Sentencia SOCIAL Nº 1019/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 932/2017 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección: JMR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000932/2017
NIG: 3803844420160000446
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 001019/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000062/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Vicente ; Abogado: JOSE VEGA VEGA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente

En el rollo de suplicación interpuesto por D. Vicente contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2017,
dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 62/2016
sobre prestaciones (incapacidad permanente), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JESÚS
RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Vicente contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 24 de mayo de 2017 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife .



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes: 1º) El demandante, Vicente , nacido el día NUM000 -78 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , ha desarrollado, últimamente, su actividad laboral como peón de la construcción, figurando de alta en el régimen general. No controvertido. 2º) El actor solicitó en fecha 16-07-15, la prestación de Incapacidad Permanente derivada de Enfermedad Común, incoándose a tal efecto el expediente nº NUM002 . Folios 47 a 50 de los autos. 3º) Por la Dirección Provincial del INSS se dicta Resolución de fecha 29-07-15, por la que se deniega al demandante el grado de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados. Resolución obrante al Folio 7. 4º) La referida resolución se basaba en el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 28-07-15, en el que se fijaba el siguiente cuadro clínico residual: 'RADICULOPATIA L4 A S1, CRONICA DEGENERATIVA LEVE Y SIN SIGNOS DE ACTIVIDAD DENERVATIVA. ARTROPATIA DE RODILLA DERECHA LEVE.' y las limitaciones funcionales y orgánicas siguientes. 'NO SE OBJETIVAN LIMITACIONES INCAPACITANTES PARA SU ACTIVIDAD'. Informe obrante al Folio 8 de los autos. 5º) En fecha 27.07.15 se dicta el informe de valoración médica por parte del EVI, cuyas conclusiones diagnósticas son 'RADICULOPATIA L4 A S1, CRONICA DEGENERATIVA LEVE Y SIN SIGNOS DE ACTIVIDAD DENERVATIVA NI AFECTACION NEUROLOGICA' y las limitativas: 'NO SE OBJETIVAN LIMITACIONES físicas, psicológicas o intelectuales QUE PUEDAN JUSTIFICAR NINGUN GRADO DE DISCAPACIDAD NI SIQUIERA DE CARÁCTER TEMPORAL EN LA ACTUALIDAD'. Resolución obrante a los folios 68 y 69 de las actuaciones. 6º) Disconforme con dicha resolución, presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral en fecha 16.09.15, que le ha sido expresamente desestimada, por Resolución de 10.10.15, tras lo que presentó demanda el 29-01-16. Folios 9 a 11. 7º) El demandante, a la fecha de la Resolución impugnada, presentaba el cuadro clínico residual que se contiene en la Propuesta del EVI de fecha 28-07-15. 8º) La Base Reguladora aplicable de la prestación de Incapacidad Permanente solicitada asciende a la suma de 587,83 Euros. Extracto base datos Inss unido al folio 66 de los autos.



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: 1. DESESTIMO la demanda interpuesta por Don Vicente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de grado de incapacidad permanente total. 2. ABSUELVO al INSS de los pedimentos en su contra formulados, confirmando íntegramente la resolución administrativa impugnada dictada por el INSS en fecha 29.07.15.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por el actor, D. Vicente , trabajador que solicitaba ser declarado en situación de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Peón de la Construcción derivada de enfermedad común, con los efectos económicos inherentes a dicha situación, confirmando la Resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 29 de julio de 2015 que, en la vía administrativa, desestimaba tal solicitud por considerar que las limitaciones funcionales que padece el actor no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de invalidez permanente.

Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso se suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea estimada íntegramente la pretensión contenida en la demanda que da origen al presente procedimiento.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte demandante la modificación del relato de hechos declarados probados por el Magistrado con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal séptimo, expresivo de las lesiones y limitaciones funcionales del actor, por la siguiente: 'El actor no puede realizar ningún tipo de trabajos relacionados con su profesión, al no poder hacer esfuerzos físicos considerables, como cargar pesos, subir escaleras ni ningún otro de estiramientos largos, etc. Tampoco puede emplearse en otra actividad al no tener cualificación profesional ni estudios y solo puede hacer trabajos que se lleven a cabo con esfuerzos físicos para los que presenta una gran dificultad debido a la situación por los padecimientos y sus dolencias, ser prácticamente analfabeto, con lo que los padecimientos le califican comom una incapacidad permanente total para su profesión habtual'.

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 92 a 95 de las actuaciones, consistentes en el informe emitido por el Médico Forense adscrito al Juzgado de instancia.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones.

Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores consideraciones, obligatoriamente hemos de concluir que el motivo de revisión fáctica ha de ser rechazado por la Sala pues, existiendo en el presente procedimiento varias pruebas periciales que arrojan resultados divergentes, el dictamen del EVI y los informes emitidos por los facultativos del Servicio Canario de Salud (SCS) y por el Médico Forense, han de prevalecer las conclusiones a las que el juzgador ha llegado en la valoración global de tales documentos.

Por otra parte, todos los documentos señalados ya fueron tenidos en cuenta por el Magistrado de instancia y, puestos en relación con otros mecanismos probatorios también tenidos en cuenta, sirvieron para formar su convicción. Por ello, al perseguir el recurrente una valoración de la prueba más acorde con sus intereses, han de prevalecer las conclusiones del Juzgador obtenidas en la global valoración del material probatorio llevado a las actuaciones.

Procede así la desestimación del motivo de revisión fáctica articulado por el actor, quedando los hechos probados firmes e inalterados.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte demandante la infracción del artículo 136 párrafo 1º del TR de la Ley General de la Seguridad Social , definidor de la incapacidad permanente en sus distintos grados. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que las lesiones y secuelas descritas en el relato fáctico de la sentencia combatida limitan totalmente la capacidad física del trabajador para el ejercicio de su dura profesión habitual de Peón de la Construcción.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 194 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social (si bien permanece en vigor la redacción original del artículo 137 párrafo 4º, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis del referido Texto Refundido, introducida por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, han de destacarse los siguientes extremos para obtener la solución de la cuestión que nos ocupa: - Por un lado, el cuadro lesivo que presenta el trabajador, el cual podemos concretar en: radiculopatia L4 a S1 crónica degenerativa leve y sin signos de actividad denervativa y artropatia de rodilla derecha leve (hecho probados probados cuarto y quinto).

- Por otra parte, que el mismo no presente afectaciones funcionales de consideración (hechos probados cuarto y quinto).

- Finalmente, hemos de relacionar lo anterior con la actividad habitual del Perdigones, Peón de la Construcción, la cual implica la realización de esfuerzos físicos en los que se ven comprometidas las extremidades superiores e inferiores y el raquis a todos sus niveles, tales como cargar peso (materiales de construcción, cemento o arena...), manejar herramientas (mazas, picos, palas, azadas, alicates, carretillas...), descargar camiones, agacharse y mantener posturas forzadas, subirse a andamios, permanecer la totalidad de la jornada de trabajo en bipedestación y deambulando por obras en construcción, etc...

A la vista de tales datos, aun teniendo en cuenta el carácter abierto del concepto de invalidez permanente y de los grados en los que se divide, el cual permite un tratamiento individualizado de cada situación en función de las concretas circunstancias objetivas y subjetivas del trabajador, la Sala considera que no queda acreditado que las limitaciones que el actor presenta en el momento de ser explorado limiten hasta tal punto su capacidad física como para impedirle afrontar con profesionalidad, rendimiento y eficacia las tareas fundamentales de su profesión habitual.

Ciertamente el Sr. Vicente presenta una radiculopatía a nivel L4-S1 y una artropatía de rodilla, pero ambas son dolencias leves y la primera de ellas no presenta signos de actividad denervativa, conservando íntegro el balance articular de la columna vertebral a todos sus niveles y el de los miembros superiores e inferiores y las capacidades de bipedestación, deambulación y sedestación, la marcha autónoma y la marcha punta-talones (como mantiene el Médico Forense en su informe), por lo cual no vislumbra esta Sala que impedimento existe para que continúe desempeñando con normalidad su profesión, aun admitiendo que ésta requiere el despliegue de esfuerzos físicos.

Además sus padecimientos son temporales y no permanentes y solo le pueden producir incapacidad para trabajar en las fases agudas (cuando se produce la lumbalgia mecánica), con lo que siendo temporal el impedimento para el desempeño de su actividad laboral falta uno de los requisitos constitutivos de la situación de incapacidad permanente (precisamente la permanencia). Todo ello sin perjuicio de que el actor, en dichas fases agudas de su enfermedad, pueda obtener la protección ofrecida para las situaciones de incapacidad temporal por el Sistema de Seguridad Social (que precisamente cubre las alteraciones de la salud que requieren asistencia sanitaria de la Seguridad Social y que impiden temporalmente el desempeño de la actividad laboral), si cumpliere los requisitos exigidos legalmente para ello.

En consecuencia, entendemos que no se dan los presupuestos fácticos exigidos legalmente para la declaración de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, previsto en el artículo 194 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social .

Al haberlo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, procede la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por el demandante, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Vicente contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2017, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 62/2016, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.