.



SEGUNDO.- Las funciones que realizaba la actora consistían como jefa de cabina en: ser responsable ante el Capitán del buen funcionamiento de este Departamento; controlar cajas registradoras en bares y bazar, realizando inventarios de control cuando lo considerase necesario, emitiendo registros a la empresa; recepción de pedidos y preparación de los nuevos, haciendo seguimiento continuo de la entrega de mercancías, calidades, cantidades y precios y presentara ante el responsable del servicio de entrega de mercancías protesta, buscando inmediata solución ante cualquier error o defecto; control de facturaciones, gastos y movimiento de facturas y mercancías, entregar rendimientos y1 márgenes de cada punto de venta al encargado de los mismos en la Central; llevar estadísticas para controlar y comparar con años anteriores, gastos medio de pasajero, etc., e ir analizando las evoluciones; contacto directo y frecuente con responsables de este Departamento en la empresa, para llevar un seguimiento muy cercano de la explotación del mismo; inspección constante del estado de limpieza y conservación del Departamento, emitiendo parte de avería o trabajo al Departamento correspondiente; seguimiento de todos los trabajos realizados por empresas exteriores en su Departamento; contacto con el Puente de Mando en cualquier situación de emergencia o simple consulta; coordinar el embarque y desembarque de pasajeros y conocerá el número de los mismos en cada viaje, circunstancias particulares de algunos, etc., a fin de poder atender cualquier situación con las máximas garantías; organizar el Departamento de fonda en cuanto a misiones de los tripulantes y suyas propias en los ejercicios periódicos de peligro, CI, y abandono en coordinación y bajo la dirección del Primer Oficial; velar por el cumplimiento y vigilancia de la Normas de Seguridad y deberá observar las instrucciones y precauciones necesarias para la prevención de accidentes; en aquellas situaciones que, por carácter de necesaria urgencia o peligro, se requiera su concurso en el trabajo de otro Departamento diferente del suyo acudirá en aras a la cooperación que debe existir en beneficio de personal y bienes; asumir todas aquellas funciones análogas que correspondan a los usos y costumbres del sector y cargo que desempeña.



TERCERO.- El artículo 22 del Convenio de la empresa establece que : ' El desempeño de trabajo de superior categoría por más de dos meses de tiempo realmente embarcado en un año o cuatro meses de forma alterna en el plazo de dos años, estando vacante la plaza correspondiente, dará derecho a la consolidación de la categoría superior. Se entiende por plazas vacantes, al resultado de restar el número de plazas ya consolidadas, contando aquellas sujetas a una reserva del puesto de trabajo, a la suma de plazas establecidas en los cuadros de tripulación mínima de todos los buques, considerando las plantillas de los mismos al sistema 1-1 del convenio colectivo' .



CUARTO.- El 30-4-19 le empresa comunica por escrito a la actora que con fecha 30-4-19 cesa en sus funciones de Jefa de Cabina y que pasaba a desempeñar las funciones correspondientes a la categoría profesional de Azafata, Grupo profesional III, pasando a desarrollar las siguientes: depende del Jefe de Cabina; servicio de Bienvenida, labor de presentación (presentarse a los clientes y hacerles saber los servicios que se ofrecen); responsable de mantener las tareas rutinarias diarias y semanales de la Clase Club; informar de la escasez de existencias o equipamiento al Jefe de Cabina; responsable de la custodia de llaves y de las cajas de seguridad; gestionar todas las reclamaciones recibidas y ponerlas en conocimiento de quien corresponda; controlar todos los mensajes y avisos comunicados a través de la megafonía; atender y conversar con los pasajeros cuando sea necesario y dedicar especial atención a ancianos, niños y minusválidos; velar por el cumplimiento y vigilancia de la Normas en materia de seguridad y deberá observar las instrucciones y precauciones a tener en cuenta para la prevención de accidentes; en aquellas situaciones que, por carácter de necesaria urgencia o peligro, se requiera su concurso en el trabajo de otro Departamento diferente del suyo, acudirá en aras a la cooperación que debe existir en beneficio de personal y bienes; asumir todas aquellas funciones análogas que correspondan a los usos y costumbres del sector y cargo que desempeña.



QUINTO.- El día 1-5-19 fue nombrada Jefe de Cabina Dña. Julieta ..



SEXTO.- La actora prestaba sus servicios en el Barco BONANZA EXPRESS (Las Palmas-Arrecife) hasta el 30-4-19, y a partir del 1-519 en el Barco BETANCURIA (Las palmas-Morro Jable). Los horarios y turnos que tenia en el BARCO BONANZA eran: Semanas alternas: Ia primera semana de lunes a lunes con horarios desde las 10:00 a las 20:30; segunda semana de 20:30 a 00:30 y de 4:- 45 a 10:30. Los horarios y turnos en el BARCO BETANCURIA, son: semanas alternas: primera semana de martes a viernes en horarios de 5:45 a 12:30 y de 15:45 a 22:45, y segunda semana de viernes a martes en horarios de 5:45 a 12:30 y de 15:45 a 22:45, y los domingos de 11:30 a 22:45.

SÉPTIMO.- La actora ha sido desde el 2003 miembro del Comité de empresa, vicepresidente del comité intercentros y liberada sindical con el sindicato UGT, no siendo representante de los trabajadores desde hace 4 años. Aproximadamente en el años 2010-2011 se cambió de Sindicato pasando a Intersindical Canaria siendo elegida representante de los trabajadores por dicho sindicato el 28-1-11 (doc 12 demandante) El 23-3-19 la actora comunicó al jefe de recurso humanos de la empresa Don José su deseo que desde el 25-3-19 se tramitara su baja de la cuota sindical. (doc 13 demandada) La actora comunicó por email de 25-3-19 a la empresa su dimisión como delegada de Sitramar (doc. 63 demandante) El día 13-4-19 el sindicato Intersindical Canaria comunicó a la empresa que su delgada de sección sería la actora desde ese día (doc 63 demandante), no constando recibida dicha comunicación.

El 23-4-19 el jefe de recursos humanos de la entidad demandada José . comunicó por teléfono a la actora la decisión de cesarla como jefe de cabina ofreciéndole embarcar en el Betancuria como azafata El 24-4-19 la empresa envió correo electrónico a la actora con el turno de trabajo en el Betancuria Express desde el 30-4-19 (Doc 66 demandada) Intersindical Canaria, por medio de escrito firmado por Don Nemesio , comunicó a la empresa el 25-4-19 la designación de la actora como delegada sindical (67 demandada) OCTAVO.- A fecha de 30-4-19 en la empresa demandada, con seis buques de flota, existen 13 jefes y jefas de cabina consolidados, la última de las cuales fie Doña María Milagros que lo fue el 1-1-16, siendo su antigüedad de 1-1-11.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Amanda contra Fred Olsen S.A., debo declarar y declaro nula la modificación realizada, dejando sin efecto el cambio de horario y turnos, reconociendo el derecho de la trabajadora a ser repuesta en las condiciones de horario y turnos anteriores a la modificación realizada.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Amanda , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, en pleito de modificación sustancial de las condiciones de trabajo con vulneración de la libertad sindical, estima parcialmente la demanda interpuesta por la actora, quien venía prestando servicios para Fred Olsen, SA como jefa de cabina en el Barco Bonanza desde el 1 de octubre de 2012 hasta que fue cesada en dicho cargo el 30 de abril de 2019, pasando a partir de ese momento a desempeñar el puesto de azafata en el Barco Betancuria con un régimen horario y de descansos distinto,y declara nula la modificación realizada respecto del horario y turnos, absolviendo a la compañía del resto de pretensiones deducidas en su contra.

La parte actora formaliza recurso de suplicación frente a la anterior sentencia articulando varios motivos de censura jurídica, vía art.193 c) LRJS.



SEGUNDO.- A) Denuncia la recurrente vulneración del art. 24 CE, en relación con los arts. 209.3, 216, 217, 218 y 299 LEC, art. 248.3 LOPJ y 97.2 LRJS, por falta de motivación de la sentencia por cuanto el juzgadorno señala cuáles son los elementos de convicción a partir de los cuales afirma en el fundamento jurídico segundo, párrafo 11, a su juicio, con valor de hecho probado, que el nombramiento de la actora como delegada sindical se produjo como consecuencia de la comunicación de que iba a ser cesada como jefa de cabina, buscando con ello una suerte de ' protección' ante esa decisión empresarial.

El motivo se desestima. Al margen de los defectos formales observados en su planteamiento no es cierto lo que manifiesta la recurrente pues la afirmación de que tal nombramiento se produjo como consecuencia de la comunicación de su inminente cese, recogido con valor de hecho probado, aun cuando de forma incorrecta incardinado en la fundamentación jurídica, concluye el juez de instancia se obtiene del propio interrogatorio de la parte, lo que nos lleva claramente a afirmar que si ha motivado de dónde obtiene la convicción.

B) La trabajadora muestra su disconformidad con la sentencia de instancia al entender igualmente infringidos los arts. 41 ET y 138 LRJS. Considera que el cambio de categoría por ser puesto de confianza ( art. 22.5 Cc empresa) y el de centro de trabajo, al amparo de lo dispuesto por el art. 11 Cco de empresa, en principio no entrañan modificación sustancial de las condiciones de trabajo, salvo que se vulneren los derechos fundamentales de la trabajadora, como entiende concurre en el caso de autos.

El motivo corre igual suerte desestimatoria. Como sostiene el impugnante, si la propia recurrente concluye que la resolución del juzgador a quo (en relación a la modificación de categoría y al cambio de buque) ' sería correcta, si no hubiera habido vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, pero sí hubo como se argumentará en el motivo siguiente' , si es ' correcta' , no cabe hablar de infracción de los arts. 41 del ET y 138 de la LRJS.

C) En último término, se alega infracción del art. 28.1 de la CE y art. 138.7 de la LRJS, por vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical de la trabajadora. Y para llegar a tal conclusión parte del dato de que su cese como jefa de cabina se produjo escasos días después de comunicar a la empresa, por medio de escrito firmado por Don Nemesio , su condición de delegada sindical de Intersindical Canaria, resultando además que ya con anterioridad (13.04.19) IC había comunicado a la empresa que su delegada de sección sería la actora.

Acerca de las reglas sobre la Carga de la Prueba y el ejercicio de los Derechos Fundamentales.- Afirma el Tribunal Constitucional: '...Tratándose de la tutela frente a actos de discriminación, hemos subrayado reiteradamente la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de Mayo. Decíamos allí (FJ 2), sistematizado y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operar en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas, bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga d ela prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 38/1981, de 23 de Noviembre, FFJJ 2 y 3; 47/1985, de 27 de Marzo, FJ 4; 114/1989, de 22 de Junio FJ 4; 21/1992, de 14 de Febrero, FJ 3; 266/1993, de 20 de Septiembre, FJ 2; 180/1994, de 20 de Junio, FJ 2; y 136/1996, de 23 de Julio, FJ 6, entre otras).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de Noviembre, FFJJ 2 y 3), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria.

El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de Marzo, FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculta de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de Junio, FJ 5; 21/1992 de 14 de Febrero, FJ 3; 266/1993, de 20 de Septiembre, FJ 2; 180/1994, de 20 de Junio, FJ 2; y 85/1995, de 6 de Junio, FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto,16 puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de Junio, FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del Juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de Noviembre, FJ 3; 104/1987, de 17 de Junio, FJ 1; 114/1989, de 22 de Junio, FJ 4; 21/1992, de 14 de Febrero, FJ 3; 7/1993, de 18 de Enero, FJ 4; 85/1995, de 6 de Junio, FJ 4; 17/1996, de 7 de Febrero, FJ 5; y 136/1996, de 23 de Julio, FJ 6). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de Noviembre, FJ 4; 136/1996, de 23 de Julio, FJ 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de Mayo, FJ 5; 74/1998, de 31 de Marzo, FJ 2; y 29/2002, de 11 de Febrero, FJ 3, por todas).'.

Este motivo también se desestima ya que en el caso sometido a nuestra consideración no hay indicios de la vulneración de la libertad sindical de la trabajadora, lo que conlleva que no se invierta la carga de la prueba en la decisión empresarial tomada por la compañía demandada en el ejercicio regular del ius variandi. La recurrente hace una valoración sesgada, subjetiva y partidista del material probatorio, obviando hechos que figuran en la sentencia de indudable relevancia, a saber: la actora ha ostentado desde 2003 innumerables cargos de representación de los trabajadores, lo que no impidió que en el año 2012 fuera nombrada para un puesto de confianza como el de jefa de cabina (hp 7, primer párrafo); no consta recibida por la empresa la comunicación de IC de 13.04.19 relativa a que la actora sería su delegada sindical (hp 7, párrafo cuarto, in fine); la actora desde el día 23.04.19 tiene conocimiento por llamada telefónica del jefe de recursos humanos de la decisión de la empresa de cesarla en el puesto de jefa de cabina (hp7, párrafo quinto); fue posteriormente, a los dos días de la referida llamada, cuando IC comunicó a la empresa la designación de la actora como delegada sindical (hp 7, párrafo séptimo); y para finalizar la actora reconoció en el acto del juicio que su nombramiento como delegada sindical se produjo como consecuencia de la comunicación de que iba a ser cesada como jefa de cabina (fundamento segundo, B) 11, con valor hecho probado), por lo que se comparte el razonamiento del juez de instancia de que con ello se buscaba una suerte de ' protección' ante la decisión empresarial.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, confirmando en su integridad la sentencia de instancia.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. ª Amanda frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo social número 7 de Las Palmas GC el 4 de mayo de 2020, autos nº 562/19, la cual confirmamos en su integridad. Sin costas.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas número 3537/0000/66/0504/20 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe.